Andamento do Processo n. 7040567-98.2019.8.22.0001 - 19/09/2019 do TJRO

Terceira Entrância

Comarca de Porto Velho

1ª Vara do Juizado Especial da Fazenda

Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia

Avenida Jorge Teixeira, 2472, esquina com a Rua Quitino Bocaiúva, Bairro São Cristóvão, nº 2472, Bairro São Cristóvão, CEP 76820-892, Porto Velho, - de 2408 a 2800 - lado par

Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia

PODER JUDICIÁRIO

Porto Velho - 1º Juizado Especial da Fazenda Pública

7020194-46.2019.8.22.0001

AUTOR: FRANCILENE VITALIANO DOS SANTOS

ADVOGADO DO AUTOR: MOACIR REQUI OAB nº RO2355

REQUERIDO: MUNICIPIO DE PORTO VELHO

ADVOGADO DO REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE PORTO VELHO

SENTENÇA

Vistos.

Relatório dispensado na forma dos art. 27 da Lei 12. 153/09 c/c 38 da Lei 9.099/95.

Passo a decidir.

DECIDO.

Pretende-se tutela de natureza condenatória para impor obrigação de pagar o adicional de insalubridade, inclusive as parcelas retroativas.

Com efeito, o art. 39, § 3º, da CF/88, dispõe: “Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. , IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.” Esse DISPOSITIVO, portanto, explicita quais direitos constitucionais dos trabalhadores são garantidos aos ocupantes de cargo público nas relações funcionais com a Administração Pública.

Veja que, no rol dos direitos sociais garantidos aos ocupantes de cargo público, não consta o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas (CF, art. , XXIII). Isso, no entanto, não impede que o regime jurídico dos servidores públicos preveja direitos idênticos ou semelhantes àqueles fixados no art. do texto constitucional, desde que respeitados limites decorrentes da própria natureza jurídica do vínculo estatutário.

No dizer da doutrina especializada, esse tratamento diferenciado aos ocupantes de cargo público se justifica ante a natureza peculiar do regime estatutário dos servidores públicos, que pressupõe regimes jurídicos impostos unilateralmente pela Administração.

O Supremo Tribunal Federal pacificou o assunto enunciando o seguinte:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. , XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O artigo 39, § 2º [atual § 3º], da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos DISPOSITIVO s constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RExt 169.173, Rel. Min. Moreira Alves). No mesmo sentido: RE’s 233.966 (Min. Ilmar Galvão); 477.520 (Min. Celso de Melo); 482.401 (Min. Ayres Britto); AI 616.231 (Min. Ricardo Lewandoswski).

A Lei Municipal, n. 385/2010, em seu art. 70, V, prevê o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade, o Art. 81 e seguintes da mesma lei, assegura o pagamento aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais, atividades ou condições insalubres, ou em contato permanente com substancias tóxicas ou radioativas, fazem jus a um adicional sobre o vencimento básico do cargo efetivo, nos percentuais previstos no art. 82, vejamos:

Art. 81. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais, atividades ou condições insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas, fazem jus a um adicional sobre o vencimento básico do cargo efetivo.

§ 1º. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º. O direito ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 82. O adicional de insalubridade corresponde aos percentuais de 10% (dez), 20% (vinte) e 40% (quarenta) por cento sobre o vencimento básico, de acordo com os graus mínimo, médio e máximo, respectivamente, estabelecidos no laudo pericial expedido por dois profissionais habilitados perante o Ministério do Trabalho e Emprego.

Essa, portanto, é a norma do Município que regulamenta o assunto – adicional de insalubridade aos servidores públicos. Ao intérprete não é dado considerar termos, condições e limites de atividades insalubres, periculosas ou que causam riscos de vida previstos em outra norma que não aquela que regulamenta especialmente a matéria, sob pena de violar princípio da legalidade, ao fazerse legislador, ou violar princípio da isonomia – aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. A nova regulamentação não recebeu comando legislativo para vigorar a partir da publicação. Assim, inaugurou a incidência das novas regras após 45 (quarenta e cinco) dias de sua publicação que ocorreu no dia 10 de julho de 2010. Destarte, uma vez provada a condição e grau de insalubridade, é devido ao servidor o adicional a ser calculado a base de 10%, 20%, ou 40% sobre o vencimento básico.

A comprovação da existência de insalubridade, inclusive quanto ao seu grau (mínimo médio ou máximo) é feita através de laudo de inspeção no local de trabalho, realizada por pessoa especializada na área.

É entendimento dos TST o que segue:

“RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA E COLETA DE LIXO DE BANHEIROS DE CRECHE.

É entendimento desta Corte que as atividades de limpeza e higienização de banheiros de creches não dão direito ao recebimento de adicional de insalubridade, por falta de previsão em norma regulamentar do Ministério do Trabalho e por não se equipararem ao lixo urbano. Incidência da OJ n.º 4 da SDI-1/TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

II - RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE BANHEIROS e coleta de lixo. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 4, i e ii, DA SBDI-1 DO TST.

Esta Corte tem entendido pela aplicação da Orientação Jurisprudencial 4, I e II, da SBDI-1 do TST nos casos de atividade de limpeza geral de banheiros e a coleta de lixo de sanitários realizada em local de uso coletivo, pois situação equiparada a limpeza de banheiros em residências e escritórios prevista na OJ em questão. Desse modo, tais atividades não serão consideradas insalubres, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. Incidência da Orientação Jurisprudencial 4, I e II, da SBDI-1 desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido.” (Processo: RR - 1199-63.2010.5.04.0004,

Relator: Ministro Márcio Eurico

Vitral Amaro, 8.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 7/12/2012.)

DO PAGAMENTO RETROATIVO E O LAUDO

Há de se suscitar o entendimento recente dado pelo STJ em pedido de uniformização de interpretação sobre o momento que deve ser pago o adicional de forma retroativa.

Na DECISÃO é afirmado que o período anterior à confecção do laudo não deve ser pago, pois não se tem como atestar que o ambiente era insalubre ou perigoso à época anterior da confecção, também não podendo existir pericia de período pretérito.

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI Nº 413 – RS (2017⁄0247012-2).

EMENTA

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE.

PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.

2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458⁄1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que “[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento.”

3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que “o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual” (REsp 1.400.637⁄RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391⁄RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791⁄SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212⁄ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38⁄SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.

4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.

5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgar procedente o pedido, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Assusete Magalhães e os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Francisco Falcão, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Brasília (DF), 11 de abril de 2018 (Data do Julgamento).

Embora o direito ao adicional de insalubridade tenha previsão na CF, o adicional somente é devido aos trabalhadores cuja função que desempenham os coloca em circunstancias adversas à saúde. É a lei que e os regulamentos que disciplinam a matéria, determinando o que são consideradas atividades insalubres, em quais hipóteses será devido o adicional, em que percentual e a respectiva incidência.

A parte requerente sustenta que tem direito ao recebimento do adicional com base na NR. 15 em seu anexo 14, vejamos:

NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES

ANEXO XIV

AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e - lixo urbano (coleta e industrialização).

Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infectocontagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); - hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;

- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);

- cemitérios (exumação de corpos);

- estábulos e cavalariças; e - resíduos de animais deteriorados.

O referido anexo 14 da NR 15 dispõe que sobre as atividades sujeitas a agentes biológicos, estão sujeitos a insalubridade aqueles que desenvolvem suas funções em contato permanente (lixo urbano, coleta e industrialização).

Significa dizer que, no exercício de sua função, o servidor é exposto de forma habitual e contínua à substância insalubre e condição de risco acentuado de acidentes.

É necessário, nessa perspectiva, que façamos distinção entre a exposição eventual da exposição permanente. Isso porque, a exposição de forma eventual ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo reduzido ou transitório, não confere direito ao adicional de insalubridade.

Em regra a comprovação da existência de insalubridade, inclusive quanto ao seu grau (mínimo médio ou máximo) é feita através de laudo de inspeção no local de trabalho, realizada por pessoa especializada na área.

A perícia apresentada juntada aos autos id. 29839866 (bem como a realizada no processo 7020275-92.2019), confirma que a parte requerente é funcionária ativa, realizada pela Perita Josiene Pereira, atesta que os Agente de Limpeza Escolar, se enquadram na segunda parte da NR 15, anexo 14, porém a NR citada é clara ao dizer que a relação de atividades que envolve agente biológico na modalidade lixo urbano (coleta e industrialização), se enquadram na primeira parte da NR 15, anexo XIV.

Dessa forma o laudo confirma o que versa na NR, pois a parte requerente se enquadra nos termos do anexo XIV da NR 15, primeira parte, por isso indefiro o pedido de pericia por não ser necessário, vejamos:

AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e - lixo urbano (coleta e industrialização).

No mesmo sentido o TST, já sumulou o entendimento sobre o tema: vejamos:

Súmula nº 448 do TST

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Assim considerando o que dispõe a NR é dever desse juízo conceder a insalubridade em grau máximo (40% sobre o vencimento básico). DISPOSITIVO.

Posto isso, nos termos do art. 487, I, CPC, julgo parcialmente PROCEDENTE o pedido formulado pela parte requerente:

condeno a parte requerida a implantar imediatamente o adicional de insalubridade em grau máximo (40% sobre o vencimento básico); condeno a parte requerida a proceder ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade em grau máximo, que corresponde a 40%, no caso a diferença de 20% para 40%:

a partir da data do laudo, 10 de junho de 2019, conforme DECISÃO recente do STJ;

devendo descontar valores eventualmente pagos, cujo valor total deverá ser apurado mediante simples cálculo aritmético;

devendo ser atualizado pela TR até antes de 25.03.2015 e a partir desta data pelo IPCA-E, contados desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga, acrescido de juros de 0,5% (meio por cento) ao mês a partir da citação.

DECLARO RESOLVIDO o MÉRITO (CPC, art. 487, I).

Passo a fazer uma ponderação em relação a perícia que foi realizada e cujos custos se atribuiu ao município.

Uma peculiaridade da comarca de Porto Velho é a dicotomia que existe entre o estado e o município no que diz respeito a organização para pagamento de insalubridade. Enquanto o estado não realiza mapeamento constante de seus ambientes de trabalho, o município o faz, tanto que nas ações em que é deMANDADO apresenta laudo que ele mesmo confecciona através de seus especialistas.

Quando aumentaram as demandas contra o município logo cogitou-se que havia o risco do perito não confirmar a tese da parte requerente e ficarem mantidas as perícias que o município sempre faz. No entanto, o erário acaba prejudicado porque embora a administração tenha feito seu papel exemplarmente acaba tendo que gastar recursos públicos para pagar as perícias. É que as partes requerentes demonstram ser pessoas com salários muito baixos e recebem os benefícios da assistência judiciária e consequentemente o custo financeiro é passado para o ente público.

A redação da perícia é objetiva no sentido de evidenciar que não há espaço para muita divergência da CONCLUSÃO a que chegou, o que evidencia tratar-se de uma demanda com alta probabilidade de não ser confirmada.

Vivemos um momento em que o movimento de acesso à justiça começa a ser questionado porque na prática muitas demandas aventureiras passaram a ser apresentadas, pois no sistema dos Juizados Especiais não há custas e nem condenação ao pagamento de honorários em primeira instância. O primeiro passo foi o de enrijecimento dos critérios para concessão de gratuidade e atualmente questiona-se a coerência de um sistema que está a disposição sem que nenhum gasto tenha que despender a parte. Em outros países da europa e nos Estados Unidos os custos para manejar um processo são elevados e com isso as pessoas desenvolveram a cultura de refletir muito antes de iniciar uma demanda.

Os demandantes não estão sabendo fazer bom uso das ferramentas que o judiciário tem lhe proporcionado, desta forma necessário se faz revogar a gratuidade previamente concedida, visto que para a manutenção da gratuidade de justiça, a parte deveria demonstrar indícios de sua impossibilidade financeira, caso que não se caracterizou nos autos, pois não fora juntado nenhum documento capaz de comprovar a alegada necessidade, ainda mais que a revogação da gratuidade somente atingirá a questão do pagamento dos honorários periciais.

Neste caso, considerando que a perícia fora realizada na mesma escola da perícia realizada no processo n. 7020275-92.2019 (ESCOLA MUNICIPAL DE ENSINO FUNDAMENTAL ENGENHEIRO WADIH DARWICH ZACARIAS) o valor daquele processo servirá como pagamento do presente processo.

Sem custas e sem honorários.

Publicação, registro e intimação geradas no sistema do DJe.

Agende-se decurso de prazo e, com o trânsito em julgado, dê-se vista dos cálculos à parte requerida para dele se manifestar. Não sendo apresentados os cálculos, arquivem-se.

Intimação pelo sistema.

Porto Velho, 17/09/2019

Porto Velho - 1º Juizado Especial da Fazenda Pública, assinado digitalmente

Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia

Avenida Jorge Teixeira, 2472, esquina com a Rua Quitino Bocaiúva, Bairro São Cristóvão, nº 2472, Bairro São Cristóvão, CEP 76820-892, Porto Velho, - de 2408 a 2800 - lado par

Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia

PODER JUDICIÁRIO

Porto Velho - 1º Juizado Especial da Fazenda Pública Número do

Processo: 7040567-98.2019.8.22.0001

Requerente/Exequente: AUTOR: JACILDA FERREIRA FARIAS DA SILVA

Advogado do Requerente: ADVOGADO DO AUTOR: DEFENSORIA PÚBLICA DE RONDÔNIA

Requerido/Executado: RÉU: ESTADO DE RONDÔNIA

Advogado do Requerido/Executado: ADVOGADO DO RÉU: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de DECISÃO sobre pedido de concessão de tutela provisória em que a parte autora pleiteia o fornecimento de consulta com médico ORTOPEDISTA.

É o breve relatório.

Decido.

Para concessão da tutela provisória é necessário que a parte requerente apresente provas da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo nos termos do art. 300, caput, do CPC/2015.

Numa análise perfunctória dos documentos acostados aos autos entendo que não há elementos suficientes para concessão da tutela pretendida, devendo a parte requerente aguardar na fila de atendimento.

Demais disso, não há nenhum elemento de prova que indique que a parte autora corre o risco de morrer ou tornar-se incapaz pela demora no atendimento.

Destarte, INDEFIRO em parte o pedido de concessão de tutela provisória.

Cite-se com prazo de defesa de 30 (trinta) dias, ficando ciente de que se desejar a produção de provas deverá apresentar na peça defensiva tal requerimento com todas as informações necessárias quais sejam, sob pena de perda do direito de produzi-las.

1- Testemunhal: nomes e endereços;

2- Pericial: nome, telefone e e-mail de eventual assistente técnico, além dos quesitos;

3- Exibição de documento ou fornecimento de informações: identificação do documento, descrição de seu conteúdo, bom como onde e com quem está depositado.

Quanto à produção de provas o mesmo vale para a parte requerente, no entanto, com o prazo de 10 dias, para manifestação.

Em relação ao pedido de assistência judiciária gratuita pleiteado pelo (a) demandante, há de se falar que é irrelevante a discussão de tal prerrogativa no presente momento, visto que o art. 54 da Lei 9.099/95, garante expressamente o livre acesso ao primeiro grau de jurisdição, independentemente de pagamento de custas processuais. Portanto, tal matéria deverá ser discutida em fase recursal.

Intime-se a parte requerente pelo sistema PJe / DJe.

A citação do ente público será realizada por sistema, servindo cópia da presente de expediente/ comunicação/ intimação/ MANDADO. Fica a parte requerida advertida de que a falta de apresentação de defesa poderá gerar presunção de veracidade.

A entidade ré deverá fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a até a instalação da audiência de conciliação (vide Lei n. 12.153/2009). Agende-se decurso de prazo de defesa.

Endereço SESAU: Palácio Rio Madeira - Av. Farquar, 2986 - Bairro Pedrinhas CEP 76.801-470 - Porto Velho, RO.

Publique-se.

Porto Velho, 17/09/2019.

Juiz Johnny Gustavo Clemes, assinado digitalmente.

Tópicos relacionados