Andamento do Processo n. 0000268-57.2019.5.21.0041 - ATOrd - 19/09/2019 do TRT-21

11ª Vara do Trabalho de Natal

Processo Nº ATOrd-0000268-57.2019.5.21.0041

AUTOR EDVANDO FERNANDES DE OLIVEIRA

ADVOGADO HILIANE SOARES DE SOUZA(OAB: 12957/RN)

ADVOGADO George Arthur Fernandes Silveira(OAB: 6516/RN)

ADVOGADO THIAGO MACEDO DE ARAUJO(OAB: 10669/RN)

ADVOGADO GUSTAVO ANDRE FERNANDES SILVEIRA(OAB: 17439/RN)

RÉU S.S. EMPREENDIMENTOS E SERVICOS EIRELI

ADVOGADO KLEVELANDO AUGUSTO SILVA DOS SANTOS(OAB: 4867/RN)

RÉU MUNICIPIO DE NATAL

Intimado (s)/Citado (s):

- EDVANDO FERNANDES DE OLIVEIRA

- S.S. EMPREENDIMENTOS E SERVICOS EIRELI

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Processo: ATOrd - 0000268-57.2019.5.21.0041

AUTOR: EDVANDO FERNANDES DE OLIVEIRA, CPF:

703.930.794-49

Advogado (s) do reclamante: GEORGE ARTHUR FERNANDES SILVEIRA, THIAGO MACEDO DE ARAUJO, HILIANE SOARES DE SOUZA, GUSTAVO ANDRE FERNANDES SILVEIRA REU: S.S. EMPREENDIMENTOS E SERVICOS EIRELI, CNPJ:

03.159.145/0001-28, MUNICIPIO DE NATAL, CNPJ:

08.241.747/0001-43

Advogado (s) do reclamado: KLEVELANDO AUGUSTO SILVA DOS SANTOS

Fundamentação

SENTENÇA I - RELATÓRIO

Trata-se de reclamação trabalhista proposta por EDVANDO FERNANDES DE OLIVEIRA em face de S.S EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS EIRELI e MUNICÍPIO DE NATAL , na qual veio requerer o pagamento das diferenças salariais, referente ao período de 09.04.2014 a 30.06.2015, e o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), de 01.07.2015 até o final do contrato de trabalho (08.08.2017), com os devidos reflexos legais, além outros pedidos da inicial; Por fim, pede os benefícios da Justiça Gratuita. Atribuiu à causa o valor de R$ 26.920,53.

Devidamente notificadas da audiência, as reclamadas apresentaram contestações e documentos, tendo o reclamante apresentado manifestação com relação às defesas.

Presentes as partes à audiência inaugural, rejeitada a primeira proposta conciliatória. Autor informa que a pretensão do adicional de insalubridade tem por base o cálculo do salário mínimo.

Alçada fixada nos termos da inicial.

Determinada a realização de perícia técnica para apuração da eventual insalubridade pretendida.

Laudo pericial apresentado.

Na audiência de continuação, presente apenas o Município de Natal/RN, restando prejudicadas as tentativas conciliatórias, bem como as razões finais.

Designado o julgamento.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO A. PRELIMINARES A.1. INTIMAÇÕES E PUBLICAÇÕES A.1. INTIMAÇÕES E PUBLICAÇÕES

Defiro o pedido da parte reclamante para que as intimações a ele destinadas sejam efetuadas em nome do advogado Dr. George Arthur Fernandes Silveira, inscrito na OAB/RN nº 6.516, bem como da parte reclamada, S.S EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS EIRELI, em nome do advogado Klevelando Augusto Silva dos Santos - OAB/RN n.º 4.867, a fim de evitar nulidade, devendo a secretaria da vara adotar eventuais providencias necessárias. A.2. ILEGITIMIDADE PASSIVA

Suscitou o Município de Natal/RN a ilegitimidade passiva, sob a alegação que não pode ser responsabilizado de forma subsidiária por um contrato de trabalho não cumprido pela reclamada S.S Empreendimentos e Serviços Eireli.

Razão não lhe assiste.

Sendo certo que as condições da ação devem ser analisadas em abstrato, consoante os fatos narrados pelo autor na petição inicial, fenômeno que se denomina de teoria da asserção, resta evidenciada a legitimidade do Município de Natal/RN em figurar no polo passivo da demanda, uma vez que não há que se confundir relação jurídica de direito material, com a relação processual.

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.

B. PREJUDICIAL DE MÉRITO B.1. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Suscitada, pelas reclamadas, a prescrição quinquenal dos títulos vindicados pelo autor.

Analiso.

Verifico que o contrato de trabalho teve início em 01.08.2013, segundo alegações da inicial e CTPS de fl. 46 (ID. b7df2a4 - Pág. 2), de modo que a presente demanda foi ajuizada em 09.04.2019, restando, portanto, prescritas eventuais verbas anteriores a 09.04.2014 , nos termos do art. , XXIX, da CRFB/88.

Acolho a prescrição quinquenal, para EXTINGUIR, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, as verbas anteriores a 09.04.2014 , com fulcro no art. 487, II, do CPC.

C. MÉRITO C.1. DIFERENÇA SALARIAL

Expõe o reclamante, em sua inicial, que foi admitido pela reclamada em 01.08.2013 para trabalhar exercendo a função de Pedreiro Sepultador, exercendo suas atribuições no tomador de serviços Município de Natal/RN, por meio da SENSUR (Secretaria de Serviços Urbanos de Natal/RN), sendo demitido em 08.08.2017, sem justa causa. Alega que já vem recebendo parte de seus valores provenientes da rescisão contratual, em face do acordo realizado no CEJUSC/Natal, na ação Coletiva n.º 0000932-55.2017.5.21.0010. Diz, também, que desde o início de seu contrato de trabalho, recebeu salários menores do que o piso salarial previsto nas Convenções Coletivas de Trabalho de sua categoria. Fundado nessas razões, veio requer as diferenças salariais do período de 09.04.2014 a 30.05.2015, além dos reflexos legais.

A reclamada, em sua defesa, aduz que todos os funcionários da empresa sempre receberam conforme o piso da categoria, inexistindo qualquer diferença a ser paga.

Analiso.

Inicialmente, ressalto que a função exercida pelo autor foi confirmada pela empresa reclamada em sede de contestação. Ademais, na CTPS do empregado, consta sua anotação como Pedreiro Sepultador (fls. 46) e, apesar de a ré alegar que pagou corretamente o salário do obreiro, as provas documentais existentes nos autos respaldam a tese autoral. Isso porque as CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO 2014/2014 (ID. c99fa37) e 2015/2015 (ID. ecb0318) previram pisos salariais de R$ 1.154,00 (um mil cento e cinquenta e quatro reais) e R$ 1.234,78 (um mil duzentos e trinta e quatro reais e setenta e oito centavos), respectivamente, para o cargo de PEDREIRO (função efetivamente ocupada pelo obreiro no período pleiteado). Contudo, os contracheques e fichas financeiras do ano de 2014 (ID. b3296f2 - Pág. 3 e 4) e 2015 (b3296f2 - Pág. 5 e 6) juntados aos autos, demonstram o pagamento de pisos salariais em montante inferior ao convencionado.

Sendo assim, comprovados os fatos alegados na inicial, julgo procedente o pleito de diferenças salariais entre o salário-base efetivamente pago ao reclamante e o piso salarial previsto nas convenções coletivas de trabalho dos anos de 2014 (ID. c99fa37) e 2015 (ID. ecb0318), no período de 09.04.2014 a 30.06.2015, além dos reflexos em 13º salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%. Indevido o reflexo no aviso prévio, uma vez que o período aqui deferido não alcança essa verba.

C.2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Diz o reclamante que, a partir de 01.07.2015, sua função foi alterada, passando a exercer o mister de ENCARREGADO OPERACIONAL. Ademais, reclama que, após alteração da função, a empresa deixou de pagar o adicional de insalubridade, mesmo entendendo que fazia jus por trabalhar no cemitério, alegando a existência de EMPREGADO PARADIGMA e com mesma função recebendo referido adicional.

A reclamada, em sua defesa, alegou a inexistência nos autos do contracheque do paradigma indicado.

Em audiência, foi determinada a realização de perícia técnica para apuração da eventual insalubridade pretendida pelo autor, tendo o Expert efetuado a juntada do laudo pericial de fls. 495/503 (ID. 973f25c).

Analiso e passo a decidir.

Verifico que no Laudo Pericial juntado aos autos (ID. 973f25c), o perito judicial concluiu que a atividade de Exumação de Corpos,

realizada pelo reclamante no período em que trabalhou na função de Encarregado Operacional, é considerada atividade insalubre em grau médio, conforme anexo 14 da NR-15, portaria 3.214/78 do MTE.

Nesse sentido, certo é que o julgador não está adstrito à prova pericial, podendo ser desconsiderada caso existam elementos nos autos de forma contrária que formem o seu convencimento.

Assim consta no laudo pericial sobre as atividades desenvolvidas pelo reclamante. Fls. 496 (ID. 973f25c - Pág. 3):

[...] As atividades realizadas pelo Reclamante no período de Pedreiro Sepultador consistiam em: abertura de sepultura, exumação de corpos e limpeza de covas. Utilizando como ferramentas marreta, talhadeira e pá. Enquanto que, no período de Encarregado Operacional consistiam em: receber a população na recepção de documentos de sepultamento e realizar o agendamento de sepultamento. Contudo, durante o tempo em que trabalhou para a Ré nessa função, o Reclamante e o Sr. Ramiro Cardoso de Lima (contemporâneo do Reclamante) i nformaram que além das atividades descritas anteriormente também havia o auxílio por parte do Reclamante na abertura das sepulturas, exumação de corpos, segurando sacos para colocação de ossos e retirada de resto de caixão das sepulturas. [...]

Em que pese o laudo pericial apresentado, os termos da NR 15 e anexo n.º 14 da portaria 3.214/78 são claros em considerar a atividade de exumação de corpos como insalubre, desde que os trabalhos e operações realizadas sejam em contato permanente. Observo que, nas narrativas das atividades desenvolvidas pelo reclamante, foi relatado que ele AUXILIAVA na abertura de sepulturas, exumação de corpos, segurando sacos plásticos. No entanto, a função de Encarregado Operacional, exercida pelo reclamante, consistia em receber a população na recepção, receber documentos e realizar o agendamento de sepultamentos.

Nesse contexto, mesmo que ele tenha realizado as atividades adicionais, conforme relatado no laudo, verifico que elas não eram atividades permanentes e habituais entre as suas funções de Encarregado Operacional.

Sendo assim, considerando que o julgador não está adstrito à prova pericial, podendo ser desconsiderada caso existam elementos nos autos que formem o seu convencimento em sentido contrário, sendo o caso dos autos, afasto as conclusões do laudo pericial no tocante a habitualidade e contato permanente com agentes insalubres, e entendo que a atividade do autor não se enquadra na hipótese prevista no anexo n.º 14 da NR-15 , portaria 3.214/78 da portaria 3.214/78, por não ser habitual e permanente.

Nesse sentido, considerando as alegações da inicial e a tese da defesa, o laudo pericial, além das narrativas acima transcritas, considero e firmo convencimento que as atividades desenvolvidas pelo autor, ao longo de seu contrato de trabalho, não fazem jus ao adicional pretendido, motivo pelo qual, indefiro o pagamento do adicional de insalubridade.

Julgo Improcedente

C.3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O reclamante veio requerer a condenação subsidiária do Município de Natal/RN, em relação às obrigações trabalhistas inadimplidas pelo reclamado principal, decorrentes de sua culpa in vigilando, configurada na omissão quanto ao dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais do empregador do autor. Colaciona jurisprudência em abono de sua tese.

Analiso.

Inicialmente, consoante decisão do STF na ADC nº 16, deve-se apurar a culpa "in vigilando" (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, o ente público a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período da efetiva terceirização, caso tenha sido omisso em seu dever de fiscalizar.

Assim, ao optar pela terceirização, a tomadora assumiu o risco da descentralização dos serviços, incorrendo em culpa "in vigilando" por não controlar, com rigor, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços terceirizados, motivos que fazem incidir a responsabilidade do ente público. Vejam que o Município de Natal/RN sequer trouxe aos autos qualquer documento que comprove que tenha, até mesmo eventualmente, realizado uma fiscalização dos contratos de trabalho, mesmo com a previsão contratual, que diz que a contratada deveria apresentar, sempre que instada, a documentação relativa ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Ocorre que, como já disse, não há qualquer documento que comprove que o Município tenha se preocupado em fiscalizar o contrato, não havendo recibos ou outro tipo de documento que demonstre que a 2ª ré estava acompanhando o cumprimento das obrigações trabalhistas.

Dessa forma, ainda que se argumente que o município controlava o cumprimento das obrigações trabalhistas, essa afirmação não se sustenta, pois, caso existisse o controle, poderia o ente público rescindir o contrato unilateralmente, na forma do art. 78 c/c art. 79, I, ambos da Lei 8.666/93 e reter os valores objetos do contrato, repassando-os diretamente ao empregado, o que não foi feito. Por isso, cristalino o dever do município de saldar os valores pertinentes aos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, por ter se beneficiado da mão de obra, assim como, em

razão da culpa "in eligendo e in vigilando", aplicando a hipótese de responsabilidade subjetiva entre o tomador e o trabalhador lesado. A nova redação da Súmula nº. 331 do TST caminha nesse sentido, vejamos:

[...]"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."[...]

Assim, sob a ótica da responsabilidade civil, em atendimento à eficácia direta dos princípios constitucionais e, por fim, em harmonia ao entendimento sedimentado na Súmula nº. 331 do TST, há que se declarar a responsabilidade subsidiária do Município de Natal/RN pelas obrigações deste processo, uma vez que tomadora e principal beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante.

No entanto, considerando que as verbas deferidas correspondem exclusivamente ao período de 09.04.2019 a 30.06.2015, bem como que o contrato de prestação de serviços n.º 012/2015 - SENSUR , assinado entre a reclamada principal e o município, conforme sua cláusula sexta (ID. 6b42477 - Pág. 2), teve início em 01.04.2015, declaro a responsabilidade do Município de Natal/RN pelas verbas aqui deferidas, porém com limitação ao período de 01.04.2015 à 30.06.2015.

Assim, julgo procedente o pleito de responsabilização subsidiária do Município de Natal/RN pelas verbas aqui deferidas, porém com limitação ao período de 01.04.2015 a 30.06.2015.

C.4. JUSTIÇA GRATUITA

Consta, nos autos, requerimento do autor no sentido de que a situação econômica em que se encontra não lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família, o que autoriza a concessão do benefício da justiça gratuita em seu favor (art. , inciso LXXIV, da CF; art. 790, § 3º, da CLT).

Analiso.

Não há, nos autos, qualquer elemento probatório que possibilite, a este magistrado, concluir que a situação declarada, inicialmente, mantenha alguma incompatibilidade com os dispêndios cotidianos advindos com dependentes e outras despesas imprescindíveis à manutenção própria e da família.

Nesse sentido, defiro o pedido de benefício da justiça gratuita formulado pelo reclamante já que se encontram preenchidos os requisitos contidos no art. 790, § 3º, da CLT.

C.5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A Lei 13.467/17 trouxe profundas alterações no que se refere aos honorários sucumbenciais, afirmando o seguinte:

[...] "Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação de sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

[...]

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário".[...]

No presente caso, considerando a procedência parcial dos pedidos do reclamante, entendo que houve sucumbência recíproca, de forma que, levando em consideração a diligência dos patronos, fixo os honorários em 10%, observada a vedação à compensação recíproca entre os honorários.

No caso dos honorários devidos ao advogado do autor pela reclamada, o referido percentual deve incidir sobre o valor total da condenação, inclusive verbas previdenciárias, posto que apenas foram conseguidas e calculadas tendo em vista o trabalho do patrono.

Outrossim, quanto aos honorários devidos ao advogado da parte reclamada pela reclamante, o referido percentual deve incidir sobre o valor do benefício econômico pretendido acerca do qual foi sucumbente.

Observo, contudo, que sendo o reclamante beneficiário da justiça gratuita, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, os credores demonstrarem que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. III - DISPOSITIVO

Posto isso, nos autos da reclamação trabalhista proposta por

EDVANDO FERNANDES DE OLIVEIRA em face de S.S EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS EIRELI e MUNICÍPIO DE NATAL, decido rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela litisconsorte; acolher a prescrição quinquenal para EXTINGUIR, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, as verbas anteriores a 09.04.2014 , com fulcro no art. 487, II, do CPC. No mérito, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a ação, para CONDENAR a reclamada na obrigação de pagar ao reclamante, em até 15 dias após o trânsito em julgado, as seguintes verbas:

a) Diferenças salariais entre o salário-base efetivamente pago ao reclamante e o piso salarial previsto nas convenções coletivas de trabalho dos anos de 2014 (ID. c99fa37) e 2015 (ID. ecb0318), no período de 09.04.2014 a 30.06.2015, além dos reflexos em 13º salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%. Tudo nos limites do pedido. b) Honorários sucumbências devidos na forma da fundamentação. Concede-se ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Tudo na forma da fundamentação supra, que integra o presente dispositivo para todos os efeitos legais.

Procederá a reclamada o recolhimento do imposto de renda (arts. , I e 12 da Lei n. 7.713/88, art. da Lei n. 8134/90 e arts. 624 e 649 do Decreto n. 3.000/99) e da contribuição previdenciária (art. 30,I, da Lei n. 8.212/91) sobre as parcelas que constituem base de suas respectivas incidências, nos termos da lei, sob pena de execução na forma prevista pelo art. 876, parágrafo único, da CLT, incluído pela Lei n. 10.035/00, se houverem.

Contribuições previdenciárias na forma do artigo 28 da Lei 8.212/91 e Súmula 368 do TST.

Os créditos do reclamante serão atualizados conforme a Súmula nº 381 do TST. Correção monetária pela TR. Haverá incidência de juros de mora de 1% ao mês, a partir da propositura da ação, na forma da Súmula nº 200 do TST.

Em caso de execução de sentença, a cota previdenciária do empregado e o valor do imposto de renda, eventualmente devidos, deverão ser deduzidos de seu crédito, cabendo ao empregador o recolhimento da cota patronal, observando como salário de contribuição as parcelas salariais discriminadas na presente decisão, e, ainda, o teor do art. 276, § 4º, do Dec. 3.048/00. Os cálculos de liquidação de sentença acostados a presente decisão, elaborados pela Seção de Contadoria, integram a presente decisão para todos os efeitos legais, refletindo o quantum debeatur, sem prejuízo de posteriores atualizações; incidência de juros e multas.

Custas processuais às expensas do réu, tais como descritas nos cálculos de liquidação adesivos à presente sentença e igualmente integrantes do presente dispositivo.

Ciente o Município de Natal/RN . (Súmula 197 do TST).

Intimem-se o reclamante e reclamada principal.

Nada mais.

Natal/RN, 12 de setembro de 2019.

HIGOR MARCELINO SANCHES

JUIZ DO TRABALHO

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