Andamento do Processo n. 1012035-25.2019.8.11.0002 - 19/09/2019 do TJMT

Comarcas

Entrância Especial

Comarca de Várzea Grande

3ª Vara Especializada da Fazenda Pública

Intimação Classe: CNJ-50 PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Processo Número: 1012035-25.2019.8.11.0002

Parte (s) Polo Ativo:

PETROLUZ DIESEL LTDA (AUTOR (A))

Advogado (s) Polo Ativo:

LORENA DIAS GARGAGLIONE OAB - MT14629/O (ADVOGADO (A))

Parte (s) Polo Passivo:

ESTADO DE MATO GROSSO (RÉU)

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 3ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE VÁRZEA GRANDE DECISÃO Processo: 1012035-25.2019.8.11.0002. AUTOR (A): PETROLUZ DIESEL LTDA RÉU: ESTADO DE MATO GROSSO Vistos. PETROLUZ DIESEL LTDA, qualificada nos autos em epígrafe aforou Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela de Urgência em face do ESTADO DE MATO GROSSO, qualificado nos autos, alegando em síntese que a Requerida está regularmente sediada neste Estado, por ofício foi enquadrada de maneira arbitraria ao recolhimento do tributo de ICMS por meio do Regime de Estimativa Simplificado, previsto no art. 157 e seguintes do RICMS/MT. Aduz que fora surpreendida pela Subprocuradoria Fiscal do Estado de Mato Grosso, com a seguinte Inscrição de Certidão de Dívida Ativa Nº 2017594. Assenta que o Fisco Estadual ao tributar a Impetrante referente ao ICMS, enquadrou-a no regime ESTIMATIVA SIMPLIFICADA, art. 87-J-6 A 87-J-13 do RICMS/MT, exigindo, de ofício, alíquota integral. Assevera que esta nova modalidade de recolhimento do ICMS (ICMS Carga Média) trouxe um aumento da carga tributária em comparação ao modelo anterior denominado ICMS Estimativa por Operação constante no art. 87-J-2. Informa que no presente caso fora ajuizada uma EXECUÇÃO FISCAL Nº. 1006396-94.2017.8.11.0002, deste modo, a Requerente, no receio que seu patrimônio possa vir a sofrer ainda mais lesões de grave e difícil reparação. Requer a concessão de tutela de urgência, objetivando a imediata suspenção da exigibilidade do Crédito Tributário, constante CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Nº 2017594 no valor de R$ 143.253,12 (cento e quarenta e três mil, cento e quarenta e três reais e doze centavos), nos moldes do art. 151, inciso V, do CTN. E, no mérito requer a confirmação da tutela de urgência anteriormente concedida, para declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade do Regime de Estimativa, extinguir o Crédito Tributário, constante Certidão de Dívida Ativa Nº 2017594 no valor de R$ 143.253,12 (cento e quarenta e três mil, cento e quarenta e três reais e doze centavos), nos moldes do art. 156, inciso X, do CTN. É o sucinto relatório. Fundamento. Decido. Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela de Urgência por PETROLUZ DIESEL LTDA em face do ESTADO DE MATO GROSSO. Com efeito, o ICMS exigido na modalidade Regime de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar instituído no Estado de Mato Grosso, está fundamentado nos artigos 87-J até o 87-J-5 do RICMS/MT, no Decreto n. 1.944/89, e adicionado pelo Decreto n. 2.734, de 13/08/2010. Insta salientar que, o ICMS Estimativa por Operação estava regulamentado no art. 535-P a 435-P-4 da parte geral do RICMS/MT, sendo revogado pelo Decreto n. 2.734/2010. No caso em tela, o Estado de Mato Grosso criou uma nova espécie de exação tributária que modificou a forma de apuração do imposto, denominada “Regime de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar”, consubstanciada nos artigos 87-J a 87-J-5 do

Regulamento do ICMS, que prescreve: “Art. 87-J A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98). § 1º A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo. § 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.” A sistemática inovadora denominada “ICMS Estimativa por Operação e seu respectivo Complementar” extrapolou os limites previstos pela Lei Kandir no que tange à competência Estadual para regulamentação. Extrapolou, ainda, a norma tributária prevista na Constituição Federal bem como no Código Tributário Nacional. Dentre as irregularidades destaco: Alteração da forma de lançamento do ICMS - de tributo sujeito à homologação (previsão expressa no CTN) para lançamento de ofício, contendo cálculo que implica em redução da Base de Cálculo; Restrição da ampla defesa na medida em que o Lançamento é realizado de ofício pelo Estado, sem existência de Notificação bem como Processo Administrativo antes de inserir o débito no CCF da empresa; Portanto, ante a ausência da prévia constituição formal dos débitos inscritos no sistema de conta corrente fiscal da Requerente, é cogente concluir pela ilegalidade e inconstitucionalidade da exação dos DAR´s anexos no regime Estimativa por Operação e Estimativa Complementar. Vejamos o princípio da legalidade e da legalidade tributária no texto constitucional: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II -ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Sobre o tema, preleciona Paulo de Barros Carvalho, in verbis: “O veículo introdutor da regra tributária no ordenamento há de ser sempre a lei (sentido lato), porém o princípio da estrita legalidade diz mais do que isso, estabelecendo a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional. Esse plus caracteriza a tipicidade tributária...”. Nesta esteira, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 97, dispõe sobre os elementos essenciais da norma tributária, senão vejamos: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, (...), e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V -a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.” Há três formas distintas de lançamentos: 1) Lançamento por Declaração ou Misto – É aquele em que o sujeito passivo (contribuinte) fornece as informações e o sujeito ativo (Estado) efetua o lançamento, sendo que tão somente a partir deste formaliza-se o crédito tributário exigível, previsto nos moldes do art. 147 do CTN; 2) Lançamento por Homologação – É aquele onde o sujeito passivo antecipa os pagamentos do tributo sob condição de ulterior homologação pelo fisco, a quem cabe fiscalizar a adequação dos pagamentos, conforme consubstanciado no art. 150 do CTN. 3) Lançamento de Ofício – É aquele efetuado pelo próprio fisco. Com relação aos tributos sujeitos a lançamento por declaração, tem o fisco o direito de lançar de ofício, se o contribuinte não declara as informações no prazo legal. Com relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, pode o fisco lançar de ofício, se o contribuinte, não logrou antecipar o tributo devido ou o antecipou de forma contrária a legislação, a menor, conforme previsão expressa do art. 149 do CTN. Nossa atual legislação utiliza-se largamente do lançamento por homologação, pois grande parte dos tributos seguem tal sistemática. É o caso do ICMS, ISS, IR, Cofins, PIS, IPI, entre outros. Frisa-se que, tal classificação é de extrema importância e deve ser rigorosamente respeitada, na medida em que influencia na contagem do prazo decadencial e prescricional, previstos nos artigos 173,

incisos do CTN. Em se tratando de tributo de ICMS, a modalidade de lançamento de Ofício, ocorre somente nos chamados autos de infração, na medida em que pressupõe desrespeito aos ditames legais, e necessita obrigatoriamente de existência de contraditório e ampla defesa, com prazo de 30 dias para Impugnação Administrativa. O STJ se manifesta no seguinte sentido: TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS DE ENTRADA. ESTORNO. DECISÃO JUDICIAL QUE RECONHECEU ISENTE A OPERAÇÃO QUE GERARA OS CRÉDITOS APÓS A ESCRITURAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO DE HOMOLOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. No lançamento por homologação, realizado o pagamento antecipado pelo contribuinte, dispõe o fisco do prazo de cinco anos para homologar o que foi pago ou laçar a diferença caso o pagamento tenha sido efetuado a menor. 2. O pagamento realizado nos termos do art. 150 do CTN somente se torna definitivo após a homologação expressa da autoridade fiscal ou o decurso de cinco anos sem manifestação do Fisco, quando se opera a homologação tácita do pagamento antecipado pelo contribuinte. (...) 5. É viável o estorno dos créditos, assim como o lançamento de ofício da diferença apurada, realizado o prazo de cinco anos de que dispunha o Fisco para homologar o pagamento antecipado pelo contribuinte, em estrita observância ao art. 150, caput e § 4º, do CTN. 6. Recurso especial provido.” (STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Classe: RESP – Recurso Especial – 598936 – Processo: 200301851862 UF: RS. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data da Decisão: 21/11/2006). O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, é unânime no sentido de que ICMS é tributo sujeito ao lançamento por homologação: RAC – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL – DATA DO VENCIMENTO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO NO CURSO DO PROCESSO – AUSÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA – CITAÇÃO SERÓDIA – RECURSO IMPROVIDO. A partir do vencimento da obrigação tributária sujeita ao lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, nasce para o Fisco o prazo de cinco anos para propor a execução fiscal em face do contribuinte. No caso concreto, o Fisco promoveu, a citação quando já decorri os doze anos da data do vencimento do débito fiscal, mostrando-se escorreita a extinção do feito com a declaração da prescrição ex officio, nos termos do art. 219, § 5º, do CPC. (TJ-MT, Acórdão 19366, 2010, Desa. Clarice Claudino da Silva). Destaca-se que a própria Lei n. 7.098/98, bem como o Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso – RICMS/MT, são contundentes em dispor que o tributo em apreço é sujeito ao Lançamento por Homologação. Vejamos: Art. 31 – Ressalvando o disposto no § 2º, o imposto será espontaneamente lançado pelo contribuinte nos seus livros e documentos fiscais com a descrição das operações e prestações na forma disciplinada no regulamento. § 1º - O imposto apurado na forma referida no caput será declarado pelo contribuinte em consonância com o preconizado no inciso X do artigo 17. § 2º - A atividade referida no caput é de exclusividade responsabilidade do contribuinte, ficando sujeita a posterior homologação pela autoridade fiscal. Regulamento do ICMS/MT Art. 52 – O lançamento do imposto é feito nos documentos e nos livros fiscais, com a descrição da operação ou prestação realizada, na forma prevista neste regulamento. Art. 53 – O lançamento a que se refere o artigo anterior é de exclusiva responsabilidade do contribuinte, ficando sujeito a posterior homologação pela autoridade administrativa. Ocorre que, ao instituir o Regime abusivo de arrecadação por meio de Estimativa por Operação e respectivo complementar, previsto nos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do ICMS, o Estado de Mato Grosso infringiu a regra acima elencada, alterando a forma de lançamento do ICMS. Eis o que incisivamente preconiza nossa Constituição Federal pátria: Art. 146 – Cabe à Lei complementar: I II – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Ademais, frisa-se que a modificação da forma de lançamento influencia diretamente na contagem do prazo decadencial, tendo em vista que os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como o ICMS, são regidos pela norma prevista no artigo 150, § 4º do CTN, ‘ad verbum’: Art. 150 – O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4º - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da

ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Logo, trata-se de mais uma afronta ao disposto na alínea b, do inciso III, do art. 146 da CF, que exige lei complementar para dispor sobre lançamento, bem como sobre decadência tributária. Na mesma senda, é o entendimento do STJ, in verbis: “TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS 173, I, E 150, § 4º, DO CTN. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN. Segundo o qual ‘o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação – que, segundo o art. 150 do CTN, ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa e operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa – há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudências. 3. (...) 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.” (STJ. Primeira Seção, por unanimidade, AgRg nos ERsp 216758/SP, TEORIZA VASCKI, mar/06). Vejamos julgados reiterados do E. TJMT: TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – DESPROVIMENTO. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por REGIME de ESTIMATIVA seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade do REGIME de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, informados na inicial, é medida que se impõe. EEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS NULOS – SENTENÇA RATIFICADA. Caracterizada a ilegalidade do REGIME de cobrança, quando alterado por ato normativo não PREVISTO em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora. (Apelação / Remessa Necessária 115336/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, Publicado no DJE 07/12/2017). RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ICMS - REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – EMPRESA DE FABRICAÇÃO DE ALIMENTOS PARA ANIMAIS - CNAE EXCLUÍDO DE OFÍCIO PELO FISCO – COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ART. 87-J-4, INCISO V -CONTRIBUINTE QUE SEMPRE FOI ENQUADRADO NO REGIME DE APURAÇÃO NORMAL – ILEGALIDADE NA COBRANÇA DOS DÉBITOS DE ICMS – RECURSO DESPROVIDO. Não há que falar em aplicação do REGIME de ESTIMATIVA por operação, PREVISTO nos ARTigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, quando o contribuinte tiver o CNAE excluído de ofício pelo fisco, nos termos do inciso V, do art. 87-J-4 do RICMS, devendo ser enquadrado no REGIME de apuração normal. (Ap 125440/2014, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/10/2015, Publicado no DJE 19/11/2015). A tutela de urgência, benefício previsto no artigo 300 do NCPC, possui caráter excepcional e sua concessão está condicionada à efetiva demonstração nos autos dos pressupostos essenciais à sua concessão. Em princípio, deve-se demonstrar elementos que evidenciem a probabilidade do direito, cumulativamente ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” No que se refere ao preenchimento dos requisitos, tem-se no presente caso, a fumaça do bom direito encontra-se amplamente demonstrada não só a plausibilidade das alegações, mas, no direito propriamente dito, ferindo de plano a nossa

Carta Magna, a legislação tributária vigente, o Princípio do Contraditório e Ampla Defesa, do Devido Processo Legal, bem como da Legalidade e Tipicidade Tributária, a subsunção do fato a norma, matéria reservada a Lei Complementar, é notória ilegalidade da exação do ICMS no regime Estimativa Simplificada e Estimativa por Operação, configurando assim, o fumus boni iuris. Do mesmo modo, também está presente o periculum in mora, pelo fato de a Impetrante correr o risco de pagar o tributo cobrado para depois, ser ressarcida. Inexistindo o denominado periculum in mora inverso, já que o prejuízo do contribuinte é imediato e manifesto, uma vez que o Impetrado já ingressou com uma execução fiscal sob o n. 1006396-94.2017.8.11.0002. Assim, deve a tutela de urgência ser deferida, pela existência de débitos no sistema de conta corrente fiscal tornando a Impetrante devedora sendo enquadrada no regime de tratamento tributário diferenciado, conforme determina a resolução n.º 7/2008, da SEFAZ/MT, fazendo com que antecipe o ICMS em todas as operações comerciais interestaduais (arts. 1º, 2º e 3º), sujeitando à apreensão de mercadorias nas barreiras fiscais e à cobrança do ICMS Garantido Integral com a margem de lucro dobrada (art. 435-O-1/781 e seguintes do RICMS/MT). Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de tutela de urgência e determino a suspenção da exigibilidade do Crédito Tributário, constante na CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Nº 2017594 no valor de R$ 143.253,12 (cento e quarenta e três mil, cento e quarenta e três reais e doze centavos), nos moldes do art. 151, inciso V, do CTN, até final decisão de mérito, pelos motivos acima esposados e fundamentados, sob pena de incorrer em multa diária. CITE-SE o Requerido para, no prazo legal, apresentar defesa, com as observâncias e advertências legais. Expeça-se o necessário. Int. VÁRZEA GRANDE, 17 de setembro de 2019. Juiz (a) de Direito