Andamento do Processo n. 454.549 - Habeas Corpus - 20/09/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
mês passado

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgInt:

HABEAS CORPUS Nº 454.549 - SP (2018/0143642-3)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ELTHON SIECOLA KERSUL - SP291440

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : PAULO MARCOS GOMES DA SILVA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de PAULO MARCOS GOMES DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0001704-12.2016.826.0544).

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (furto simples tentado), à pena de 10 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial fechado.

Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso nos termos do acórdão que restou assim ementado:

APELAÇÃO. Furto simples. Artigo 155, caput, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal. Recurso defensivo. Fragilidade probatória. Inocorrência. Materialidade e autoria devidamente demonstradas pelo conjunto probatório carreado aos autos. O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória. Dosimetria que não comporta reparo.. Reiteração criminosa que caracteriza motivo suficiente para constituir gravame à ordem pública. Regime fechado bem fixado. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO (fl. 176).

No presente mandamus, alega atipicidade do delito, nos termos do art. 17 do Código Penal, pois considera que os fatos narrados na denúncia configuram crime impossível. Salienta que a res furtivae estava na entrada de loja vigiada por seguranças e sistema de câmeras.

Sustenta que a confissão espontânea durante a fase inquisitorial foi considerada pelo magistrado sentenciante para embasar a condenação, contudo, não foi reconhecida como circunstância atenuante.

Assevera, ainda, que a exasperação da pena-base em 1/6 carece de

fundamentação idônea e que a fixação de regime inicial fechado viola o disposto no art. 59 do Código Penal, bem como o Enunciado n. 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Requer, assim, em liminar, o abrandamento do regime inicial. No mérito, pleiteia a concessão da ordem nos termos das alegações acima descritas.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, o reconhecimento do crime impossível, a redução do quantum de incremento da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão e, por fim, a fixação de regime diverso do fechado.

Transcrevo os pertinentes trechos da decisão de segundo graus:

Acórdão:

[...] Conheço do recurso, presentes os requisitos de admissibilidade para, no mérito, negar-lhe provimento.

O apelante foi condenado porque no dia 13 de dezembro de 2016, aproximadamente às 10h20, no interior do estabelecimento comercial denominado "Casas Bahia", localizado na Rua Barão de Jundiaí. n. 782, Centro, município e comarca de Jundiaí, subtraiu para si um televisor de 40", marca AOC, avaliada em RS 1.799,00 (um mil e setecentos e noventa e nove reais).

A materialidade e autoria delitivas estão pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 3/4), boletim de ocorrência (fls. 12/14), auto de exibição, apreensão e entrega (fls. 15/16), auto de avaliação (fls. 88), bem como pela prova oral produzida durante a instrução da persecução penal.

[...] Diante do contexto fático probatório, especialmente a prisão em flagrante do apelante na posse do bem subtraído e o relato das testemunhas de acusação e da representante legal da empresa vítima, a procedência do pedido condenatório era de rigor.

Passo à análise da reprimenda.

A pena-base foi fixada em 1/2 (metade) acima do mínimo legal porque, no entender do MM. Juiz de Direito prolator da r. sentença: Observando-se os elementos norteadores contidos no artigo 59 do Código Penal, constatando a existência de circunstâncias necessárias à prevenção e repressão do crime, fixo a pena-base acima do mínimo legal (...).

Anoto não ser possível inferir as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis; tampouco as razões que ensejaram o juízo negativo de valor, sabido que o aumento da reprimenda exige fundamentação concreta. Por outro lado, verifico que o apelante ostenta uma extensa folha de antecedentes, com pelo menos 5 (cinco) condenações definitivas, quatro delas por roubo praticado com emprego de arma de fogo, um deles mediante restrição da liberdade da vítima, devidamente comprovadas e que não podem ser desconsideradas no processo de individualização da pena (fls. 165, 166, 169, 170 e 171).

Anoto, por oportuno, não ser defeso ao Tribunal manter eventual situação jurídica em desfavor do sentenciado por argumentos diferentes da sentença; apenas o seu agravamento é vedado, o que não ocorreu. Em outras palavras, não se cogita de ofensa ao principio da vedação da reformatio in pejus, diante da adoção de novos fundamentos para embasar a dosimetria sabido que o juízo ad quem não está vinculado aos fundamentos adotados pelo juízo de origem, somente sendo vedada a operação que, diante de recurso exclusivo da defesa, acarreta o agravamento da situação jurídica, o que não ocorreu na hipótese.

[...] Assim, explicitadas suficientemente as razões pelas quais se entendeu pela fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante do reexame das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente, mantenho sua pena-base em 1/2 (metade) acima do piso legal, fração que inclusive guarda consonância com a orientação desta Colenda Câmara, considerando o número de condenações transitadas em julgado.

Na etapa subsequente, mantenho o acréscimo de 1/6 (um sexto) correspondente à reincidência, devidamente comprovada pela certidão de fls. 167/168, sendo inviável o reconhecimento da confissão espontânea, pois não repetida em juízo pelo sentenciado revel.

Na derradeira etapa, o MM. Juízo de origem reconheceu a forma tentada do delito uma vez que não teve a posse mansa e pacifica do bem, ressaltando que o mesmo policial disse que tudo aconteceu rapidamente após o furto, promovendo a diminuição da reprimenda pela 1/2 (metade).

Contudo, destaco ser orientação hoje tranqüila do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que a posse mansa e pacífica do bem subtraído é prescindível para a consumação do delito:

[...] Verifico que no caso concreto houve a completa inversão na posse da coisa, que inclusive foi ocultada pelo sentenciado, de sorte que o delito, deveras se consumou; entretanto, diante do recurso

exclusivo da defesa, mantenho a fração de diminuição, nos moldes em que aplicada, totalizando a reprimenda em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 5 (cinco) dias-multa, no valor mínimo unitário, que torno definitiva à míngua de outras modificadoras.

Não obstante responda por crime que não envolve violência ou grave ameaça à pessoa, ao que tudo indica, é contumaz na prática delitiva, com manifesta possibilidade de permanecer na criminalidade, consoante demonstram os aludidos documentos que registram o envolvimento do recorrente em crimes patrimoniais graves.

Em circunstâncias excepcionais como a que revelam os autos, a despeito da expressão aritmética da pena, considerando o interesse maior do Estado em obstar a reiteração criminosa, mantenho o regime fechado para resgate inicial da reprimenda, não se cogitando de incidência da súmula n. 269, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, à vista das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Ademais, para atingir as finalidades da pena, prevenção geral e especial e retribuição, na vetusta forma da resposta ao mal injusto do crime pelo mal justo da pena, mister a terapêutica penal mais prolongada e detalhada, possível apenas nos regimes de ingresso mais severos.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tampouco à suspensão condicional da pena, porque insuficientes enquanto resposta penal à conduta praticada, nos termos dos artigos 44, incisos II e III, e 77, caput, ambos do Código Penal.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Superado o segundo grau de jurisdição, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão para o imediato cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, observando-se rigorosamente o regime inicial fixado, nos termos do Habeas Corpus nº 126.292, julgado pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal em 17 de fevereiro de 2016 e definitivamente ratificado nas Medidas Cautelares pleiteadas nas Ações Diretas de Constitucionalidade nº 43 e 44, apreciadas em 5 de outubro de 2016, pela mesma Corte."

De início, na hipótese, verifica-se da leitura dos trechos acima que a Corte estadual não analisou a tese trazida pela defesa no presente mandamus relativa à atipicidade da denúncia por se cuidar de crime impossível. Dessa forma, como a matéria não foi submetida a debate na instância ordinária, este Tribunal Superior encontra-se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA FALTA GRAVE NO CURSO DA EXECUÇÃO DA PENA. ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE NÃO EXAMINOU O TEMA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. ECONOMIA PROCESSUAL.

1. Para se aferir a competência do Superior Tribunal de Justiça, é necessário que a matéria questionada tenha sido analisada pela Corte de origem, consoante dispõe o art. 105, II, da Constituição Federal, sob pena de configurar indevida supressão de instância.

2. In casu, o acórdão impugnado manteve decisão do Juízo de origem que reconheceu a falta grave, mas não decidiu acerca da prescrição, o que impede esta Corte de examinar o tema. Assim, revela-se mais prudente, a despeito de se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível em qualquer tempo e grau de jurisdição, que o tema seja primeiramente enfrentado pela Corte de origem.

3. Agravo regimental improvido. Remessa dos autos ao Tribunal de origem (AgRg no HC 398.942/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 22/08/2017).

De mais a mais, nos termos da Súmula n.º 567/STJ: "Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto".

Noutro vértice, ao revés do sustentado nas razões do presente writ, não há constrangimento ilegal passível de correção no que pertine ao aumento da sanção básica em razão da vetorial maus antecedentes. Não se valeu o julgador de elementos abstratos e genéricos, mas sim justificou o maior incremento no fato de que o paciente ostenta uma extensa folha de antecedentes, com pelo menos 5 (cinco) condenações definitivas, quatro delas por roubo praticado com emprego de arma de fogo, um deles mediante restrição da liberdade da vítima, o que se mostra razoável, proporcional e, sobretudo, em consonância com o princípio da individualização da pena.

É possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 6/5/2015), o que ocorreu na espécie.

A terceira controvérsia refere-se ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea

Da leitura da sentença condenatória e do acórdão impugnado, observo que

a confissão extrajudicial dos fatos não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, que se valeu nos demais elementos probatórios colhidos nos autos. Dessa forma, não há falar em aplicação da referida atenuante.

PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DA LEI N. 9.503/97). DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. EXTRAJUDICIAL. DECLARAÇÃO NÃO UTILIZADA PARA EMBASAR O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 545/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ.

2. É certo que, nos termos da Súmula 545/STJ, "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

3. Contudo, nos casos em que o sentenciante e o Tribunal de origem afirmam que a declaração extrajudicial não foi utilizada para sustentar a condenação do agente, não há falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 391.910/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 28/08/2017).

Por fim, tampouco merece guarida a impetração relativamente ao regime de cumprimento de pena. É que, ainda que o quantum da reprimenda definitiva seja inferior a 4 anos de reclusão, o paciente é reincidente e possui circunstância judicial desfavorável, tanto que a pena-base foi arbitrada acima do mínimo legal, assim, não há que se falar em regime diverso do fechado. Pelas mesmas razões, é inviável a substituição da prisão por penas restritivas de direitos, incidindo as vedações do art. 44, incisos II e III, do Código Penal.

No mesmo sentido, trago à colação o seguinte julgado:

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. EXAME PERICIAL COMPLEMENTAR. PRESCINDIBILIDADE. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES ANTERIORES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1."Na apuração do delito tipificado no artigo 129, § 1º,

inciso I, do Código Penal, em regra, haverá necessidade de exame complementar para efeitos de configuração da qualificadora, nos termos do art. 168, § 2º, do Código de Processo Penal (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 274). Diz-se 'em regra' porque, emanando das provas coletadas que as lesões sofridas pelo ofendido ensejaram sua incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, fica suprida a exigência do exame pericial complementar"(AgRg no AREsp 145.181/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013).

2. No presente caso, foi realizada tomografia computadorizada no dia seguinte aos fatos, cujo laudo foi conclusivo no sentido de que a vítima apresentava um hematoma subgaleal parietal à esquerda. E, conforme atendimento oftalmológico realizado 4 (quatro) dias após os fatos, a vítima apresentava limitação para abdução do olho esquerdo, concluindo-se por estrabismo paralítico. O mesmo laudo, inclusive, atesta que a debilidade causou incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias.

3. Se os exames realizados foram suficientes para se averiguar o grau das lesões sofridas pelo ofendido, ensejando sua incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, desnecessária a realização do exame pericial complementar, nos termos da legislação de regência e da jurisprudência desta Corte.

4. A existência de condenações anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base no tocante à conduta social e à personalidade do acusado.

5. Afastada a valoração negativa da personalidade e da conduta social e remanescendo como desfavorável a vetorial relativa aos antecedentes do Acusado, a pena-base deve ser fixada em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, patamar sobre o qual incide a majoração de 1/6 pela reincidência, resultando num apenamento final de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

6. Hipótese em que, embora a pena fixada não supere 4 (quatro) anos de reclusão, reconheceu-se, além da reincidência, a existência de circunstância judicial desfavorável ao Paciente, o que levou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, justificando, portanto, o estabelecimento do regime prisional mais severo, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, ambos do Código Penal.

7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida." (HC 495.722/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 11/06/2019).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 19 de setembro de 2019.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

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