Andamento do Processo n. 0602335-93.2018.8.01.0070 - Procedimento do Juizado Especial Cível - 19/09/2019 do TJAC

Diário de Justiça do Estado do Acre
mês passado

II - JUDICIAL - 1ª INSTÂNCIA

(Capital)

Juizado Especial de Fazenda Pública do TJAC

JUIZ (A) DE DIREITO MARCELO BADARÓ DUARTE

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL ROSINEIDE SOUZA DE AZEVEDO

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

RELAÇÃO Nº 0193/2019

ADV: MARCELLA COSTA MEIRELES DE ASSIS (OAB 4248/AC) - Processo 0602335-93.2018.8.01.0070 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Adicional de Periculosidade - RECLAMANTE: Adriana Ramos de Melo Batista -RECLAMADO: Municipio de Rio Branco - Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito - RBTRANS - Adriana Ramos de Melo Batista ajuizou ação contra Municipio de Rio Branco e Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito - RBTRANS, objetivando a concessão do adicional de periculosidade, bem como indenização no valor R$ 17.260,67 (dezessete mil, duzentos e sessenta reais e sessenta e sete centavos), a título de retroativo. O Município de Rio Branco contestou às fls. 146/148, já o RBTRANS às fls. 217/233. Decido. De pronto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Município de Rio Branco, porquanto a parte autora é servidor da Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito- RBTRANS, que é autarquia municipal, criada por lei, possui personalidade jurídica própria, patrimônio próprio e autonomia administrativa e financeira, conforme dispõe o art. 1º da Lei Municipal n. 1.457, de 16 de janeiro de 2002, confira-se: _ Art. 1º- Fica criada, nos termos da Resolução CONTRAN nº 106/99 e lei nº 9.503/97, a Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito- RBTRANS, Autarquia Municipal, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e autonomia administrativa e financeira._ Assim, ante a ilegitimidade passiva ad causam, extingo o processo em relação ao Município de Rio Branco, sem resolução do mérito. Quanto ao mérito, verifica-se que a parte autora na presente demanda afirma que a sua condição de servidor público municipal lhe possibilita o direito de acrescer à sua remuneração o adicional concernente às atividades perigosas. A Constituição Federal em seu artigo , inciso XXIII, assegura esse direito nitidamente ao trabalhadores urbanos e rurais. Vejamos. CF. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Quanto aos servidores públicos a Constituição Federal estabelece, todavia, que esse mesmo adicional não lhes seria aplicável. Observe-se que o já citado inciso XXIII, do artigo , não consta do rol do artigo 39, § 3º, da Carta Magna. Vejamos. CF. Art. 39. (...) (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. , IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Resta consolidada no ordenamento jurídico a premissa de que toda a administração pública federal, estadual e municipal rege-se pelo princípio da legalidade estrita (CF, artigo 37). No que tange ao princípio da autonomia de gestão que vigora entre as pessoas jurídicas de direito público interno, precisamos, em face disso, averiguar se o Município pode legislar de forma autônoma, suplementar e concorrente em relação à União e ais Estados. Vejamos. CF. Art. 30. Compete aos Municípios: I legislar sobre assuntos de interesse local; II suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; (...) Portanto o Município possui em estado latente o potencial para legislar sobre os interesses locais e também suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. Poderíamos assim estabelecer que a expressão “interesses locais” teria um largo alcance dentro do leque de possibilidades da legislação municipal, encontrando sua delimitação, contudo, na competência privativa da União em legislar sobre as matérias enumeradas pelo artigo 22 da Constituição Federal, e na competência legislativa comum da União e dos Estados conforme apresentado no artigo 23 da Carta Magna. Em outras palavras, mesmo sendo competente para legislar sobre assuntos de interesse local, verificamos que o Município não poderá adentrar nas matérias cuja competência legislativa é privativa da União e poderá apenas suplementar a legislação federal e estadual, no que couber. Levantadas essas circunstâncias legais pertinentes à competência legislativa, podemos deduzir que o Município de Rio Branco poderia perfeitamente valer-se do rol apresentado no artigo 39, § 3º, da Constituição Federal e, a uma, sequer legislar a respeito e, a duas, fundamentar o não pagamento do adicional de remuneração concernente às atividades peno

sas, insalubres ou perigosas aos servidores públicos municipais. Mas não foi isso o que aconteceu! O Município de Rio Branco resolveu, politicamente, pagar aos seus servidores públicos, bem como aos de suas Autarquias e Fundações Públicas esse adicional de remuneração. Vejamos como isso se deu. Em Rio Branco vige a Lei Municipal nº 1.794, de 30 de dezembro de 2009, que “INSTITUI O REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE RIO BRANCO, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS, TRANSFORMA EMPREGOS EM CARGOS PÚBLICOS, E SUBMETE OS CONTRATADOS TEMPORÁRIOS AO REGIME ADMINISTRATIVO”; uma espécie de Carta Jurídica Trabalhista, de natureza genérica e abrangente, irradiando as linhas gerais que norteiam os direitos e obrigações dos servidores públicos municipais. No Regime Jurídico Estatutário dos servidores do Município, suas Autarquias e Fundações Públicas, encontramos o artigo 58 e seguintes dispondo a respeito do pagamento do adicional de periculosidade: DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE Art. 58 Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional, cujo valor consistirá em percentual fixado de acordo com os riscos suportados pelo servidor, de 10%, 20% e 40%, se grau mínimo, médio e máximo, respectivamente, incidente sobre o valor de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais), que será objeto da revisão geral da remuneração dos servidores municipais na mesma ocasião e nos mesmos percentuais.§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.§ 3º O REGULAMENTO DEVERÁ ESPECIFICAR AS SITUAÇÕES EM QUE OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE INTEGRAM, DE FORMA PERMANENTE, A REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO, BEM ASSIM, PREVER AS CONDIÇÕES DE CONCESSÃO DOS ADICIONAIS, EXIGIDO LAUDO PERICIAL PRÉVIO.§ 4º O adicional de periculosidade será pago no percentual de 30% (trinta por cento), calculado sobre o vencimento base do servidor, sem acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou quaisquer outras vantagens.Art. 59 A Administração Pública Municipal exercerá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados insalubres ou perigosos.Parágrafo Único - A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.Art. 60 Na concessão dos adicionais de atividades insalubres ou perigosas, serão observadas as situações estabelecidas em regulamento específico.Art. 61 Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativas serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.Parágrafo Único - Os servidores a que se refere este artigo serão submetidos a exames médicos a cada 6 (seis) meses. O Município de Rio Branco também editou a Lei nº 2.119, de 21 de julho de 2015, que “INSTITUI O PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E REMUNERAÇÃO PCCR DOS SERVIDORES PÚBLICOS DA SUPERINTENDÊNCIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES E TRÂNSITO DE RIO BRANCO RBTRANS”; uma Carta Jurídica Trabalhista, estatutária, bem mais dirigida e detalhada para o tipo de carreira que especifica. Instituído assim o PCCR dos servidores públicos da Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito de Rio Branco, restaram estabelecidas as vantagens pecuniárias e, dentro da remuneração foram criadas verbas permanentes e transitórias. Nessas verbas consta a previsão de pagamento do adicional de periculosidade, mas nada foi dito vinculando esse adicional ao uso de motocicletas ou motonetas. Consta também, como fator condicionante, a necessidade de expedição de um Decreto do Prefeito Municipal regulamentando as circunstâncias em que será devido o pagamento do adicional de periculosidade. Vejamos. CAPÍTULO V DAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS Art. 10. A remuneração dos servidores da RBTRANS é constituída pelas seguintes verbas: I -Verbas Permanentes: a) (...) (...) h) Adicional de insalubridade e periculosidade, quando inerente ao cargo; i) Gratificação de atividade de trânsito, transporte e campo; (...) l) Gratificação de risco de vida. II - Verbas Transitórias: a) (...) b) Adicional de insalubridade e periculosidade; Art. 17. Os cargos que farão jus ao adicional de insalubridade e periculosidade de que trata a alínea h do inciso I, do art. 10, serão estabelecidos em decreto do Chefe do Poder Executivo, e integrará a remuneração do servidor. Portanto, diante das Leis Municipais nº 1.794/2009 e nº 2.119/2015, encontramos materializada a vontade política dos Poderes Executivo e Legislativo do Município de Rio Branco no sentido de promover o pagamento do adicional de periculosidade aos servidores públicos municipais, bem como aos das autarquias e fundações públicas, que preencham as situações e condições específicas. Portanto, ao menos parcialmente, o direito a receber o adicional de periculosidade está efetivamente assegurado! No caso específico dos servidores públicos da Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito de Rio Branco - RBTRANS, se adotarmos de forma paralela a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, temos que somente aqueles que se utilizam de motocicletas para a execução de um trabalho habitual fazem jus ao recebimento do adicional de periculosidade. Isso porque, para os trabalhadores regidos pela CLT existem normas bem claras definindo a relação de perigo existente entre as motocicletas e a necessidade de sua utilização. A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, em seu artigo 193, § 4º, assim define: Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (...) § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (...) § 4O SÃO TAMBÉM CONSIDERADAS PERIGOSAS AS ATIVIDADES DE TRABALHADOR EM MOTOCICLETA. Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. A Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho, estabelece as denominadas “Normas Reguladoras”, e aqui destacamos a de Número 16, com o seu Anexo 5, que visam definir cientificamente o que sejam Atividades e Operações Perigosas, posicionando o uso da motocicleta nesse contexto: PORTARIA N.º 3.214 , DE 08 DE JUNHO DE 1978 Aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho.O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO, no uso de suas atribuições legais, considerando o disposto no art. 200, da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação dada pela Lei n.º 6.514, de 22 de dezembro de 1977, resolve:Art. - Aprovar as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas à Segurança e Medicina do Trabalho: NORMAS REGULAMENTADORASNR - 1 - Disposições Gerais NR - 2 - Inspeção PréviaNR - 3 - Embargo e InterdiçãoNR - 4 - Serviço Especializado em Segurança e Medicina do Trabalho - SESMTNR - 5 - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - CIPANR - 6 - Equipamento de Proteção Individual - EPINR - 7 - Exames MédicosNR - 8 - EdificaçõesNR - 9 - Riscos AmbientaisNR - 10 - Instalações e Serviços de EletricidadeNR - 11 - Transporte, Movimentação, Armazenagem e Manuseio de MateriaisNR - 12 - Máquinas e EquipamentosNR - 13 - Vasos Sob PressãoNR - 14 - FornosNR - 15 - Atividades e Operações InsalubresNR - 16 - Atividades e Operações Perigosas NR - 17 -ErgonomiaNR - 18 - Obras de Construção, Demolição, e ReparosNR - 19 - ExplosivosNR - 20 - Combustíveis Líquidos e InflamáveisNR - 21 - Trabalhos a Céu AbertoNR - 22- Trabalhos SubterrâneosNR - 23 - Proteção Contra IncêndiosNR - 24 - Condições Sanitárias dos Locais de TrabalhoNR - 25 - Resíduos IndustriaisNR - 26 - Sinalização de SegurançaNR - 27 - Registro de ProfissionaisNR - 28 - Fiscalização e PenalidadesArt. 2º As alterações posteriores, decorrentes da experiência e necessidade, serão baixadas pela Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho.Art. 3º Ficam revogadas as Portarias MTIC 31, de 6-4-54; 34, de 8-4-54; 30, de 7-2-58; 73, de 2-5- 59; 1, de 5-1-60; 49, de 8-4-60; Portarias MTPS 46, de 19-2-62; 133, de 30-4-62; 1.032, de 11-11-64; 607, de 20-10-65; 491, de 10-9-65; 608, de 20-10-65; Portarias MTb 3.442, 23-12-74; 3.460, 31-12-75; 3.456, de 3-8-77; Portarias DNSHT 16, de 21-6-66; 6, de 26-1-67; 26, de 26-9-67; 8, de 7-5-68; 9, de 9-5-68; 20, de 6-5-70; 13, de 26-6-72; 15, de 18-8-72; 18, de 2-7-74; Portaria SRT 7, de 18-3-76, e demais disposições em contrário.Art. 4º As dúvidas suscitadas e os casos omissos serão decididos pela Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho.Art. 5º Esta Portaria entrará em vigor na data de sua publicação. ARNALDO PRIETO A Norma Reguladora nº 16 e seus anexos estabelecem com propriedade as circunstâncias perigosas. Traremos à colação tão somente o anexo 5. Então Vejamos. NORMA REGULADORA 16 ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS (116.000-1) 16.1. São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos números 1 e 2 desta Norma Regulamentadora-NR. 16.2. O exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento), incidente sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa. (116.001-0 / I1) 16.2.1. O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. 16.3. É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das Delegacias Regionais do Trabalho, a realização de perícia em estabelecimento ou setor da empresa, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade perigosa. 16.4. O disposto no item 16.3 não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho nem a realização ex officio da perícia. 16.5. Para os fins desta Norma Regulamentadora - NR são consideradas atividades ou operações perigosas as executadas com explosivos sujeitos a: a) degradação química ou autocatalítica; b) ação de agentes exteriores, tais como, calor, umidade, faíscas, fogo, fenômenos sísmicos, choque e atritos. 16.6. As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos. 16.6.1. As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma. 16.7. Para efeito desta Norma Regulamentadora - NR considera-se líquido combustível todo aquele que possua ponto de fulgor igual ou superior a 70ºC (setenta graus centígrados) e inferior a 93,3ºC (noventa e três graus e três décimos de graus centígrados). 16.8. Todas as áreas de risco previstas nesta NR devem ser delimitadas, sob responsabilidade do empregador. (116.002-8 / I2) NORMA REGULAMENTADORA 16 ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA (Inclusão dada pela Portaria MTE 1.565/2014) 1. AS ATIVIDADES LABORAIS COM UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA OU MOTONETA NO DESLOCAMENTO DE TRABALHADOR EM VIAS PÚBLICAS SÃO CONSIDE-

RADAS PERIGOSAS. 2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo: a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela; b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los; c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados. d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. Diante do cotejo de algumas normas aqui apresentadas, ou seja, da CLT e os Regulamentos do Ministério do Trabalho, verifica-se que o empregado que efetivamente utiliza motocicleta para o seu trabalho habitual está inserido no conceito técnico de executor de “atividade ou operação perigosa”, sendo albergado, portanto, pelo direito subjetivo à percepção do adicional de periculosidade. Mas esse tipo de adicional de remuneração se exaure na medida em que a utilização da motocicleta deixa de ser habitual para a execução dos afazeres laborais. Percebe-se assim que o adicional de periculosidade não é um direito líquido, certo e permanente, posto que ele depende do uso contínuo, habitual, rotineiro, da motocicleta como meio de transporte visando a execução de atividades bem específicas. Esse direito se exaure na medida em que cessa o uso da motocicleta. Mas o ponto nuclear dessa demanda prende-se ao fato de que os órgãos responsáveis pelo pagamento dos servidores públicos da Autarquia RBTRANS estão obrigados a observar o que deveria estar definido num Decreto exarado pelo Prefeito Municipal regulamentando o pagamento do adicional de periculosidade. Ocorre que este Decreto ainda não foi elaborado. Em outras palavras, o Município de Rio Branco já manifestou sua vontade política, mesmo que parcialmente, elaborando duas Leis Municipais, a nº 1.794, de 30 de dezembro de 2009, e a nº 2.119, de 21 de julho de 2015. Falta agora apenas complementar definitivamente essa vontade política elaborando-se o Decreto Municipal previsto no artigo 17 da Lei Municipal nº 2.119/2015, sem o qual não há possibilidade, na esfera administrativa e contábil, de se efetuar o pagamento do adicional de periculosidade e nem o de insalubridade. Outra questão de relevante importância jurídica prende-se ao fato de ainda não sabermos se o Chefe do Poder Executivo Municipal, através do Decreto de sua iniciativa, vai considerar o uso da motocicleta ou motoneta como fatores determinantes para configurar como atividade ou operação perigosa aquelas desenvolvidas pela RBTRANS, e nem se isso resultará no pagamento do adicional de periculosidade. Isso porque nem todos os direitos assegurados na CLT se comunicam, necessariamente, com os direitos assegurados em regimes trabalhistas estatutários. Ou seja, o que vale para os empregados regidos pela CLT pode não valer para os servidores públicos municipais. Tudo depende agora de como o Prefeito Municipal vai elaborar o Decreto previsto no artigo 17 da Lei Municipal nº 2.119/2015. Temos assim que a parte autora ainda não possui devidamente aperfeiçoado o direito a receber o adicional de periculosidade em razão do uso de motocicleta, e assim permanecerá vivenciando essa expectativa de direito enquanto não houver a expressão da vontade política do Município de Rio Branco, especificamente a do Chefe do Poder Executivo, na elaboração do Decreto. Finalmente, cabe aqui salientar que nesta ação ordinária proposta no Sistema dos Juizados Especiais não é cabível prolatar um provimento jurisdicional que tenha por objetivo substituir e exercer as funções do Chefe do Poder Executivo Municipal, posto que o Prefeito Municipal é detentor da iniciativa exclusiva para regulamentar, via Decreto, as circunstâncias jurídicas, administrativas e contábeis que certamente estarão atreladas às prévias e anuais diretrizes orçamentárias, bem como a ordenação de despesas concernentes ao pagamento do adicional de periculosidade aos servidores da RBTRANS. Eventuais omissões do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, podem, e devem ser resolvidas pelas instâncias adequadas do Poder Judiciário através de remédios constitucionais bem específicos para cada caso, como, por exemplo, o Mandado de Injunção. Temos assim que o indeferimento do pedido autoral, por ora, é medida que se impõe na presente demanda. POSTO ISSO, e considerando tudo mais que dos autos consta, e sobretudo a inexistência do Decreto Municipal previsto no artigo 17 da Lei Municipal nº 2.119, de 21 de julho de 2015, ato administrativo hábil a regulamentar as circunstâncias jurídicas, administrativas e contábeis que disciplinam, a uma, o direito do servidor da RBTRANS ao recebimento do adicional de periculosidade a ser possivelmente vinculado ao uso de motocicleta ou motoneta e, a duas, a obrigação da referida Autarquia em adimplir esse tipo de adicional de remuneração, REJEITO o pedido da parte Reclamante e extingo o feito com resolução do mérito nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 27 da Lei Federal nº 12.153/2009. Publique-se. Intimações na forma do CPC (art. da Lei Federal nº 12.153/2009), observado o art. , § 6º, da Lei Federal nº 11.419/2006, e ainda a regulamentação do TJAC sobre o processo eletrônico. Defiro a gratuidade requerida e havendo recurso tempestivo, recebo-o no duplo efeito e determino a disponibilização dos autos à Turma Recursal, após o decurso do prazo para resposta. Cumpra-se, expedindo-se o necessário.

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