Andamento do Processo n. 0012097-12.2017.5.15.0093 - ATOrd - 20/09/2019 do TRT-15

1ª Vara do Trabalho de Paulínia

Processo Nº ATOrd-0012097-12.2017.5.15.0093

AUTOR LUIZ CARLOS ESCUDERO

ADVOGADO ROSEMARA DE TOLEDO(OAB: 250891/SP)

RÉU ASSOCIACAO DE MORADORES DO LOTEAMENTO FECHADO RESIDENCIAL GREEN VILLE

ADVOGADO THAIS PRATES DE MACEDO CRUZ(OAB: 186919/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- ASSOCIACAO DE MORADORES DO LOTEAMENTO FECHADO RESIDENCIAL GREEN VILLE

- LUIZ CARLOS ESCUDERO

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo n.º : 0012097-12.2017.5.15.0093

Reclamante : LUIZ CARLOS ESCUDERO

Reclamado : ASSOCIAÇÃO DE MORADORES DO LOTEAMENTO FECHADO RESIDENCIAL GREEN VILLE

SENTENÇA

Em 04/10/2017, o reclamante, qualificado na inicial, ajuizou reclamatória trabalhista em face do reclamado, também qualificado, alegando, em síntese, a prestação de serviços no período, com a função e o salário indicados na exordial. Noticiou a ocorrência de irregularidades no transcorrer do contrato de trabalho, pleiteando a condenação do reclamado ao pagamento do que expressamente discriminado nos pedidos formulados, correção monetária, juros de mora, honorários advocatícios, concessão do benefício da justiça gratuita e demais cominações de estilo. Atribuiu à causa o valor de R$ 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil reais). Juntou procuração e documentos.

O juízo da 6.ª Vara do Trabalho do município de Campinas reconheceu, em sede de cognição sumária, a continência entre essa demanda e a reclamatória trabalhista n.º 0011588-

81.2017.5.15.0093, com as mesmas partes (fls. 38).

Posteriormente, aquele juízo, em ambos os feitos, declinou da competência (fl. 82).

O reclamado apresentou contestação (fls. 97/188). Sobre ela o reclamante se manifestou (fls. 927/930).

Em audiência (fls. 922/926), colheu-se o depoimento pessoal das partes, e foram inquiridas 1 (uma) testemunha apresentada pelo reclamante e 1 (uma) apresentada pelo reclamado. Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual, determinando-se a conclusão dos autos para julgamento.

Razões finais remissivas, facultando-se a apresentação de memoriais escritos, juntados aos autos pelas partes (fls. 931/935 e 936/963).

Todas as propostas de conciliação restaram infrutíferas.

É o relatório.

Decido .

Da reforma trabalhista

Deixo de aplicar as inovações trazidas pela Lei 13.467/17, considerando que o feito foi ajuizado em momento anterior à sua vigência, garantido-se, assim, o exercício do contraditório, a ampla defesa e a segurança jurídica, que devem se fazer presentes nos atos proferidos pelo Judiciário.

Das providências saneadoras

Verifica-se que, após o declínio de competência por parte do juízo da 6.ª Vara do Trabalho do município de Campinas, os feitos foram encaminhados para as Varas do Trabalho deste município, sendo que a presente demanda foi distribuída para esta Vara do Trabalho, e o processo n.º 0011588-81.2017.5.15.0093 foi encaminhado para a 2.ª Vara do Trabalho deste município.

Em audiência realizada naquele feito, o juízo indeferiu o requerimento de tramitação conjunta dos processos: "Indefiro o quanto requerido pela reclamada vez que o presente feito versa sobre adicional de periculosidade, não guardando relação com o outro processo" (fl. 615).

Ao se analisar ambos os feitos, não se verifica a ocorrência de continência e tampouco de conexão, conforme disciplinados os institutos nos arts. 55 e 56, ambos do CPC. Nessa demanda se trata, apenas, de horas extraordinárias, domingos trabalhados sem compensação e intervalo intrajornada. Naquele feito, por sua vez, o pedido é de adicional de periculosidade, não havendo, portanto, risco de decisões conflitantes.

Incide, assim, a contrario sensu, o disposto no art. 56, § 3.º, do CPC: "Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles".

Ainda que assim não fosse, constata-se já ter sido proferida sentença na reclamatória trabalhista n.º 0011588-

81.2017.5.15.0093 (fls. 818/831), de modo a incidir o disposto na Súmula 235 do E. STJ1 e art. 55, § 1.º, do CPC2.

Não há que se falar, portanto, em nulidade processual.

Da prescrição quinquenal

Oportunamente arguida a prescrição quinquenal, incide na hipótese o disposto no art. 7.º, XXIX, da Constituição da República. Assim, são inexigíveis os direitos patrimoniais anteriores a 04/10/2012, observada a propositura da presente reclamação em 04/10/2017, extinguindo o processo, no particular, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC.

Da jornada de trabalho

Alegou o reclamante que sua jornada de trabalho era a seguinte:

- de segunda-feira a sexta-feira, das 06h00min às 20h00min - sendo que, em média 1 (uma) vez por semana, estendia a jornada até as 22h00min -, sem intervalo intrajornada;

- aos sábados, das 06h00min às 20h00min, sem intervalo para alimentação e repouso;

- aos domingos, por 4 (quatro) horas.

Ao empregador cabe a confecção e manutenção de cartões de ponto fidedignos, que registrem a efetiva jornada cumprida por seus empregados (art. 74, § 2.º, da CLT). Referidos documentos gozam de presunção relativa de veracidade, porquanto, caso verificado que as anotações não correspondem à realidade fática, conforme conjunto de provas coligidas, perdem seu valor probante.

O reclamado não apresentou os registros de jornada, alegando que o reclamante, em verdade, exercia cargo de gerência, a incidir o disposto no art. 62, II, da CLT.

O art. 62, II, da CLT dispõe que não estão submetidos às regras do capítulo II - Da duração do trabalho - "os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão". Trata-se de um grupo de empregados que, em virtude de suas atribuições, confundem-se com o empregador, com amplos poderes diretivos e punitivos: "o que vale é o poder de autonomia nas opções importantes a serem tomadas, poder este em que o empregado se substitui ao empregador" (CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 30.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 119).

Verifica-se que o reclamante foi admitido para o cargo de administrador. As atribuições inerentes a essa função, de acordo com a Classificação Brasileira de Ocupações - CBO do Ministério

do Trabalho e Emprego - MTE, consistem:

"Planejam, organizam, controlam e assessoram as organizações nas áreas de recursos humanos, patrimônio, materiais, informações, financeira, tecnológica, entre outras; implementam programas e projetos; elaboram planejamento organizacional; promovem estudos de racionalização e controlam o desempenho organizacional. Prestam consultoria administrativa a organizações e pessoas."(http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/pesquisas/Busca PorTituloResultado.jsf, extraído em 17/09/2019)

Cotejando essas atribuições com a documentação apresentada pelo reclamado, constata-se que o autor, em verdade, ao estabelecer tratativas com prestadores de serviços, realizar a cotações de obras e investimentos, proceder à fiscalização do horário de trabalho dos demais funcionários, e assinar os documentos relativos a esses pactos laborais, estava tão somente desempenhando sua função. Não havia, nesses casos, a substituição do Presidente da Associação reclamada, mas o simples exercício das atribuições que lhe foram confiadas.

Denota-se, nesse sentido, que, embora o autor fizesse a captação de orçamentos de obras nas dependências do reclamado, esses valores eram encaminhados à Direção da Associação, para discussões e eventual aprovação. Tome-se, por exemplo, a mensagem eletrônica de fls. 353, em que o reclamante encaminha proposta de "construção de duas quadras esportivas" (fl. 353) para outros associados.

Da mesma forma a mensagem eletrônica de fl. 355, cujo teor cabe transcrever:

"Srs segue anexo proposta da RM Barros Administradora de condomínio o Sr Atila pode vir aqui no Green Ville na terça dia primeiro as 09:00hs para fazer uma apresentação, terça é feriado pode ser para vocês? Luiz"(Fl. 355)

Não se verifica, assim, que o reclamante dispusesse de poderes tais que pudesse celebrar contratos de grande monta sem a aquiescência da Diretoria do reclamado. Se o fez, como o réu quis demonstrar em relação à aquisição de veículo automotor (fls. 324/325), foi mais por omissão dos deveres de fiscalização da Diretoria eleita que por outorga de poderes para tanto.

Outrossim, as declarações apresentadas, de empresas e sociedade de advogados que estabeleciam tratativas com o reclamante (fls.

362, 367/368), durante a vigência do contrato de trabalho, não evidenciam o exercício de cargo de gestão, mas apenas, como já ressaltado, o desempenho das atividades de administrador.

Ainda que assim não fosse, a prova oral afastou por completo a configuração de cargo de gestão:

"que tinha subordinados, cerca de 18; que não tinha procuração do condomínio; que tomava decisões em conjunto com a Diretoria; [...] que de acordo com a autorização da diretoria fazia contato com suporte jurídico e contabilidade; que sempre trabalhou dessa maneira; [...] que a diretoria solicitava projetos executivos para reforma no condomínio e que era necessária aprovação em assembleia; que fazia algumas cotações para coisas pequenas, como por exemplo, compra de cloro, torneiras; que o depoente fazia compras de materiais; [...] que o depoente fazia entrevistas,

passava 3 nomes para a diretoria e a decisão da contratação era da diretoria; que quando havia problemas com funcionários isso era passado pela diretoria e a demissão era feita pela diretoria;"(Depoimento pessoal do reclamante, fl. 922)

"que o reclamante era supervisor do depoente; que o reclamante poderia admitir e demitir funcionários desde que o presidente consentisse;"(Depoimento da testemunha apresentada pelo reclamante, fl. 923, grifou-se)

"que o reclamante só poderia demitir/admitir funcionários com a autorização do presidente;"(Depoimento da segunda testemunha apresentada pelo reclamado, fl. 924)

Resta patente, assim, que o reclamante não se enquadrava na hipótese do art. 62, II, da CLT, ante principalmente a inexistência de poderes disciplinar e diretivo.

Em consequência, e uma vez que o reclamante não se submetia a registro de jornada, deve incidir o disposto na Súmula 338, I, do C. TST: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Para tanto, urge transcrever outros trechos da prova oral colhida:

"que o depoente trabalhava das 06h00 às 18h00 e o reclamante das 07h00 às 17h00; [...] que o reclamante fazia 1 hora de refeição na residência; que às vezes quando acontecia algum imprevisto, entravam em contato com o reclamante durante o intervalo e os

porteiros não conseguissem resolver e o reclamante ia até a portaria para resolver; que isso acontecia cerca de 3 vezes na semana, sendo que nessas oportunidades o reclamante usufruía em média 30 minutos de intervalo; que o reclamante trabalhava de segunda a sexta; que sábado e domingo era folga do reclamante;"(Depoimento da testemunha apresentada pelo reclamante, fl. 923)

"que chegava na portaria por volta das 7h00 conversava com o porteiro, conferia se estava tudo em ordem e ia para sua residência por volta das 7h40, levava os filhos para a escola, após retornava, ficava mais um tempo na portaria e saía por volta das 9h00, dizendo que ia na administradora; retornava por volta das 13h30/14h00, deixava a camionete para fazer a coleta de lixo, atividade que era feita pelos vigilantes no período da tarde; que nesse caso buscavam a camionete na residência do reclamante; que após o reclamante 'aparecia' na portaria à tarde e permanecia por 20 minutos, por volta das 16h20 e às 17h00 ia fazer caminhada e não retornava e às 18h00 o depoente saía; que o reclamante cumpria essa rotina de trabalho de segunda a segunda-feira; [...] que nunca presenciou o reclamante fazendo refeições na portaria;"(Depoimento da segunda testemunha apresentada pelo reclamado, fl. 924)

Em consequência, arbitro a jornada de trabalho do autor, do período imprescrito do contrato de trabalho, nos seguintes termos:

- às segundas-feiras e sextas-feiras, das 07h00min às 17h00min, com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada;

- de terça-feira a quinta-feira, das 07h00min às 17h00min, com 30 (trinta) minutos de intervalo para alimentação e repouso.

- I -

Acolho, portanto, o pedido quanto a esse ponto, e condeno o reclamado ao pagamento das horas extraordinárias acima da 8.ª diária e 44.ª semanal do período imprescrito do contrato de trabalho. As horas serão acrescidas de adicionais, observando-se sempre os mais benéficos, na seguinte ordem: primeiro, os eventualmente utilizados no contrato de trabalho; segundo, os convencionais, se existentes, e; terceiro, os legais.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Devidos, ainda, os reflexos em aviso prévio, descanso semanal remunerado - DSR, férias acrescidas do terço constitucional,

gratificação de Natal, depósito fundiário, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

- II -

Rejeito o pedido quanto a domingos trabalhados sem

compensação, haja vista a jornada de trabalho fixada.

- III -

Diante do desrespeito às normas relativas ao intervalo intrajornada, devido o pagamento como hora de sobrelabor, pois no respectivo período houve a efetiva prestação de serviços, sendo devido o pagamento de 1 (uma) hora diária, nos dias trabalhados em que esse benefício foi concedido a menor no período imprescrito do contrato de trabalho, considerando-se os dias efetivamente laborados, com incidência do adicional legal de 50% (cinquenta por cento) ou normativo superior, nos termos do art. 71, § 4.º, da CLT, e reflexos em aviso prévio, descanso semanal remunerado - DSR, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

- IV -

O montante será apurado em regular liquidação de sentença, aplicando-se o disposto nas Súmulas 264 e 347, e Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-I, todas do C. TST. Será respeitada a evolução salarial do trabalhador, os dias efetivamente trabalhados e o divisor 220, e a semana será considerada de segunda-feira a domingo (art. 11, § 4.º, do Decreto 27.048/49).

Da litigância de má-fé

Decerto que as partes devem agir com sinceridade e probidade. Não somente em relação ao Juiz, mas também com referência às atitudes com a parte contrária.

Mas no caso portado à baila, não houve ocorrência de nenhuma das hipóteses do art. 793-B da CLT, pelo que fica rejeitado o pedido formulado de condenação da parte contrária por litigância de má-fé.

Da confusão

Constata-se que o reclamado é uma associação de moradores de loteamento residencial, e que "Os recursos necessários para a consecução dos [seus] fins [...] provirão de contribuições mensais dos associados em decorrência dos serviços e benfeitorias prestadas..." (fl. 194), conforme registrado em seu Estatuto.

Verifica-se, ainda, que o reclamante é domiciliado nas

dependências do reclamado, ou seja, contribuiu financeiramente para a manutenção econômica da Associação reclamada.

Destarte, havendo o acolhimento de pedidos nesta reclamatória trabalhista, é mister reconhecer que o reclamante, autor da

demanda e associado do reclamado, será credor e ao mesmo tempo devedor, haja vista que terá que concorrer economicamente para o pagamento dos créditos trabalhistas. Esse fato jurídico, denominado 'confusão', está previsto nos arts. 381/384 do CC. Pertinente citar os 2 (dois) primeiros dispositivos que disciplinam o instituto:

"Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor."

"Art. 382. A confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela."

Assim, verificando-se a ocorrência da confusão ao menos em relação à cota do reclamante perante a Associação reclamada, determino, desde já, que, em sede de liquidação, seja apurado o percentual do crédito trabalhista cuja responsabilidade incumbiria ao próprio autor, e que essa parcela seja excluída do montante, nos termos dos arts. 381 e 382, ambos do CC.

Cabe citar que, havendo eventual mudança de domicílio, ou outro fato jurídico, que faça com que o reclamante deixe de ser associado do reclamado, o valor referente à parcela em que ocorreu a confusão se restabelece, por força do art. 384 do Codex: "Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior".

Da dedução

Autoriza-se a dedução dos valores pagos sob o mesmo título, desde que já comprovados nos autos, observando-se as épocas próprias.

Da liquidação

Juros moratórios a partir do ajuizamento da ação.

Para a correção monetária dos valores, determina-se a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E como índice de correção dos débitos trabalhistas cuja exigibilidade seja posterior a 25/03/15, conforme decisão do E. STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade - ADIs n.º 4425 e 4357, mantendose a TR mensal para o período anterior a este marco e para o período de vigência da reforma trabalhista (Lei 13.467/17), ou seja, a partir de 11/11/2017.

Começará a fluir a partir do sexto dia útil subsequente ao do vencimento da obrigação de pagar os salários, transferindo para o mês seguinte ao da época própria a incidência da correção monetária (art. 459, parágrafo único, da CLT). No mesmo sentido é a Súmula 381 do C. TST.

Aplica-se o entendimento vertido na Súmula 439 do C. TST quanto à indenização por danos morais.

As contribuições previdenciárias deverão ser recolhidas nos termos do art. 43 da Lei 8.212/1991 e Provimento n.º 1/1996 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho - CGJT, ficando desde já autorizada a retenção pelo reclamado da parte que couber ao reclamante, ressaltando-se ainda que o art. 195 da Constituição da República prevê a contribuição bipartida para empregado e empregador.

O Imposto de Renda deverá ser calculado de acordo com o art. 12-A da Lei 7.713/88 e Súmula 368, VI, do C. TST, e recolhido nos termos da Lei 8.541/92 e Provimento n.º 1/1996 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho - CGJT.

Destaca-se que não incide exação fiscal sobre os juros de mora, conforme Orientação Jurisprudencial 400 da SDI-I do C. TST.

Da gratuidade da Justiça

Muito embora o autor tenha se declarado hipossuficiente, não há como se acolher tal pedido. O reclamante é domiciliado em loteamento fechado de alto padrão, com casas cujo valor médio é de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), conforme anúncios apresentados pelo réu (fl. 100). Além disso, possui 2 (dois) automóveis de alto valor venal, como se constata a partir da

fotografia da fachada de sua residência (fl. 416).

Outrossim, o autor faz inúmeras viagens, inclusive ao exterior, haja vista as postagens realizadas em seu perfil pessoal na rede social Facebook (fls. 420/538).

Tais elementos afastam a hipossuficiência econômica que o art. 790, §§ 3.º e 4.º, da CLT, busca tutelar. Cabe colacionar julgado do E. Tribunal do Trabalho desta Região nesse sentido:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ORDINÁRIO. DECLARAÇÃO DE POBREZA INCOMPATÍVEL COM A CONDIÇÃO SOCIAL. NÃO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS. DESERÇÃO MANTIDA. Não há como se acolher declaração de pobreza firmada por quem mora em condomínio fechado, ostentando padrão elevado de vida. Agravo improvido."(TRT/15, AIRO 0116400-92.2009.5.15.0017, DEJT 27/04/2012)

Ora, o benefício da justiça gratuita, deferido de forma quase automática nesta justiça especializada, não pode se desvirtuar de seu pressuposto, que é o de garantir o acesso a quem não detém condições financeiras para fazer valer sua pretensão em juízo.

Além disso, não existe serviço público 'gratuito'. Toda estrutura estatal é garantida por meio da alta tributação a que são submetidos os pagadores de impostos. Deixar de garantir a possibilidade de que o reclamante, com patrimônio e renda suficientes, pague pelos serviços públicos prestados, tem como consequência a imposição de que toda a coletividade - incluindo os mais pobres - passe a arcar com esses custos.

Assim, rejeito o pedido quanto a esse ponto.

Dos honorários advocatícios

Na Justiça do Trabalho o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de 2 (dois) requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato da categoria profissional (Súmula 219, I, do C. TST). Não atendido os requisitos, indefere-se o pleito.

Quanto à pretensão de ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais devidos pelo autor a sua patrona, com lastro nos arts. 389 e 404 do CC, este juízo não acata a aplicação subsidiária

desses dispositivos, uma vez que tal aplicação viola a regra do jus postulandi e seus desdobramentos, sendo ainda referidos artigos civilistas inaplicáveis na seara trabalhista, por haver norma específica regulamentadora para a concessão da verba honorária, restrita à hipótese de sucumbência, se preenchidos os requisitos legais (Lei 5.584/70).

Improcede o pedido.

Dispositivo

Diante do exposto , declaro que são inexigíveis os direitos patrimoniais anteriores a 04/10/2012, e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por LUIZ CARLOS ESCUDERO, para condenar ASSOCIAÇÃO DE MORADORES DO LOTEAMENTO FECHADO RESIDENCIAL GREEN VILLE ao pagamento das verbas deferidas na fundamentação, que passam a fazer parte integrante deste dispositivo, cujo montante será apurado em regular liquidação de sentença.

Para fins de recolhimento previdenciários ficam consignadas como verbas de natureza salarial as verbas acima deferidas, exceto aquelas especificadas no art. 28, § 9.º, da Lei 8.212/91.

Indefiro o benefício da justiça gratuita ao autor.

Honorários advocatícios nos termos da fundamentação.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença, observados os parâmetros expostos na fundamentação.

A fim de se evitar o enriquecimento indevido do autor, determino a dedução do montante a pagar com os valores já pagos sob o

mesmo título.

Custas processuais pelo reclamado, no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), equivalente a 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos do art. 789, I e § 2.º, da CLT.

Atentem as partes para a previsão contida no art. 897-A da CLT, bem como no art. 1022 do CPC, que considera omissa apenas a decisão que deixe de se manifestar sobre tese firmada e julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência

aplicável ao caso sob julgamento ou incorra numa das condutas tipificadas no art. 489, § 1.º, do CPC, não servindo a oposição de embargos de declaração para rediscussão do julgado e entendimento formulado por esta magistrada.

Intimem-se as partes.

Paulínia/SP, 18 de setembro de 2019.

Leticia Gouveia Antonioli

Juíza do Trabalho

1"A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado."

2"Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

§ 1.º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado."

(Grifou-se)

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