Andamento do Processo n. 0000634-27.2018.5.21.0043 - ATOrd - 19/09/2019 do TRT-21

13ª Vara do Trabalho de Natal

Processo Nº ATOrd-0000634-27.2018.5.21.0043

AUTOR VERAIRTO GOMES DA SILVA

ADVOGADO DENIS ARAUJO DE OLIVEIRA(OAB: 13322/RN)

RÉU FUNDACAO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP FUNCAMP

ADVOGADO CARLA ZAMBON ATVARS FIGUEIREDO DA SILVA(OAB: 258069/SP)

RÉU M3 ENGENHARIA EIRELI

ADVOGADO JAQUELINE PEREIRA DOS SANTOS(OAB: 338419/SP)

Intimado(s)/Citado(s):

- FUNDACAO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP FUNCAMP

- M3 ENGENHARIA EIRELI

- VERAIRTO GOMES DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Processo: ATOrd - 0000634-27.2018.5.21.0043

AUTOR: VERAIRTO GOMES DA SILVA, CPF: 085.061.124-51 Advogado(s) do reclamante: DENIS ARAUJO DE OLIVEIRA REU: M3 ENGENHARIA EIRELI

, CNPJ: 13.155.824/0001-82, FUNDACAO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP FUNCAMP

, CNPJ: 49.607.336/0001-06

Advogado(s) do reclamado: JAQUELINE PEREIRA DOS SANTOS, CARLA ZAMBON ATVARS FIGUEIREDO DA SILVA

Fundamentação

SENTENÇA PJe-JT

1. Relatório

VERAIRTON GOMES DA SILVA, devidamente qualificado nos autos, apresentou reclamação trabalhista contra M3 ENGENHARIA EIRELI, FUNCAMP - FUNDAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP, alegando ter trabalhado para a primeira reclamada, prestando serviços para a segunda demandada e postulando: pagamento de verbas rescisórias, multas dos arts. 467 e 477, §8º da CLT, salário por produção (e reflexos legais), horas extras (e reflexos legais). Deu à causa o valor de R$ 43.610,00 e juntou diversos documentos (fls. 02/64).

Reclamadas M3 ENGENHARIA EIRELI, FUNCAMP - FUNDAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP apresentaram exceção de competência territorial às fls.74/89 e 115/129, respectivamente. O reclamante apresentou impugnação às fls. 132/137.

Exceção de incompetência territorial acolhida às fls. 138/139.

Reclamante apresentou recurso ordinário às fls. 141/152, tendo o mesmo sido provido pelo E. TRT-21, que determinou o retorno dos autos para esta Vara do Trabalho processar o julgamento do feito (fls. 168/177).

FUNCAMP - FUNDAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP apresentou defesa alegando ilegitimidade passiva, aplicação da OJ 191 do C. TST, ausência de responsabilidade subsidiária, defendeuse do mérito dos pedidos do reclamante e juntou documentos (fls. 199/450).

Reclamante junta prova emprestada do processo 625-

79.2018.5.21.0006, da 6ª Vara do Trabalho desta capital (fls. 451/461).

Reclamada M3 ENGENHARIA EIRELI apresentou contestação alegando incompetência territorial, ausência de interesse processual, incorreção do valor da causa, defendeu-se do mérito dos pedidos da inicial e juntou documentos, inclusive provas emprestadas de outros feitos (fls. 462/511)

Reclamante apresentou impugnação às contestações (fls. 515/522). Na audiência de instrução, presentes as partes, acompanhadas de advogados. Rejeitada a primeira tentativa de conciliação. Alçada fixada no valor da inicial. Tomados depoimentos de duas testemunhas, determinado que a reclamada principal apresentasse a relação do CAGED do período de trabalho do reclamante e que a secretaria do juízo realizasse consulta através do sistema BACENJUD acerca do extrato bancário do reclamante nos meses de janeiro e fevereiro de 2018. Deferido prazo para as partes apresentarem razões finais escritas. (fls. 523/525).

FUNCAMP - FUNDAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP (fls. 527/540), reclamante (fls. 541/547) e M3 ENGENHARIA EIRELI (fls. 548/562).

Audiência de encerramento às fls. 563. Rejeitadas todas as propostas de acordo.

Diante da não apresentação do extrato bancário determinado na audiência de fls. 523/525, determinada a expedição de ofício para que o documento fosse juntado aos autos (fls. 568).

Banco Bradesco apresenta cópia do extrato bancário solicitado pelo juízo (fls. 570/573), tendo a reclamada M3 ENGENHARIA EIRELI -EPP (fls. 576/587) e o Reclamante (fls. 589/590) se manifestado sobre tal documento.

É o relatório.

2. Fundamentação

2.1. Incompetência Territorial

Apesar de renovado pela reclamada principal, o assunto já foi objeto de Acórdão do TRT-21 transitado em julgado, o qual reconheceu a competência territorial deste juízo para processar o feito (fls. 168/177), razão pela qual resta prejudicada a alegação.

2.2. Valor da Causa

O valor da causa apresentado pelo reclamante é condizente com as alegações apresentadas ao longo da petição inicial. Caso suas afirmações sejam confirmadas na análise de mérito o valor da condenação será aquele indicado na petição inicial ou muito próximo a ele.

Ademais, a tese apresentada depende da análise probatória dos documentos juntados com a contestação, o que remete ao mérito da causa. Assim, rejeito a impugnação ao valor da causa.

2.3. Interesse Processual

O interesse processual do reclamante restou abstratamente demonstrado na medida em que este alegou trabalhar para a reclamada principal, realizando horas-extras e tendo acordado o recebimento de pagamento por produção e que tais verbas não foram quitadas durante o contrato de emprego.

Mais uma vez, a tese apresentada pela reclamada principal necessita da análise das provas apresentadas com a contestação, o que remete ao mérito da causa e eventual improcedência do pedido do reclamante. Assim, comprovado o interesse processual do demandante, rejeito a preliminar.

2.4. Ilegitimidade Passiva

Pela teoria da asserção, aferem-se as condições da ação, entre as quais a legitimidade de partes, a partir das alegações apresentadas na petição inicial. No presente caso, diante das alegações feitas pelo reclamante, resta evidenciada a necessidade de se averiguar a eventual existência de responsabilidade subsidiária da litisconsorte FUNCAMP - FUNDAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP, havendo, portanto, legitimidade desta última para estar em juízo na qualidade de demandada.

Outrossim, a eventual existência ou não de responsabilidade subsidiária da reclamada remete ao mérito da causa.

Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

2.5. Salário por Produção

O reclamante alega que recebia salário fixo + salário por produção, tendo este último a média de R$ 2.730,80. Relata que recebeu o pagamento da produção apenas uma vez, em fevereiro/18, no montante de R$ 3.360,00. Requer o pagamento de R$ 13.025,00 referente à produção devida dos demais meses de trabalho.

Por sua vez, a reclamada alega que o salário do reclamante era de R$ 1.723,67 e que não havia o pagamento de salário por produção; diz que se a produção indicada na petição inicial fosse verdadeira, o reclamante receberia um salário cerca de duas vezes superior ao piso salarial da categoria. Diz ainda que era impossível realizar o cálculo das medições de maneira individualizada, pois existiam diversos pintores na obra. Destaca que em outros processos os reclamantes tiveram o mesmo pedido julgado improcedente.

Após pedido do reclamante, foi apresentado nos autos pelo Banco Bradesco cópia do extrato da conta bancária do demandante nos meses de janeiro e fevereiro de 2018. No referido extrato consta uma transferência no valor de R$ 13.420,00 em 09/02/2018 (fls. 573), o qual, nos termos do reclamante, corresponderia a produção dele e de mais três colegas de trabalho, tendo o valor sido rateado posteriormente.

Analisando o referido extrato bancário constata-se a reclamada realizava transferência em nome próprio para o reclamante, registradas sob a rubrica M3 Engenharia Eireli, como ocorrido nos dias 09/01/18, 07/02/18 e 23/02/18. Também se constata a existência de transferência no valor de R$ 6.400,00, realizada no dia 10/01/2018 pela empresa Lock Engenharia Ltda. E de uma transferência no valor de R$ 13.420,00, realizada pela empresa Dry Quality Gesso Ltda (fl. 573).

Considerando que o reclamante trabalhava para a reclamada pelo menos de segunda a sexta em horário comercial (a realização ou

não de horas extras será discutida em tópico posterior) é extremamente improvável que o reclamante trabalhasse para outras empresas durante o período do contrato de emprego com a reclamada (de 11/10/2017 - 17/03/2018 - fls.16). Portanto, é improvável que o reclamante tenha desempenhado algum serviço para as empresas Lock Engenharia Ltda e Dry Quality Gesso Ltda no mesmo período em que trabalhou para a reclamada principal a ponto de receber delas quantias tão elevadas em comparação com o salário mensal do reclamante.

Destarte, por mais que as provas testemunhais neste processo (fls. 523/525) e nos processos 625-79.2018.5.21.0006 (fls. 452/454),

638-84.2018.5.21.0004 (fls. 502/503) e 644-03.2018.5.21.0001 (fls. 510/511) tenham ficado divididas, com as testemunhas dos reclamantes indicando o pagamento de produção e as testemunhas da reclamada negando tal fato, as evidências encontradas a partir do extrato bancário de fl.573 apontam que a reclamada pagava aos reclamantes a produção relatada na petição inicial, através de outras empresas. Tal prática é relativamente comum no mundo dos negócios, quando uma empresa que tem crédito perante outra pede que esta última quite dívida da primeira com terceiro.

A evidência é ainda reforçada pelo fato do nome de uma das responsáveis pela transferência para o reclamante, empresa Dry Quality Gesso ter nome bem parecido com o da empresa "Qualigesso" (Quality Gesso), empresa confessadamente contratada pela reclamada principal para lhe prestar serviços, ainda que não o tenha feito na obra na qual o reclamante trabalhou, segundo depoimento do preposto da M3 Engenharia ("...que chegou a contratar a empresa QUALIGESSO para prestar serviço; que a QUALI não chegou a prestar serviço na obra da litisconsorte..."fl.452).

A tese do reclamante de que teria repassado a produção para outros colegas também restou evidenciada, na medida em que logo após receber os referidos depósitos o demandante fez saque de valor compatível com aqueles que seriam repassados para seus colegas de trabalho em razão da produção auferida.

Por fim, é evidente que o cálculo da produção pode ser feita de maneira individualizada, quando de maneira grupal, repartindo-se igualmente o produto entre os membros do grupo, tendo sido esta a modalidade de produção contratada no presente caso.

Portanto, entendo que o reclamante se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito (art. 818, I da CLT), razão pela qual condeno a reclamada a pagar ao reclamante o valor de R$ 13.025,00 a título de produção devida, conforme tabela de fls. 06/07.

2.6. Verbas Rescisórias, Multas dos arts. 467 e 477, §8º da CLT. O reclamante afirma que foi dispensado sem justa causa e que não recebeu o pagamento de salários atrasados e das verbas rescisórias, requerendo o pagamento de saldo de salário de fevereiro e março de 2018, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e FGTS + 40%, além das multas dos art.s 467 e 477, §8º da CLT.

A reclamada contestou alegando que as verbas rescisórias foram pagas tempestivamente; que o reclamante não cumpriu o aviso prévio, razão pela qual o valor foi descontado de suas verbas rescisórias os saldos de salário de fevereiro e março de 2018. A testemunha apresentada pelo reclamante confirmou que este retornou para o estado do RN em razão do falecimento de seu irmão ("...que o reclamante retornou para Natal quando do falecimento do seu irmão..". Fls. 524). E de fato a reclamada indica que deu aviso prévio de 30 dias ao reclamante em 16/02/2018, que pagou o adiantamento do salário de fevereiro/18; que considerou as faltas do reclamante ao pagar as verbas rescisórias; que realizou o pagamento das verbas rescisórias do reclamante; bem como do FGTS do contrato de emprego e da multa de 40% em razão da dispensa sem justa causa (fls. 487/494).

Considerando que não ouve pedido do reclamante para pagamento dos reflexos da produção devida sobre as verbas rescisórias; que a reclamada concedeu os 02 dias de luto pelo falecimento do irmão do reclamante (art. 473, I da CLT) no cálculo das faltas do reclamante, julgo improcedente o pedido de pagamento de salários atrasados e das verbas rescisórias.

Tendo em vista que o pagamento das verbas rescisórias foi tempestivo e que a reclamada contestou tal pedido, julgo improcedentes os pedidos de pagamento das multas dos arts. 467 e 477, §8º da CLT.

2.7. Horas Extras

O reclamante alegou que trabalhava de segunda a sábado, das 07h - 20h, com 01h de intervalo para refeição, mas que não recebeu o pagamento das horas extras realizadas e nem a compensação das mesmas. Requer o pagamento de 120h por mês de serviço, com adicional de 60% (previsto na norma coletiva) e reflexos legais. A reclamada defendeu-se afirmando que o autor trabalhava de segunda a sexta, das 07h - 17h, com 01h de intervalo intrajornada, havendo acordo para compensar o trabalho aos sábados, bem como as demais horas extras realizadas.

De acordo com as cópias das GFIP´s da reclamada principal apresentadas pela litisconsorte às fls. 306/403, percebe-se que a reclamada M3 ENGENHARIA EIRELI tinha mais de 10 empregados, tendo a obrigação de realizar o registro da jornada de trabalho de seus empregados, por força do art. 74, § 2º da CLT.

Assim, considerando a sua obrigação legal acima indicada, o ônus de comprovar a jornada de trabalho realizada pela reclamante

pertence à reclamada principal (art. 74, § 2º e art. 818, II, ambos da CLT). Porém ela não se desincumbiu de tal encargo, pois não apresentou qualquer documento que atestasse que o reclamante trabalhasse apenas na jornada apontada na contestação, nem que havia compensação de eventuais horas extras realizadas.

Finalmente, testemunha apresentada pelo reclamante corroborou as alegações da petição inicial no que diz respeito ao horário de trabalho, ao passo que a testemunha apresentada pela reclamada acabou não merecendo crédito, pois apontou um número de trabalhadores da reclamada bem inferior ao apontado nas GFIP´s de Fls. 295/400. Também não houve comprovação de eventual compensação de jornada do reclamante.

Ante o exposto, fixo que a jornada do reclamante ocorria de segunda a sábado, das 07h - 20h, com 01h de intervalo intrajornada, totalizando 72h de jornada semanal, superior às 44h previstas no art. 7º, XIII da CF/1988. Condeno a reclamada a pagar 28h extras por semana de trabalho, com adicional de 60% e reflexos sobre RSR, aviso prévio, férias + 1/3, 13ºsalário e FGTS + 40%.

2.8. Responsabilidade Subsidiária

No presente caso, observa-se que a reclamada principal foi contratada pela Litisconsorte para a realização de obra de construção civil, consistente na pintura e aplicação de textura externa em um prédio da FUNCAMP - FUNDAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP (fls. 235 e seguintes). Nesse sentido, o C. TST, através de sua Seção de Dissídios Individuais I, publicou a OJ 191, segundo a qual "Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora."

No presente caso, litisconsorte claramente não é empresa construtora, nem incorporadora. Trata-se de Fundação de Direito Privado, a qual não fez a contratação dos serviços com intuito de lucro, razão pela qual é amparada pela ausência de responsabilidade subsidiária nos termos da OJ 191 da SDI-I do C. TST.

Portanto, julgo improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária da litisconsorte FUNCAMP - FUNDAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP.

2.9. Litigância de Má-Fé

Não restaram configuradas as condutas do art. 80 do CPC por parte do reclamante no presente caso, não sendo possível configurar a situação do art. 793-A da CLT, razão pela qual julgo improcedente o pedido de condenação do reclamante ao pagamento de multa por litigância de má-fé para a reclamada.

2.10. Da Justiça Gratuita

O reclamante alegou estar sem condições de arcar com as despesas processuais, está desempregado e não há nos autos indicação de que esteja auferindo atualmente renda superior ao montante de R$ 2.337,36 (40% do teto pago pelo RGPS), sendo presumidamente hipossuficiente para demandar em juízo, nos termos do art. 790, §3º, da CLT, razão pela qual concedo-lhe os benefícios da justiça gratuita.

Porém, nego o pedido de justiça gratuita para a empresa reclamada, pois a mesma juntou apenas um único extrato bancário, não apresentando outros elementos como balanço trimestral, semestral ou anual apontando a dificuldade financeira mencionada na contestação.

3. Dispositivo

Ante o exposto e considerando o que tudo mais dos autos consta julgo, rejeito as preliminares apresentas e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda promovida por VERAIRTON GOMES DA SILVA contra M3 ENGENHARIA EIRELI, condenando a reclamada a pagar ao reclamante, no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado, independentemente de nova intimação, sob pena de imediata execução, os seguintes títulos e obrigações: a) pagar ao reclamante o valor de R$ 13.025,00 a título de produção devida, conforme tabela de fls. 06/07. Sem reflexos legais, em razão da ausência de pedido nesse sentido.

b) pagar 28h extras por semana de trabalho, com adicional de 60% e reflexos sobre RSR, aviso prévio, férias + 1/3, 13ºsalário e FGTS + 40%) ao pagamento dos reflexos da diferença entre a remuneração apontada nos contracheques do reclamante e a remuneração acima fixada sobre férias +1/3, 13º salários e FGTS de todo o período contratual, aviso prévio, multa de 40% sobre o FGTS. Para o cálculo da verba deve ser utilizado o salário de R$ 1.723,67 indicado na inicial.

c) honorários advocatícios sucumbenciais de 5% sobre o valor da condenação.

Condeno o reclamante a pagar à reclamada honorários advocatícios sucumbenciais de 5% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes (saldo de salário de fevereiro e março de 2018, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e FGTS + 40% e multa do art. 477, §8º da CLT), cuja executividade fica suspensa nos termos do art. 791-A, §4º da CLT. Não incide honorários sobre os pedidos de multa do art. 467 da CLT pois a aplicação da referida multa depende de ato da reclamada na audiência de instrução e a sua liquidação só pode ser realizada após eventual comportamento negativo da reclamada após o ajuizamento da petição inicial.

JULGO IMPROCEDENTE o pedido de responsabilidade subsidiária

da reclamada FUNCAMP - FUNDAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP.

Tudo em fiel observância à fundamentação supra, à qual passa a integrar o presente dispositivo, como se nele estivesse transcrito. Valor da condenação conforme planilha em anexo, a qual faz parte da presente sentença.

As contribuições previdenciárias devem ser recolhidas pelo empregador, observando os limites do salário de contribuição, nos termos da Súmula 368, II, TST. Contudo, autorizo a dedução da cota-parte do empregado, conforme a OJ 363, SDI-I, TST. Estas serão atualizadas de acordo com os critérios estabelecidos na legislação previdenciária (artigo 879, parágrafo 4o, da CLT). O imposto de renda deve ser calculado conforme Resolução n. 1.127/2011 da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da OJ 400, TST.

Os juros de mora obedecerão ao disposto na lei n.° 8.177/91. Concedo a justiça gratuita ao reclamante.

Custas pela reclamada principal, no percentual de 2% do valor da condenação, conforme planilha em anexo.

Intimem-se as partes.

Natal/RN, datado e assinado eletronicamente.

Cácio Oliveira Manoel

Juiz do Trabalho