Andamento do Processo n. 0000151-96.2018.5.21.0010 - ROT - 19/09/2019 do TRT-21

2ª Vara do Trabalho de Macau

Processo Nº ROT-0000151-96.2018.5.21.0010

Relator RICARDO LUÍS ESPÍNDOLA BORGES

RECORRENTE MUNICIPIO DE NATAL

RECORRENTE K & R II PROMOCOES E SERVICOS ARTISTICOS LTDA - ME ADVOGADO FERNANDO PETRUCIO FRIEDHEIM JUNIOR(OAB: 23113/PE)

RECORRIDO OTAVIO FERNANDES CAMPOS JUNIOR

ADVOGADO DENIS ARAUJO DE OLIVEIRA(OAB: 13322/RN)

Intimado(s)/Citado(s):

- K & R II PROMOCOES E SERVICOS ARTISTICOS LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

RECURSO ORDINÁRIO N. 0000151-96.2018.5.21.0010 DESEMBARGADOR REDATOR: RICARDO LUÍS ESPÍNDOLA BORGES RECORRENTE: K & R II PROMOÇÕES E SERVIÇOS ARTÍSTICOS LTDA. - ME ADVOGADO: FERNANDO PETRÚCIO FRIEDHEIM JÚNIOR RECORRENTE: MUNICÍPIO DE NATAL RECORRIDO: OTÁVIO FERNANDES CAMPOS JÚNIOR ADVOGADO: DÊNIS ARAÚJO DE OLIVEIRA RECORRIDO: MUNICÍPIO DE NATAL RECORRIDO: MUNICÍPIO DE NATAL

RECORRIDA: K & R II PROMOÇÕES E SERVIÇOS ARTÍSTICOS LTDA. - ME ADVOGADO: FERNANDO PETRÚCIO FRIEDHEIM JÚNIOR ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE NATAL EMENTA

Recurso da ré principal

Indenização por dano moral. Ausência de anotação na CTPS. A reparação por danos morais e materiais decorrentes do contrato de trabalho exige a prática de ato ilícito pelo empregador, além do prejuízo suportado pelo trabalhador e a presença de nexo causal entre a atitude lesiva e o dano sofrido. A falta de anotação na CTPS do contrato de trabalho, por si só, não configura afronta aos direitos de personalidade do empregado, tampouco autoriza o pagamento de indenização por dano moral, segundo a jurisprudência trabalhista consolidada do TST.

Horas extras. Extrapolação da jornada. Comprovação mediante documentação apresentada pela própria recorrente. Manutenção. Correta a sentença recorrida que deferiu as horas extras amparada nos controles de horários apresentados pela própria reclamada e autorizou a dedução do valor comprovadamente quitado a tal título.

Cumprimento de sentença. Aplicação de multa de 10%. Ausência de previsão legal. Precedente vinculante do TST.

Exclusão. Levando-se em conta que o c. TST, no julgamento do IRR 1786-24.2015.5.04.0000, afastou a aplicação da multa coercitiva de 10% prevista no art. 523, § 1º, do CPC, vez que a legislação trabalhista possui norma própria quanto ao assunto (art. 880 da CLT), deve ser afastada, de ofício, a multa de 10% aplicada na sentença.

Recurso do litisconsorte passivo

Responsabilidade subsidiária. Tomador de serviços. Culpa. Incidência da Súmula n. 331, V, do TST. O descumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais relativas ao contrato de trabalho enseja, para o contratante, ente público da administração direta ou indireta, que se omite no dever de fiscalizar, a responsabilidade subsidiária pelas verbas deferidas na sentença, na forma da Súmula n. 331, IV, do TST, cujo teor não encerra ofensa aos princípios constitucionais e administrativos ou mesmo a preceitos infraconstitucionais.

I - RELATÓRIO

Vistos etc.,

"Trata-se de recursos ordinários interpostos por K & R II PROMOCOES E SERVICOS ARTISTICOS LTDA - ME e por MUNÍCIPIO DE NATAL em face da sentença proferida pela 10ª Vara do Trabalho de Natal (Id. 70c8ba5 -fls. 164/174), que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados por OTAVIO FERNANDES CAMPOS JUNIOR, para condenar os recorrentes, sendo o ente público subsidiariamente, "a) pagar ao autor o valor de R$ 4.934,62 (quatro mil, novecentos e trinta e quatro reais e sessenta e dois centavos) referente aos seguintes títulos: saldo de salário, férias + 1/3 (3/12); 13º salário proporcional (3/12); FGTS; as horas extras por sobrejornada, com adicional de 50%, e reflexos em 13º salário, férias + 1/3 e FGTS; assim como o pagamento em dobro pelos domingos trabalhados e não compensados (artigo 9º, da Lei nº. 605/49); e compensação por dano moral no valor de R$ 2.000,00.Tudo na forma da fundamentação e limitado ao pedido; b) proceder à anotação na CTPS, consignando o período de labor de 29/10/2017 a 27/12/2017, na função de montador e salário de R$ 1.419,00; c) pagar ao patrono do reclamante o valor de R$ 551,85 (quinhentos e cinquenta e um reais e oitenta e cinco centavos) referente aos honorários advocatícios sucumbenciais deferidos; d) pagar à União o valor de R$ 315,00 (trezentos e quinze reais) referente aos recolhimentos previdenciários", autorizando a dedução do "valor de R$ 1.500,00 recebido pelo reclamante (fls. 123) a título de verbas rescisórias, assim como R$ 232,50 recebido em contraprestação a horas extras laboradas".

Foram opostos embargos de declaração pela reclamada principal (Id. a37b183 - fls. 189/194), que foram julgados improcedentes na sentença de embargos de declaração de Id. 69d86f6 - fls. 216/217.

O Município de Natal, em suas razões recursais de Id. 2d80681 - fls. 195/206, apresenta insurgência contra a sua condenação subsidiária no pagamento das verbas deferidas em sentença. Afirma que o TST tem reconhecido a ausência de responsabilidade do ente público municipal, excluindo-o da condenação. Alega que os atos praticados pelo recorrente guardam obediência às normas jurídicas aplicadas à espécie (Lei de Licitações). Diz que "não se pode querer responsabilizar o Município do Natal com base em alegação de culpa in vigilando e/ou in eligendo, sem a devida comprovação". Assevera que a reclamada principal "possui personalidade jurídica própria, estando habilitado a responder pelos atos jurídicos praticados em sua área específica", e que o "repasse de valores pelo Poder Público Municipal, através do contrato firmado, não tem o condão de atrair a co-responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas acaso contraídos, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal ao declarar constitucional o § 1º, do art. 71 da Lei 8.666/93". Entende que o ônus de comprovar a ausência de fiscalização é de quem alega e que não pode ser imputada culpa por omissão por ausência de fiscalização sem explicitar os fatos, nem comprová-los. Afirma que "uma vez que não há obrigação prevista em lei no sentido de que responderia, ainda que subsidiariamente, o ente público, pelo eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas do efetivo contratante dos serviços dos autores/reclamantes, não se pode assim exigir que seja esse

mesmo ente público obrigado ao adimplemento subsidiário de tais verbas trabalhistas". Aduz que a "sentença ainda determinou a aplicação da multa de 10%, com base no art. 832, § 1º, da CLT, o que corresponderia à multa prevista no art. 523, §1º, do NCPC, o que, data venia, não pode prosperar", uma vez que o TST já decidiu que tal penalidade não se aplica ao processo do trabalho, que tem regramento próprio (art. 880 da CLT) e que determina a execução em 48 horas, sob pena de penhora, e não de multa.

A reclamada principal também recorre (Id. d59c76c - fls. 224/231). Sustenta que a indenização por danos morais é indevida. Alega o contrato de experiência por ela apresentado foi reconhecido, mas houve uma penalidade imposta à empresa que seguiu a risca seus deveres trabalhistas. Aduz que o recorrido fez alegações frágeis sem se desincumbir do seu ônus probatório de fato constitutivo do direito, nos termos do art. 373, I do CPC. Discorre sobre os requisitos essenciais para o deferimento de indenização ou reparação civil, quer sejam, conduta antijurídica; dano e nexo causal entre a conduta e o dano, afirmando que não houve prejuízo algum decorrente da ação antijurídica causada pela recorrente. Assevera que não há que se falar em condenação de horas extras. Diz que houve o reconhecimento da contratação da prestação de serviços entre a recorrente e o Município de Natal e que tal contrato, "para a confecção natalina da cidade de Natal, estabelece os seguintes horários: segunda a sexta das 07h00min às 17h00min, sempre obedecendo ao mínimo de 2h de intervalo". Destaca que o "Recorrido não trouxe aos autos nenhuma prova documental e assim, à luz do dispositivo 373 do NCPC, não atingiu a necessária força probatória". Destaca que a "testemunha do Recorrido afirma que o horário que iniciava as atividades era às 7h, portanto não há como prosperar a frágil alegação, devendo a sentença ser reformada, reconhecendo a integralidade dos cartões de ponto, tudo por ser questão da mais salutar justiça". Assevera que o ônus da prova pertencia ao demandante "uma vez que a Recorrente afastou a narrativa autoral no momento que juntou aos autos todos os comprovantes que atestam a quitação mensal das horas - extra laboradas". Realça que "as horas extras realizadas foram pagas, consoante comprovante de pagamento anexado aos autos, de modo que não há nenhum elemento probatório nos autos, que ateste com clareza os horários delineados na inicial". Afirma que "o convencimento do juiz deve ser consubstanciado na valoração do conjunto probatório existente nos autos. E assim, havendo prova nos autos suficiente à formação do convencimento do juiz, pouco importa a quem competia seu ônus". Conclui alegando que não há nenhum elemento no processo que comprove as alegações da inicial, e o farto conjunto probatório apresentado pela recorrente conduz à improcedência dos pedidos, uma vez que nada é devido ao reclamante.

Há contrarrazões pelo reclamante (Id. 8c7094b - fls. 239/249).

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos da Resolução Administrativa nº 030/2017 deste Regional."

É o relatório aprovado que adoto.

II - FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE

Nos termos do voto da Relatora:

"Recurso do Litisconsorte

Recurso ordinário interposto tempestivamente. Representação regular. Preparo inexigível. Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Recurso da Reclamada Principal

Recurso ordinário interposto tempestivamente. Representação regular. Preparo efetuado. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso."

MÉRITO MÉRITO

Recurso da ré

Indenização por danos morais por ausência de anotação da

CTPS

Nos termos do voto da Relatora:

"A reclamada principal, em suas razões recursais (Id. d59c76c - fls. 224/231), sustenta que a indenização por danos morais é indevida. Alega o contrato de experiência por ela apresentado foi reconhecido, mas houve uma penalidade imposta à empresa que seguiu a risca seus deveres trabalhistas. Aduz que o recorrido fez alegações frágeis sem se desincumbir do seu ônus probatório de fato constitutivo do direito, nos termos do art. 373, I do CPC. Discorre sobre os requisitos essenciais para o deferimento de indenização ou reparação civil, quer sejam, conduta antijurídica; dano e nexo causal entre a conduta e o dano, afirmando que não houve prejuízo algum decorrente da ação antijurídica causada pela

recorrente.

A sentença recorrida reconheceu a validade do contrato de experiência celebrado entre as partes, no período de 29.10.2017 a 27.12.2017 (documento de Id. 3916864 - fls. 129/130), determinando a sua anotação na CTPS do autor, e deferiu o pedido ora em análise nos seguintes termos (Id. 70c8ba5 - Pág. 5-6 - fls. 168/169):

2.7. DA COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS

A vindicante alega que em virtude da não assinatura da CTPS teria sofrido danos morais que ensejariam a reparação judicial.

O art. 40 da CLT assim dispõe sobre a importância desse documento:

Art. 40 - As Carteiras de Trabalho e Previdência Social regularmente emitidas e anotadas servirão de prova nos atos em que sejam exigidas carteiras de identidade e especialmente:

I - Nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre a empresa e o empregado por motivo de salário, férias ou tempo de serviço;

II - Perante a Previdência Social, para o efeito de declaração de dependentes;

III - Para cálculo de indenização por acidente do trabalho ou moléstia profissional.

A não anotação da CTPS, desse modo, prejudica a inserção do trabalhador no mercado de trabalho, tendo em vista que o impossibilita de comprovar o tempo de experiência efetivamente possuído.

Assim, patente o dano (in re ipsa), o nexo causal e a contribuição da conduta do reclamado para o prejuízo sofrido pelo autor.

Determina-se, portanto, o pagamento de indenização por dano moral, levando-se em conta a conduta do agente, a gravidade da lesão, as condições sócio-econômicas da vítima e do autor, e ainda o objetivo de compensar a vítima, punir e educar o autor do dano.

Assim, julgo parcialmente procedente o pedido de pagamento por dano moral, arbitrando-se o montante de R$ 2.000,00 , a ser pago pelo reclamado.

A reparação por danos morais e materiais decorrentes do contrato de trabalho exige a prática de ato ilícito pelo empregador, além do prejuízo suportado pelo trabalhador e a presença de nexo causal entre a atitude lesiva e o dano sofrido. Meros dissabores, por si só, não são capazes de ensejar dano, sob pena dele ser caracterizado toda vez que a atitude do empregador não correspondesse à expectativa do trabalhador, causando-lhe decepção e frustração, o que foge da lógica e da razoabilidade do direito.

Constata-se que, em sua inicial, o reclamante pleiteou indenização por danos morais, no importe de R$ 3.000,00, sob o fundamento de que "foi alvo de humilhação e total desrespeito da Reclamada, pela não anotação em sua CTPS, configurando assim, dano moral".

No entanto, tem-se entendido que o descumprimento de obrigações trabalhistas de fazer e de pagar, por si só, não configura o dano moral, pois o empregado pode buscar o cumprimento da obrigação patronal por meio de ação judicial, consoante se efetivou no caso presente.

Os fatos alegados pelo reclamante não traduzem ofensa à honra e dignidade do trabalhador, uma vez que não há nenhuma prova, sequer alegação, que tenha ele sofrido prejuízos decorrentes da ausência de anotação, em sua CTPS, do contrato de experiência celebrado com a recorrente, e o fato de a reclamada ter sido obrigada a anotar a carteira de trabalho através desta Justiça Especializada, não acarreta a conclusão de que tenha havido qualquer ofensa aos direitos da personalidade do autor.

Ademais, a jurisprudência trabalhista já está consolidada no sentido de que a falta de anotação do contrato de trabalho, por si só, não autoriza o pagamento de indenização por dano moral.

Nesse sentido, seguem ementas de julgados recentes do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO NA CTPS. Os únicos arestos que dariam suporte ao recurso de revista, nos termos da alínea "a" do art. 896 da CLT, estão superados pela iterativa e notória jurisprudência do TST, no sentido de que a ausência da anotação na carteira de trabalho, por si só, não enseja o pagamento de indenização por dano moral. Precedentes da SBDI-1. Sendo assim,

o processamento do recurso de revista, no tema, esbarra no óbice do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT. Agravo não provido. (...) (TST, AgR-AIRR-6-76.2012.5.15.0120, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 14/06/2019).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) 2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO NA CTPS. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. INDEVIDA. NÃO CONHECIMENTO. I. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a falta de anotação do contrato de trabalho na CTPS, por si só, não induz afronta aos direitos de personalidade do empregado. Para o deferimento da indenização por danos morais, exige-se comprovação efetiva de algum fato objetivo a partir do qual se possa deduzir o abalo sofrido. II. O Tribunal Regional consignou que "no caso vertente, não provou o demandante tivesse sofrido grave abalo em sua reputação ou sequela moral, por ato perpetrado pelo empregador, tampouco nexo causal, de forma a ensejar reparação". III. Assim, ao manter o indeferimento da indenização por danos morais, o Tribunal Regional decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior. Inviável o processamento do recurso de revista, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. IV. Recurso de revista de que não se conhece (TST, RR-622-66.2012.5.02.0038, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 10/05/2019).

(...) RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO NA CARTEIRA DE TRABALHO. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). A decisão do eg. TRT que condena a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral em decorrência da não anotação da CTPS contraria a jurisprudência pacífica desta c. Corte, no sentido de que a ausência na anotação da carteira de trabalho em decorrência de vínculo empregatício reconhecido em juízo, por si só, não acarreta indenização, devendo estar comprovado o abalo psicológico e violação à honra e imagem do empregado. Demonstrado pela recorrente, por meio de cotejo analítico, que o eg. TRT incorreu em ofensa ao art. 186 do CC, o recurso deve ser conhecido e provido para excluir da condenação o pagamento da indenização . Transcendência reconhecida, recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...) (TST, ARR-1054-59.2015.5.17.0007, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 10/05/2019).

Logo, dou provimento ao recurso para afastar a condenação em indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais)."

Horas Extras Nos termos do voto da Relatora:

"A recorrente assevera que não há que se falar em condenação de horas extras. Diz que houve o reconhecimento da contratação da prestação de serviços entre a recorrente e o Município de Natal e que tal contrato, "para a confecção natalina da cidade de Natal, estabelece os seguintes horários: segunda a sexta das 07h00min às 17h00min, sempre obedecendo ao mínimo de 2h de intervalo". Destaca que o "Recorrido não trouxe aos autos nenhuma prova documental e assim, à luz do dispositivo 373 do NCPC, não atingiu a necessária força probatória". Destaca que a "testemunha do Recorrido afirma que o horário que iniciava as atividades era às 7h, portanto não há como prosperar a frágil alegação, devendo a sentença ser reformada, reconhecendo a integralidade dos cartões de ponto, tudo por ser questão da mais salutar justiça". Assevera que o ônus da prova pertencia ao demandante "uma vez que a Recorrente afastou a narrativa autoral no momento que juntou aos autos todos os comprovantes que atestam a quitação mensal das horas extra laboradas". Realça que "as horas extras realizadas foram pagas, consoante comprovante de pagamento anexado aos autos, de modo que não há nenhum elemento probatório nos autos, que ateste com clareza os horários delineados na inicial". Afirma

que "o convencimento do juiz deve ser consubstanciado na valoração do conjunto probatório existente nos autos. E assim, havendo prova nos autos suficiente à formação do convencimento do juiz, pouco importa a quem competia seu ônus". Conclui alegando que não há nenhum elemento no processo que comprove as alegações da inicial, e o farto conjunto probatório apresentado pela recorrente conduz à improcedência dos pedidos, uma vez que nada é devido ao reclamante.

As horas extras foram deferidas pelas seguintes razões de decidir (Id. 70c8ba5 - Pág. 4-5- fls. 167/168):

2.6. DA JORNADA LABORAL

Alega o reclamante que cumpria jornada de trabalho de domingo a domingo, das 07h às 18h, com intervalo de 1h para descanso e alimentação, permanecendo dois dias na semana até às 23h. Requer o pagamento das horas extras e seus reflexos.

A reclamada, por seu turno, aduz inexistência de horas extraordinárias não pagas. E que apenas nos meses de outubro e novembro o reclamante realizou horas extras, as quais alega que foram quitadas com o valor de R$232,50.

Passo à análise.

Observa-se, pelo teor da prova produzida nos autos, que a reclamada tinha consciência da exigência da apresentação dos registros de frequência, tanto que a mesma carreou aos autos cartões de ponto com horários variáveis e referentes a todo o contrato entre as partes.

Em análise aos controles de ponto, no mês de novembro de 2017 (p. 126), o autor laborou até as 23h; e, em dezembro de 2017, houve dias em que laborou até às 23h, 4h e 5h (p. 127), o que reforça a tese da inicial.

Apesar de alegado, os contracheques acostados pela reclamada não demonstram o pagamento de qualquer valor a título de horas extras por sobrejornada, à exceção do valor de R$ 232,50 (p. 125).

Diante de tais fatos, confirmada a jornada da inicial, tem-se por demonstrada a prestação de sobrejornada sem a compensação ou pagamento do respectivo adicional além do já mencionado valor no parágrafo pretérito, motivo pelo qual julgo procedentes as horas extras por sobrejornada, com adicional de 50%, e reflexos em 13º salário, férias + 1/3 e FGTS; assim como o pagamento em dobro pelos domingos trabalhados e não compensados (artigo 9º, da Lei nº. 605/49).

Deduza-se o valor de R$ 232,50 já pagos ao reclamante a título de horas extras.

Para fins de cálculos das horas extras será considerado o adicional de 50%; o cartões de ponto de fls. 126/127; a sobrejornada a partir de 44 horas semanais; a base de cálculo da s. 264 do c. TST; e, ainda, o divisor de 220.

Em sua inicial, o reclamante afirmou que foi contratado para laborar na função de montador em 29.10.2017; que " cumpria jornada de trabalho de domingo a domingo das 07h às 18h, com intervalo de 1h para descanso e alimentação, permanecendo dois dias na semana até as 23hs " (Id. 9cccd0b - Pág. 9 - fl. 11) e que as horas extras prestadas não foram quitadas.

A empregadora, em sua contestação, afirmou que "o reclamante laborou de segunda a sexta das 07h00min às 17h00min, sempre obedecendo ao mínimo de 2h de intervalo, recebia integralmente as horas em excesso trabalhadas, quando trabalhava"; que "conforme os recibos de pagamento em anexo, apenas no mês de outubro-novembro o Reclamante realizou horas extras, pelo qual foram devidamente quitadas no valor de R$ 232,50 (duzentos e trinta e dois reais, cinquenta centavos)" (Id. 4f1127a - Pág. 9 - fl. 74); e que tinha menos de dez funcionários, não sendo obrigada a manter controle de horário de entrada e saída de seus empregados, segundo inteligência do §2º do art. 74 da CLT.

Entretanto, o preposto confessou que "na empresa trabalhavam mais ou menos 30 a 40 empregados" (Id. f1dc240 - Pág. 2 - fl. 147) e os próprios controles de horários apresentados em defesa (Id. 63c61b7 - fls. 126/127) contrariam e fragilizam as asserções da empregadora, na medida em que demonstram prestação de serviços em sobrejornada habitualmente, inclusive em dias de sábados e domingos, e no mês de dezembro.

Além disso, a sentença recorrida deferiu as horas extras com base na citada documentação trazida aos autos pela própria recorrente, não tendo havido, dessa feita, necessidade de o autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito mediante prova oral, e a magistrada prolatora da decisão de origem autorizou a dedução do único valor comprovadamente pago a tal título pela empregadora

(R$ 232,50 - Id. 7412893 - Pág. 3 - fl. 125).

Aliás, segundo admitiu a recorrente, "o convencimento do juiz deve ser consubstanciado na valoração do conjunto probatório existente nos autos. E assim, havendo prova nos autos suficiente à formação do convencimento do juiz, pouco importa a quem competia seu ônus", o que se observou na hipótese, mostrando-se totalmente inócuas as alegações recursais.

Registre-se que o horário de início da prestação de serviços (às 07h:00m) não foi objeto de controvérsia nos autos, pois ambas as partes o reconheceram, e a testemunha do recorrido, ao contrário do afirmado pela recorrente, não se manifestou sobre a jornada de trabalho cumprida por ele ou pelo autor, em seu depoimento (Id. f1dc240 - Pág. 2 - fl. 147).

Nego provimento no tópico.

Declara-se a observância do artigo 489, § 1º, do CPC para fins de fundamentação do presente julgado, sendo que nenhum dos argumentos recursais trazidos pela recorrente se mostrou apto a autorizar a reforma pretendida, neste particular."

Recurso parcialmente provido.

Procedimento e prazo para cumprimento da sentença

Nos termos do voto da Relatora:

"Verifica-se que a magistrada de origem, no tocante ao procedimento e prazo para cumprimento da sentença, decidiu nos termos seguintes (Id. 70c8ba5 - Pág. 11 - fl. 174):

Com base no § 1º do art. 832 e do art. 835 da CLT cabe ao magistrado, no caso de procedência do pedido de pagamento de quantia certa, determinar os prazos e condições de cumprimento da sentença proferida. Nesse sentido, visando à celeridade e efetividade processual, bem como certa segurança jurídica, entende esse Juízo por razoável a fixação de parâmetros para estimular o cumprimento da presente decisão, razão pela qual se arbitra a multa de 10% sobre o valor da condenação, se a parte condenada não cumprir com o decisum no prazo de 15 dias da ciência desta.

A CLT possui disposição específica sobre o início da execução, estabelecendo em seu art. 880 que:

Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.

Conquanto os artigos 832 e 835 da CLT prevejam que a decisão condenatória especificará as condições para o seu cumprimento, essa prerrogativa não autoriza que o magistrado descumpra o procedimento de execução previsto no art. 880 da CLT, acima transcrito.

A propósito, o c. TST, no julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo nº 1786-24.2015.5.04.0000 (IRR), em 21.08.2017, já se manifestou, com a fixação da tese jurídica, de observância obrigatória por todas as instâncias, que se expressa nos termos seguintes: "A multa coercitiva do artigo 523, parágrafo 1º, do CPC (antigo artigo 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica".

Pelo exposto, determino, em atuação oficial, a exclusão da multa de 10% arbitrada pela primeira instância, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, consoante tese jurídica vinculante firmada pelo c. TST, devendo a execução se processar no prazo e forma estabelecida nas normas celetistas."

Recurso do litisconsorte

Responsabilidade subsidiária

A Relatora dava provimento ao recurso do Município de Natal para afastar a responsabilidade subsidiária imposta na sentença, porém, dela divirjo com base nos fundamentos a seguir.

Insurge-se o recorrente contra a condenação subsidiária, sustentando que seus atos guardaram obediência à Lei n. 8.666/93, e que o repasse de valores pelo Poder Público Municipal, através do contrato firmado, não tem o condão de atrair a corresponsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas acaso contraídos, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal - STF ao declarar constitucional o § 1º, do art. 71 da Lei acima referida. Aduz que a responsabilidade do Poder Público é subjetiva, exigindo a prova do nexo de causalidade da culpa ou dolo em sentido estrito, sendo o ônus de quem a alega, defendendo, ainda, que a inversão desse ônus contraria o art. 37, § 6º, da Constituição Federal - CF. Assevera que sem a comprovação da culpa in vigilando não há como imputá-la à Administração Pública, sob pena de violação ao julgado na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16/DF.

À análise.

Observe-se, inicialmente, que a matéria relativa à responsabilidade subsidiária da Administração Pública não depende da declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/93, pois o STF, no julgamento da ADC n. 16, decidiu que a aplicação do disposto no inciso IV da Súmula 331 do TST aos casos concretos pode ocorrer, desde que verificada a culpa do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento dos deveres trabalhistas pela empresa prestadora contratada.

Nesta seara, o Tribunal Superior do Trabalho - TST acresceu o inciso V à Súmula 331, dispondo que: "Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestação de serviços como empregadora". Firmou-se, portanto, o entendimento de que, no caso de entes públicos, a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, sendo necessário verificar a conduta culposa do tomador de serviços.

Assim, configurada a situação de terceirização de mão de obra, responde o tomador ente público, de forma subsidiária, pelos débitos trabalhistas porventura não adimplidos pela reclamada principal, caso se constate sua culpa em razão da falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela reclamada principal, por força do que dispõe a Súmula n. 331, IV e V, do TST.

Observe-se que a tese de repercussão geral, publicada em abril de 2017, derivada do Recurso Extraordinário 760.931 foi fixada nos seguintes termos: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O que se pretende estabelecer no julgamento é que a responsabilidade não decorre automaticamente da mera existência do contrato de prestação de serviços. Todavia, verificada a culpa da Administração, omitindo-se no seu dever em fiscalizar, é

cabível a condenação subsidiária.

No caso dos autos, restou demonstrado que o autor foi contratado para prestar serviços para a reclamada principal, em razão do Contrato n. 016/2017-SEMSUR (fls. 92/96) entabulado entre a ré principal e a SEMSUR,exercendo a função de "montador", conforme afirmou na inicial, no período de 29/10 a 27/12/17, e laborou em benefício do Município de Natal na montagem e instalação da decoração natalina da cidade ("Natal em Natal").

Citando precedentes judiciais, o ente público objetiva afastar sua responsabilidade subsidiária. No entanto, embora, por regra, o ônus da prova seja atribuição da parte que alega, a inversão desse ônus é imperiosa quando a aptidão para a prova é da outra parte. Tratando-se de prova documental cuja guarda compete às partes contratantes (ré principal e o ente público), é indevido atribuir ao empregado ou empregada a obrigação de apresentá-la, pois sequer tem acesso a essa documentação.

Com efeito, não trouxe o recorrente qualquer documento que comprovasse a efetiva fiscalização do contrato quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, previstas no item "7.1" da Cláusula Sétima do pacto firmado (fls. 93/94), restando evidente a sua culpa in vigilando.

Se houve condenação da ré principal quanto às verbas devidas, evidencia-se ou a ausência de fiscalização do tomador ou que esta foi deficitária, fazendo emergir a responsabilidade subsidiária ora vergastada, a partir da culpa in vigilando.

A culpa in eligendo decorre da omissão do litisconsorte na escolha do melhor licitante, especialmente no quesito de qualificação econômico-financeira, para o que pode dispor em seus editais, de acordo com a previsão contida no art. 27, da Lei de Licitações.

Destaco que não se trata de responsabilizar o ente público pelo mero inadimplemento, pois lhe foi oportunizado o exercício da ampla defesa, com liberdade para apresentar todas as provas que entendesse úteis ao seu propósito defensivo. Demais, não pode o Poder Judiciário chancelar a desídia do ente público, que ignora o dever contratual e ainda menospreza o processo judicial, negligenciando o exercício da ampla defesa, para imputar ao hipossuficiente a produção de prova diabólica.

Quanto à alegação do recorrente de violação à Lei n. 13.467/17, está sedimentado neste Tribunal o entendimento de que a responsabilização do tomador dos serviços pelos débitos trabalhistas não satisfeitos pela empresa prestadora de serviços aos seus empregados não configura afronta a qualquer preceito legal, pois a construção jurisprudencial da Súmula 331, do TST, tem referência jurídica exatamente na Lei das Licitações Públicas, assim como na exegese ao comando legal disciplinador da responsabilidade contratual, em impositiva conformidade com os preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º, III e IV, CF), além de direitos outros que visem à melhoria das condições sociais dos trabalhadores (artigo 7º, caput, CF).

Destarte, refutando os argumentos recursais confirmo a responsabilidade subsidiária do Município declarada na sentença e nego provimento ao recurso neste aspecto, já sendo analisada a matéria relativa à multa do art. 523, § 1º do Código de Processo Civil - CPC em tópico específico anterior.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço dos recursos ordinários, dou provimento parcial ao recurso da ré para excluir da condenação a indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 e nego provimento ao recurso do litisconsorte. Em atuação oficial, determino a exclusão da multa de 10% arbitrada pela primeira instância, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, consoante tese jurídica vinculante firmada pelo c. TST, devendo a execução se processar no prazo e forma estabelecida nas normas celetistas.