Andamento do Processo n. 5016753-91.2019.4.03.6100 - Mandado de Segurança - 20/09/2019 do TRF-3

Subseção Judiciária de Sao Paulo

10ª Vara Cível

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5016753-91.2019.4.03.6100 / 10ª Vara CívelFederalde São Paulo

IMPETRANTE:SUPERMERCADO BARATAO DEALIMENTOS LTDA, MERCANTILNOVACURUCALTDA,AZULBRASILCOMERCIALDE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, SOLBRASILCOMERCIALDE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, BARREIRAGRANDE COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA,ARMAZEM BRASILCOMERCIO DEALIMENTOS LTDA.

Advogados do (a) IMPETRANTE:MARCELINO ALVES DEALCANTARA- SP237360, MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866

Advogados do (a) IMPETRANTE:MARCELINO ALVES DEALCANTARA- SP237360, MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866

Advogados do (a) IMPETRANTE:MARCELINO ALVES DEALCANTARA- SP237360, MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866

Advogados do (a) IMPETRANTE:MARCELINO ALVES DEALCANTARA- SP237360, MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866

Advogados do (a) IMPETRANTE:MARCELINO ALVES DEALCANTARA- SP237360, MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866

Advogados do (a) IMPETRANTE:MARCELINO ALVES DEALCANTARA- SP237360, MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866

IMPETRADO:DELEGADO DARECEITAFEDERALDO BRASILEM SÃO PAULO, UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

D E C I S Ã O

Trata-se de mandado de segurança impetrado por SUPERMERCADO BARATAO DE ALIMENTOS LTDA e OUTROS em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO , objetivando, emcaráter liminar, a suspensão da exigibilidade de débitos que se relacionemà inclusãodascontribuiçõesaoPIS eaCOFINS emsuasprópriasbasesdecálculo,nostermosdoartigo151,incisoIVdoCTN.

Alega a impetrante que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ouseja, a parcela percebida coma operação da empresa.

Sustenta que não há de se falar na possibilidade de inclusão dos valores atinentes à contribuição ao PIS e à COFINS na base de cálculo dos próprios tributos, uma vez que não se trata de componente do faturamento, da receita operacional bruta, ou do lucro do contribuinte, havendo irregularidade em sua incidência por inobservância do princípio da legalidade tributária.

Coma inicialvieramdocumentos.

É o breve relatório. DECIDO.

Inicialmente, afasto a prevenção dos Juízos relacionados na aba "Associados", considerando que os objetos dos processos alimencionados são distintos do versado neste mandado de segurança.

Para a concessão da medida liminar, nos termos do artigo , inciso III, da Lei federal n. 12.016, de 2009, faz-se necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a relevância do fundamento e a possibilidade de ineficácia da medida, se ao finalconcedida.

Verifico demonstrados os requisitos que ensejamo deferimento da liminar pleiteada.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, conforme acórdão assimementado:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucionalinviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA- FATURAMENTO - ICMS . O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."

(RE 240785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENTVOL-02762-01 PP-00001)

Ademais, no julgamento do RE 574.706, talentendimento foiconsolidado, nos seguintes termos:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento a recurso extraordinário e fixoua seguinte tese:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffolie Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoliaditouseuvoto. Plenário, 15.3.2017.

Vale, ainda, citar os seguintes trechos do voto da Ministra Carmén Lúcia no RE 574.706:

“Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar como montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação coma definição constitucionalde faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.

(...)

“Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se incluina definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.”

Assim, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ademais, o entendimento adotado pelo E. Supremo Tribunal Federal que definiu que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, também deve ser aplicado em relação à inclusão das contribuições ao PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo, já que a fundamentação adotada se aplica inteiramente.

Reconheço, ainda, o requisito da urgência, tendo emvista que a imposição de pagamentos indevidos implica emevidente restrição do patrimônio dos contribuintes. Ademais, em matéria tributária, o risco de dano é exatamente o mesmo para ambas as partes: não ter a disponibilidade imediata de recursos financeiros. O contribuinte vê-se na iminência de ter de efetuar pagamento indevido e o Fisco na de deixar de receber prestação devida, com prejuízo às atividades de cada qual. Em qualquer caso, porém, a compensaçãofuturaéabsolutamenteviável,razãopelaqualorelevantefundamentodeveserconsideradohegemonicamente.

Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR REQUERIDA, para reconhecer o direito das impetrantes de não incluir o valor do PIS e da COFINS na base de cálculo da própria contribuição ao PIS e da COFINS, suspendendo a exigibilidade do crédito, até decisão final.

Notifique-se a autoridade para prestar informações no prazo legal, bemcomo para cumprimento da presente decisão.

Dê-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia de Inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo , inciso II, da Lei nº 12.016/2009. Manifestando interesse emingressar nos autos, solicite-se eletronicamente ao Setor de Distribuição – SEDI a sua inclusão no polo passivo, independentemente de ulterior determinação deste juízo nesse sentido, tendo emvista decorrer de direta autorização legaltalcomo acima referido.

Após, vista ao Ministério Público Federale, na sequência, venhamconclusos para sentença.

Intime-se.

São Paulo, 13 de setembro de 2019.