Andamento do Processo n. 175.573 - Habeas Corpus - 20/09/2019 do STF

Supremo Tribunal Federal
há 25 dias

Secretaria Judiciária

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Processos Originários

HABEAS CORPUS 175.573 (888)

ORIGEM : 175573 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : SÃO PAULO

RELATOR :MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : ERON DE BARROS MOREIRA

IMPTE.(S) : WILLIAM ROGER NEME (207370/SP)

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 509.558 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por William Roger Neme, em favor de Eron de Barros Moreira, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 509.558/SP.

Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito descrito no art. 273, § 1º e § 1ª-B, I, do Código Penal (eDOC 6, p. 3), restando, ao final, condenado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 273, § 1º-B, I, do CP. (eDOC 4, p. 9)

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal perante o TJ/SP, que negou provimento ao recurso defensivo. Eis a ementa: (eDOC 4, p. 11)

Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Venda de anabolizantes Confissão judicial Prova determinante para esclarecer a autoria Depoimento da mãe do réu e dos policiais confirmando essa confissão Condenação mantida;

Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Pena Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 Não cabimento Regime semiaberto bem fixado Recursos da Defesa e do Ministério Público improvidos.

Em sequência, interpostos embargos de declaração, foram rejeitados. (eDOC 3, p. 4)

A questão, então, foi levada à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do HC 509.558/SP. (eDOC 8, p. 24-29)

Nesta Corte, o impetrante pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

É o relatório.

Passo a decidir.

Inicialmente, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental contra o referido decisum.

E neste ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos.

Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a, da Constituição Federal.

No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011.

Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. , XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico no presente caso.

É que, ao negar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, registrou o magistrado de origem: (eDOC 4, p. 8)

“(...).

Na terceira fase, afasto a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei Drogas, uma vez que, além dos fatos em questão, o acusado está respondendo por delito idêntico junto à Justiça Federal (fls. 196/198), tendo asseverado em seu interrogatório, ainda, que há um ano vem comercializando os referidos produtos e que sabe se tratar de conduta ilícita. Tais fatos afastam a aplicação da causa especial de diminuição de pena, eis que demonstram que o acusado vinha se dedicando a atividades criminosas”.

Da leitura da decisão acima transcrita não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição.

Ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa.

Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.

Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50).

Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL penal. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. causa DE DIMINUIÇÃO DE pena PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de

não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - E patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).

Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109).

Dito isso, não há qualquer elemento nos autos que comprove se dedicar o paciente a atividades criminosas.

Do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente.

Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código penal, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.

Publique-se. Comunique-se com urgência.

Brasília, 13 de setembro de 2019.

Ministro Gilmar Mendes Relator

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