Andamento do Processo n. 0100893-33.2019.5.01.0049 - ATSum - 20/09/2019 do TRT-1

48ª Vara do Trabalho de Rio de janeiro Edital Edital

Processo Nº ATSum-0100893-33.2019.5.01.0049

RECLAMANTE EVERTON ARAGAO DE BARROS

ADVOGADO maria de fátima sales matos(OAB: 66582/RJ)

ADVOGADO VALERIA BRIGLIA MATOS(OAB: 116051/RJ)

RECLAMADO PALATO DI LIVORNO RESTAURANTE LTDA - EPP

ADVOGADO BRUNA SCATOLINO GONZAGA DE SOUZA(OAB: 152668/RJ)

ADVOGADO RICARDO BRAGA FRANCA(OAB: 98795/RJ)

Intimado (s)/Citado (s):

- EVERTON ARAGAO DE BARROS

- PALATO DI LIVORNO RESTAURANTE LTDA - EPP

Observadas as formalidades de praxe, foi prolatada a seguinte

SENTENÇA

Dispensado o relatório, nos termos do artigo 852, I, da CLT.

DECIDO

Constitucionalidade. Gratuidade de Justiça. Honorários

A Lei 13.467/2017, chamada de Reforma Trabalhista, assegurou o direito à gratuidade de justiça aos trabalhadores hipossuficientes, determinando a cobrança de honorários de advogado e de honorários periciais, em caso de sucumbência (CLT, artigos 791-A e 790-B), a utilização de créditos havidos em outros processos para fazer em face de tais honorários (CLT, artigo 791-A, § 4º) e a cobrança de custas judiciais aos empregados que derem causa ao arquivamento de suas ações por não comparecimento injustificado à audiência (CLT, art. 844, § 2º).

Observa-se, assim, que a Lei 13.467/2017 impôs condições ao juiz para conceder o benefício da justiça gratuita. Nesse contexto, não há falar em inconstitucionalidade, já que a própria Constituição Federal estabelece que:

"Art. 5º (...)

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

É importante registrar que as normas estabelecidas no Código de Processo Civil sobre gratuidade de justiça são normas de Direito Material, e as que a tornam efetiva são normas de Direito Processual Material, pois elas efetivam o Direito Material do autor da ação de ter seu processo tramitando com a observância do Direito Material à gratuidade de justiça.

Sendo o direito à gratuidade de justiça um Direito Material, sobre essa questão não tem incidência a regra estabelecida no artigo 769 da CLT, que estabelece que "nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo que for incompatível com as normas deste Título."

Ou seja, como as normas sobre gratuidade de justiça, apesar de disciplinadas no Código de Processo Civil são normas de Direito Material e não de Direito Processual, não teria cabimento a invocação do art. 769 da CLT para afastar a incidência do art. 98 do Código de Processo Civil, cuja norma regula o instituto constitucional da gratuidade de justiça estabelecida no art. , LXXXIV, da CF, melhor realizando o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana estabelecida no art. , inciso III, da Constituição Federal.

Diferentemente da norma prevista no art. 98, § 1.º do CPC, cuja norma é de direito material, as demais regras são normas de Direito Processual ou Processual Material, porque elas disciplinam procedimentos a serem adotados em relação aos beneficiários do direito material à gratuidade de justiça.

"Art. 98 (...) § 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência." Nesse sentido a Reforma Trabalhista tem dispositivo legal que disciplina a questão de forma semelhante:

"Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita."

Repita-se que a Constituição Federal assegurou a todos aqueles que comprovarem insuficiência de recursos a gratuidade de justiça. Ressalte-se que não há falar em gratuidade de justiça parcial, tampouco admite-se interpretação que vá restringir a integralidade daquilo que é gratuito, pois no § 3º do art. 98 do CPC, há a resposta para a questão, nos seguintes termos:

"§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindose, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

Noutras palavras, o beneficiário da justiça gratuita pode e deve ser condenado ao pagamento de custas, despesas do processo, honorários advocatícios e sucumbenciais, mas a exigibilidade da verba ficará suspensa até que possa o "credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade".

A Lei 13.467/2017 traz dispositivo semelhante, qual seja:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

(...)

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência

ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

Assim, poderá haver a condenação, mas a sua exigibilidade, tratando-se de processo do trabalho, igualmente ficará suspensa até que o credor do processo trabalhista demonstre "que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade".

Quanto ao fato de que "tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", a regra deve ser interpretada em harmonia a outras regras, em especial que aquele crédito (obtido em outro processo), faça com que cesse a condição de necessitado e que possa ser penhorável para a satisfação do crédito, observadas as normas sobre impenhorabilidade estabelecidas no Código de Processo Civil. Ou seja, se o crédito obtido no processo trabalhista, ou em outro processo, for verba de natureza salarial ou remuneratória, ou destinada ao sustento do trabalhador e de sua família, prevalece a regra que trata da impossibilidade de satisfação do débito, o qual permanecerá sob condição suspensiva de exigibilidade.

Cumpre registrar que a regra prevista na CLT demonstra ser mais benéfica que a regra do CPC, pois enquanto lá a suspensão da exigibilidade da verba é pelo prazo de 5 anos, na regra da CLT a verba é suspensa pelo prazo de até 2 anos a partir do trânsito em julgado, cuja referência se mostra harmônica à regra estampada na CLT que prevê o prazo de 2 anos para o reconhecimento da prescrição intercorrente:

"Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos."

Diante de todo o exposto, parece-me que a interpretação mais adequada às normas sobre gratuidade de justiça, estampadas na reforma trabalhista, são aquelas que conduzam à efetividade do Direito Material à justiça gratuita e integral àqueles que comprovarem insuficiência de recursos, e não de uma interpretação que se preste a restringir o direito, criando, para o hipossuficiente da justiça do trabalho, tratamento que seja menos favorecido em relação ao mesmo hipossuficiente que litigue em outros processos, ou até mesmo ao próprio trabalhador quando, por exemplo, esteja diante de um litígio que envolva relações de consumo e que não tenha seu tratamento quanto à hipossuficiência de recursos alterado.

Não é o fato de se estar diante de um processo civil ou trabalhista que fará com que se altere o direito à gratuidade, mas a maior ou menor condição de hipossuficiência que levará a um tratamento mais ou menos favorecido àquele que postula o benefício, de tal modo que não cabem argumentos que importem violência a direito fundamental erigido, ou, até mesmo, a cláusula pétrea da constituição federal.

Portanto, afasta-se a alegação de inconstitucionalidade arguida pelo autor.

Impugnação de documentos

Rejeito a impugnação genérica das partes, no tocante aos documentos acostados aos autos, haja vista que não há qualquer impugnação específica em relação ao conteúdo de tais documentos. Desse modo, na análise da prova, todos os documentos servirão de base para o convencimento do Juízo e, certamente, se houver algum impertinente ao fim que se pretende, será desconsiderado.

Juntada de documentos - art. 400 do CPC

A título de esclarecimento, registro que a penalidade do art. 400 do CPC só terá sua incidência se descumprida a ordem judicial de juntada de documentos, e jamais, por requerimento da parte.

Eventual ausência de documento importante ao feito será matéria apreciada neste decisum, não gerando, por si só, os efeitos pretendidos pelas partes.

Período não anotado na CTPS

Alega o autor que embora em sua CTPS tenha sido registrada a admissão em 03 de janeiro de 2018, na verdade ingressou na ré em 21 de novembro de 2017. Diante disso e dos demais fatos e fundamentos expostos na inicial, requer a retificação de sua CTPS. A ré nega a pretensão.

Ao apontar ter sido admitido em data anterior à lançada em sua CTPS (ID 760471b), o reclamante atraiu o ônus da prova, eis que as anotações lançadas em seu documento profissional gozam de presunção de veracidade na forma da Súmula 12 do C. TST.

Porém, no caso vertente o obreiro não formulou nenhuma prova para embasar suas alegações.

Portanto, julgo improcedente todos os pedidos baseados no vínculo empregatício não reconhecido pelo Juízo.

Modalidade da dispensa. Verbas rescisórias

A parte autora postula o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, sustentando quebra contratual diante da dispensa por justa causa aplicada pelo empregador, conforme os fatos e fundamentos expostos na inicial.

A ré sustenta a validade da justa causa.

A justa causa é uma circunstância peculiar ao pacto laboral. Ela consiste na prática de comprovado ato doloso ou culposamente grave por uma das partes e pode ser o motivo determinante da resolução do contrato. É a chamada, usualmente, de dispensa por justa causa, fundada numa das condutas tipificadas, basicamente, no art. 482 da CLT, tendo o legislador adotado o critério taxativo, segundo o qual, o tipo jurídico das infrações trabalhistas encontrase enumerado, de forma exaustiva, na lei, assim, não existirá justa causa para a rescisão do contrato de trabalho regido pela CLT se não houver enquadramento da situação concreta em uma das hipóteses legais.

A dispensa por justa causa é a penalidade disciplinar máxima aplicada pelo empregador ao empregado, que só deve incidir quando o trabalhador praticar uma falta muito grave, taxativamente prevista na lei, que torne impossível ou desaconselhável o prosseguimento da relação de emprego.

Portanto, por autorizar a resolução do contrato de trabalho e retirar do trabalhador o direito às verbas rescisórias, sua presença deve estar robustamente comprovada, ônus que compete ao empregador, em virtude da presunção favorável ao obreiro advinda do princípio da continuidade da relação de emprego, e da aplicação do art. 818 da CLT.

Registre-se que sua aplicação está condicionada à observância de outros requisitos, quais sejam, imediatidade ou atualidade da punição, sob pena de perdão tácito, proporcionalidade entre a falta e a punição, non bis is idem ou singularidade da pena e nexo de causalidade entre a falta e a punição (vinculação dos fatos ou motivos determinantes da penalidade).

Examino a questão.

No caso vertente, a sentença criminal (ID 55a18a7) transitada em julgado (ID b0420b3), enquadra o autor no artigo 482 da CLT, que prevê que a condenação criminal do empregado, passada em julgado, sem suspensão da execução da pena, constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador.

Assim, a questão não merece maiores debates. Portanto, indefiro o pedido de rescisão indireta, mantendo a dispensa por justa causa aplicada pelo réu e julgo improcedentes os pedidos de pagamento de 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 constitucional, aviso prévio, multa de 40% do FGTS, entrega de guias para liberação dos valores depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Tendo em vista que o próprio obreiro confirmou ter sido depositado em sua conta bancária o valor aproximado de R$ 600,00, considerase que tal importância é referente ao saldo salarial. Portanto, indefiro o pedido respectivo.

Diante da modalidade da dispensa ora reconhecida e da controvérsia instaurada nos presentes autos, indefiro o pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

Por fim, considerando que já foi procedida a anotação na CTPS do reclamante (ID 4b87349), conclui o Juízo que o pedido respectivo perdeu o objeto.

Jornada de trabalho. Horas extras. Intervalo. Reflexos

Pretende o autor o pagamento de horas extras e reflexos, conforme os fatos e fundamentos expostos na inicial.

Pois bem.

A reclamada nega o pedido, com base nos controles de frequência (ID f3dbc71). Verifica-se que os referidos documentos apresentam horários invariáveis.

Assim, nos termos do item II, da Súmula 338, do C. TST, os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. No caso concreto, a reclamada não formulou nenhuma prova sobre a jornada de trabalho do autor. Diante disso, fixo a jornada de trabalho do reclamante, com base na inicial, de segunda a sexta, das 7h às 17h30, com 10 minutos de intervalo intrajornada.

Portanto, são devidas horas extraordinárias pelo extrapolamento do módulo da 8ª diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico ao reclamante, com legal de 50%, e dada a habitualidade, deverão integrar a remuneração da parte autora para todos os efeitos para refletir em descanso semanal remunerado e depósitos de FGTS diante da justa causa reconhecida.

Diante da dispensa por justa causa, indefiro os reflexos em aviso prévio, férias proporcionais, acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salários proporcionais e multa dos 40% do FGTS.

Condeno a ré, ainda a pagar 50 minutos como hora extra ao reclamante, pela supressão do intervalo intrajornada (art. 71, § 4º, da CLT), com base na jornada fixada, acrescida do adicional de 50%, observada evolução salarial do autor.

Considerando que o parágrafo 4ª do artigo 71 da CLT prevê que o intervalo possui natureza indenizatória, indefiro sua repercussão nas parcelas postuladas.

Base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST. Divisor: 220, observando-se a evolução salarial do reclamante.

Ressalto que a majoração do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem", nos termos da OJ 394 da SDI-I/TST.

Salário-família

O reclamante pretende o recebimento de salário família.

No entanto, para ter direito ao benefício o empregado deve apresentar anualmente a certidão de nascimento do filho, o atestado de vacinação obrigatória e a comprovação de frequência à escola do menor, conforme o previsto no art. 65 da Lei 8.213/91. O valor é devido por filho menor de 14 anos ou inválido de qualquer idade.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. , XII, também deferiu o benefício somente aos trabalhadores de baixa renda, sendo que a definição de "baixa renda" é feita por lei, variando normalmente com a modificação do salário mínimo, conforme se infere pela Lei 11.321/06.

Diante disso, o reclamante não faz jus à verba, pois não preencheu os requisitos previstos em lei, fornecendo apenas cópia do registro de nascimento do filho. E, tratando-se de auxílio previdenciário pago por órgão público, apenas repassado pelo empregador, impositiva a observância das exigências legais para o direito à concessão.

Julgo improcedente o pedido.

Gratuidade judicial

Defiro os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 790, § 3º, CLT, considerando que a CTPS do obreiro (ID 760471b) revela-nos que à época do ajuizamento da presente reclamação trabalhista o trabalhador não recebia salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios da Regime Geral da Previdência Social, pois encontrava-se desempregado, o que corrobora sua condição de vulnerabilidade para o reconhecimento do benefício da gratuidade de justiça.

Honorários sucumbenciais

Observo que no caso em tela houve sucumbência recíproca (procedência parcial dos pedidos de inicial).

Ressalta-se, para fins de fixação dos honorários devidos ao patrono da parte ré, que apenas a sucumbência total do pleito será fato gerador de honorários em seu favor. Neste sentido, o enunciado 99 da 02ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:

Enunciado 99 - EMENTA: SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA O JUÍZO ARBITRARÁ HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ART. 791-A, PAR.3º, DA CLT) APENAS EM CASO DE INDEFERIMENTO TOTAL DO PEDIDO ESPECÍFICO. O ACOLHIMENTO DO PEDIDO, COM QUANTIFICAÇÃO INFERIOR AO POSTULADO, NÃO CARACTERIZA SUCUMBÊNCIA PARCIAL, POIS A VERBA POSTULADA RESTOU ACOLHIDA. QUANDO O LEGISLADOR MENCIONOU "SUCUMBÊNCIA PARCIAL", REFERIU-SE AO ACOLHIMENTO DE PARTE DOS PEDIDOS FORMULADOS NA PETICAO INICIAL.

Considerando-se o grau de zelo do profissional, o local da prestação de serviços, a importância da causa, o tempo e qualidade do serviço prestado, fixo os honorários advocatícios no percentual de 10%.

Assim, condeno a ré a pagar aos advogados da parte autora honorários advocatícios em 10% sobre o valor de liquidação da sentença. E condeno o autor a pagar honorários de 10% para os patronos da reclamada, calculados sobre o valor fixado na inicial para os pedidos julgados totalmente improcedentes.

Os honorários devidos pelo reclamante deverão ser debitados de seu crédito apurado em liquidação.

DISPOSITIVO

ISSO POSTO, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados nesta reclamação trabalhista por EVERTON ARAGAO DE BARROS em face de PALATO DI LIVORNO RESTAURANTE LTDA - EPP , para condenar a ré ao pagamento das verbas acolhidas, conforme fundamentação supra que integra este decisum, como se aqui estivesse transcrita e conforme cálculos de liquidação em anexo, que integram a presente sentença para todos os efeitos legais.

Condeno, ainda, a ré a pagar aos advogados da parte autora honorários advocatícios em 10% sobre o valor de liquidação da sentença. E condeno o autor a pagar honorários de 10% para os patronos da reclamada, calculados sobre o valor fixado na inicial para os pedidos julgados totalmente improcedentes.

Os honorários devidos pelo reclamante deverão ser debitados de seu crédito apurado em liquidação.

Juros (1,0% ao mês, simples e pro rata die, contados do ajuizamento da ação) nos termos dos artigos 883 da CLT e 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91, e correção monetária na forma da lei, observando-se as Súmulas nº 200 e 381 do TST.

Após o trânsito em julgado a reclamada deverá comprovar o recolhimento da cota previdenciária e do imposto de renda, sobre as parcelas deferidas, conforme provimentos n.º 01/96 e 03/05 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, observando-se a súmula nº 368 do Colendo TST, exceto quanto à incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, visto que neste caso impõe-se a observância da Súmula nº 17 do TRT 1ª Região e OJ nº 400 da SDI -1 do TST, bem como, à forma da apuração do imposto de renda que deve se processar mês a mês, de acordo com a nova redação do artigo 12-A da Lei 7.713/88 e Instrução Normativa da RFB nº 1500/14.

Para apuração dos valores devidos a título de contribuições previdenciárias deverá ser observada a Lei 8.212/91. Natureza das verbas deferidas nos termos do artigo 28 da Lei 8212/91.

Em relação à contribuição devida pelo empregador, dever-se-á observar o disposto no art. 22 da Lei 8.212/91 e art. 201 do Decreto nº 3.048/99, e em relação à contribuição do empregado o disposto no art. 28, inciso I e parágrafos, e art. 214, inciso I e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, observado o salário de contribuição. Deduzam-se as parcelas pagas sob o mesmo título a fim de evitar o enriquecimento sem causa.

Custas de 2%, calculadas sobre o valor da condenação, pelas reclamadas, nos termos do art. 789, I, § 1º da CLT, conforme cálculos de liquidação em anexo, que integram a presente sentença para todos os efeitos legais.

Custas de liquidação de 0,5%, calculadas sobre o valor liquidado, até o limite de R$ 638,46, pelas reclamadas, nos termos do art. 789-A, IX da CLT, conforme cálculos de liquidação em anexo, que integram a presente sentença para todos os efeitos legais. Deferida a gratuidade de justiça à parte autora.

Sentença líquida, conforme os cálculos, em anexo, que integram a presente decisão para todos os fins com apuração do montante de R$ 6.492,80, realizados através do Sistema PJe-CALC e atualizados até 30/09/2019, sendo:

Do crédito líquido do autor: R$ 4.561,97 - R$ 771,06= R$ 3.790,91; Da contribuição previdenciária: R$ 1.316,27;

Dos honorários advocatícios devidos ao advogado da autora: R$ 456,20;

Dos honorários advocatícios devidos ao advogado da ré: R$ 771,06 (já deduzido do crédito do autor);

Das custas de conhecimento: R$ 126,69; Das custas de execução: R$ 31,67.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

Ana Teresinha de Franca Almeida e Silva Martins

Juíza do Trabalho

RIO DE JANEIRO, 20 de Setembro de 2019

ELIANE DE BRITO GRASSINI

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