Andamento do Processo n. 529.798 - Habeas Corpus - 20/09/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 28 dias

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgInt:

HABEAS CORPUS Nº 529.798 - SC (2019/0255593-1)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : JONATHAN MACHADO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA FERNANDO CORREA - SC032916

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de

JONATHAN MACHADO , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de

Justiça do Estado de Santa Catarina.

Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 2 anos de

reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de 10 dias-multa, pela

prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, I, do CP).

Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo

defensivo.

Opostos pela defesa embargos de declaração, não foram conhecidos.

Neste writ, alega a impetrante, inicialmente, nulidade processual, por

violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não é permitido o

registro da sentença condenatória apenas de forma audiovisual, sem a transcrição do seu

conteúdo integral. Salienta que houve afronta ao art. 155 do Código de Processo Penal.

Sustenta também ilegalidade decorrente do reconhecimento da

qualificadora prevista no inciso Ido § 4º do art. 155 do Código Penal "... malgrado o

laudo pericial tenha sido inconclusivo no sentido de apontar a ocorrência do rompimento

de obstáculo." (e-STJ, fl. 7). Afirma que "... houve negativa de vigência quanto ao art.

171 do CPP, o qual determina que nos crimes cometidos com rompimento de obstáculo é

indispensável a realização de perícia para a configuração da qualificadora, devendo os

peritos, além de descrever os vestígios, indicar com que instrumentos, por que meios e em

que época presumem ter sido o fato praticado." (e-STJ, fl. 9).

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade, aduz a defesa que

houve excesso no seu arbitramento, pois caberia ao magistrado fixar apenas uma pena

restritiva de direito e multa, situação mais favorável ao réu que o estabelecimento

arbitrário de duas penas restritivas de direitos sem qualquer fundamentação válida.

Por fim, a impetrante entende que não poderia o TJSC ter determinado o

início imediato do cumprimento da reprimenda, pois "... a Terceira Seção deste Superior

Tribunal de Justiça, ao julgar embargos de divergência opostos pelo Ministério Público

(Eresp. n.

1619087) firmou entendimento no sentido de que as penas restritivas de diretos

dependem de trânsito em julgado da condenação para serem executadas." (e-STJ, fl. 15).

Ao final, requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para: "(d.1) anular a sentença

proferida de forma oral; e, subsidiariamente (d.2) excluir a qualificadora do rompimento

de obstáculo, em razão da ausência de laudo conclusivo acerca da qualificadora, para o fim de readequar a pena do Paciente; e (d.3) substituir a pena privativa de liberdade por multa e por uma restritiva de direito, na forma do art. 44, § 2.º, do Código Penal." (e-STJ, fl. 17).

Liminar indeferida.

O Ministério Público Federal ofertou parecer pela denegação da ordem.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

A começar pela aventada nulidade da sentença em virtude da ausência de transcrição do seu conteúdo, esclareço que, no julgamento do HC 462.253/SC, em 28/11/2018, a Terceira Seção desta Corte Superior uniformizou o entendimento segundo o qual "a previsão legal do único registro audiovisual da prova, no art. 405, § 2º do Código de Processo Penal, deve também ser compreendida como autorização para esse registro de toda a audiência - debates orais e sentença."(HC 462.253/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em28/11/2018, DJe 04/02/2019). Logo, a ausência de degravação completa da sentença não prejudica o contraditório ou a segurança do registro nos autos, em similitude ao que ocorre com a prova oral.

O julgado está resumido na seguinte ementa:

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA POR MEIO AUDIOVISUAL. TRANSCRIÇÃO PARCIAL DO SEU CONTEÚDO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 11.719/2008. FORMA ESCRITA. ART. 388 DO CPP. POSSIBILIDADE. VÍCIO FORMAL DO ATO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A previsão legal do único registro audiovisual da prova, no art. 405, § 2º do Código de Processo Penal, deve também ser compreendida como autorização para esse registro de toda a audiência - debates orais e sentença.

2. É medida de segurança (no mais completo registro de voz e imagem da prova oral) e de celeridade no assentamento dos atos da audiência. 3. Exigir que se faça a degravação ou separada sentença escrita é negar valor ao registro da voz e imagem do próprio juiz, é sobrelevar sua assinatura em folha impressa sobre o que ele diz e registra. Não há sentido lógico ou de segurança, e é desserviço à celeridade.

4. A ausência de degravação completa da sentença não prejudica ao contraditório ou à segurança do registro nos autos, do mesmo modo que igualmente ocorre com a prova oral.

5. A tese de inidoneidade dos fundamentos que embasaram o aumento da pena em 3/8, na terceira fase da dosimetria, não foi

submetida ao crivo do Tribunal de Justiça, inviabilizando o exame desta Corte Superior por incabível análise originária do tema, sob pena de indevida supressão de instância.

6. Habeas corpus denegado.

(HC 462.253/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 04/02/2019)".

Dessa forma, registrada a sentença penal condenatória por meio de audiovisual, como ocorre no caso, resta plenamente suprido o dever legal de motivação e seu registro formal no processo, de modo que não se vislumbra qualquer ilegalidade.

Não há também como acolher a pretensão de afastamento da qualificadora relacionada ao rompimento de obstáculo no delito de furto. A jurisprudência tem se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixar vestígios, esses tenham desaparecido ou, ainda, as circunstâncias do crime não permitam a confecção do laudo. Confira-se:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO. VESTÍGIOS DESAPARECIDOS. PERÍCIA. AUSÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL. ADMISSIBILIDADE. QUALIFICADORA RECONHECIDA.

1. Ressalvado o entendimento pessoal do relator, a jurisprudência desta Corte de Justiça é pacífica quanto à necessidade de realização de exame pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente quando a infração não deixar vestígio ou se o corpo de delito houver desaparecido, a teor do disposto nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal.

2. No caso, o laudo pericial não foi realizado em virtude do desaparecimento do cadeado destruído, o que justifica a consideração dos depoimentos testemunhais como prova para a incidência da referida qualificadora.

3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AgRg no REsp 1419093/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe 26/3/2015);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL REALIZADO. RESULTADO INCONCLUSIVO. DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. VÍTIMA QUE PRONTAMENTE REPAROU A FECHADURA DA PORTA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...] 2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que somente é possível a substituição da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo

por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. No caso, o conserto imediato da porta do estabelecimento comercial pela vítima levou ao desaparecimento da maioria dos vestígios. Ainda assim, a perícia foi realizada e, embora inconclusiva, nela se constatou dano causado na fechadura, o que justifica, com os demais elementos de prova (confissão e prova testemunhal), o reconhecimento da qualificadora em exame.

4. Habeas corpus não conhecido." (HC 369.140/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017.)

No caso em análise, como salientado pelo Colegiado catarinense, os vestígios desapareceram:

"... o laudo pericial de fls. 64-71, embora elaborado a posteriori, comprova o rompimento de obstáculo para a subtração, vez que conclui que a janela"tivera a grade de ferro colocada recentemente e o vidro , logo abaixo da fechadura, substituído; a ausência do mesmo deixaria uma abertura de aproximadamente 40 centímetros de largura por 25 centímetros de altura "(fl. 69). Além disso, a perícia não é a única prova do cometimento do crime de forma qualificada. Os depoimentos colhidos ao longo da instrução criminal também dão conta de que o apelante, para praticar o crime de furto, ingressou no interior da residência mediante o arrombamento da referida janela. Nesse sentido, registra-se que a vítima, em ambas as fases procedimentais, foi harmônica ao dizer que, quando chegou em casa, percebeu que havia acontecido algo, pois a janela da cozinha estava quebrada (fl. 9 e depoimento audiovisual, fl. 159).

De igual forma foi o testemunho judicial do policial militar Marcelo Villani, irmão da vítima, que asseverou que o réu quebrou o vidro da janela da cozinha para adentrar na residência (depoimento audiovisual, fl. 159).

Se não bastasse, extrajudicialmente, o próprio réu confessou que," para entrar na casa da vítima, teve que arrombar uma janela da cozinha "(fl. 18).

Registra-se, por fim, que é perfeitamente justificável que a vítima tenha consertado o vidro antes da realização da perícia, dado que a residência não poderia ficar sem condições de segurança ao patrimônio que guarnecia ." (e-STJ, fl. 266, grifou-se).

Com efeito, é adequada a incidência da qualificadora.

Com relação à substituição da pena restritiva de liberdade, verifica-se que o magistrado sentenciante, ainda que de maneira sucinta, fundamentou a escolha por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) nos seguintes termos:

"As circunstâncias judiciais (art. 59, CP), nos termos supra expostos, são preponderantemente favoráveis aos réus, que atendem aos

demais requisitos do art. 44 do CP. O crime foi praticado sem violência, e como não há reincidência específica, entendo cabível a aplicação do art. 44, § 3º, CP. Registro que as circunstâncias objetivas e subjetivas indicam que a substituição é suficiente para os fins perseguidos pela pena criminal. Feitas estas ponderações, observa-se que o réu preenche as condições objetivas e subjetivas previstas no art. 44 do Código Penal para que se opere a mencionada benesse. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,"preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos, pois tal constitui-se em direito subjetivo do paciente"(STJ, HC 58970/SP, rel. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 26/03/2007). Sendo assim, procedo à substituição da pena detentiva por pena restritiva de direito, consoante se extrai da previsão expressa do art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal. Como é possível a aplicação do art. 44 do CP e, vislumbrando que a substituição de pena se mostrará bastante para atender de forma necessária e suficiente a reprovação e a prevenção do crime passo a substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao réu Jonathan por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal) , consistentes em: 1) prestação de serviços à comunidade ou entidade assistencial, a ser indicada em sede execucional, pelo prazo da condenação (art. 55 do Código Penal), à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (art. 46, § 3º, do Código Penal), podendo ser cumprida em tempo inferior pelo acusado, caso deseje, nos moldes do art.466,§ 4ºº,Código Penall, desde que não importe tempo inferior à metade da reprimenda originalmente imposta e 2) prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, em favor de entidade beneficente a ser indicada pelo juízo da execução. O valor do salário mínimo, para fins d e prestação pecuniária, será aquele válido na data desta sentença e não o da data dos fatos. A entidade beneficiária dos serviços deverá ser fixada na sede de Execução Penal, devendo a Sra. Assistente Social Forense, coadjuvada pela entidade beneficiária, fiscalizar o cumprimento das tarefas gratuitas passíveis de exercício pelo condenado. As aludidas tarefas serão atribuídas conforme aptidão do condenado, (art. 46 § 3º, CP), contando-se o dia inicial de cumprimento a partir do primeiro dia de comparecimento do condenado à prestação das tarefas (art. 149, § 2º, LEP)." (e-STJ, fl. 175, grifou-se ").

Na hipótese, observa-se que a fundamentação adotada esclarece que a prestação de serviços à comunidade e a prestação pecuniária são penas substitutivas que se revelam suficientes e bastantes para atender de forma necessária a reprovação e a prevenção do crime atribuído ao paciente.

Assim, não se constata a ausência de fundamentação apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício.

Ademais, a título argumentativo, vale ressaltar que o preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 155, § 4º, I, do CP) já prevê a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, de modo que não se revela desarrazoado privilegiar-se na substituição a escolha de penas restritivas de direitos.

A corroborar este entendimento:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CRITÉRIO ATENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Tratando-se de condenação que excede 1 ano de reclusão e preenchidos os requisitos para a substituição da pena, ela se dá por uma medida restritiva de direitos e multa, ou por duas restritivas de direitos, incumbindo a escolha do benefício ao órgão prolator da decisão, no exercício de sua discricionariedade vinculada, considerando as particularidades do caso concreto e as subjetivas do agente. Precedentes.

3 . Hipótese em que a Corte local motivou suficientemente a aplicação de duas restritivas, ao invés de uma restritiva e multa, em virtude de serem tais medidas mais adequadas às circunstâncias pessoais do paciente.

4. Ademais, não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese.

Precedente.

4. Habeas corpus não conhecido."(HC 470.920/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 15/10/2018, grifou-se)

Por fim, cumpre ressaltar que a Terceira Seção do STJ, aplacando divergência que existia entre a 5ª e a 6ª Turmas acerca da possibilidade de execução provisória das penas restritivas de direitos, pacificou o tema no âmbito desta Corte Superior, decidindo que não se procede à execução provisória de penas restritivas de direitos (EREsp 1.619.087/SC, Rel. p/acórdão Ministro JORGE MUSSI, julgado em 14/6/2017, DJe 23/8/2017).

Tal entendimento foi ratificado na sessão da Terceira Seção realizada no dia 24/10/2018 (AgRg no HC 435.092, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI, rel. p/ acordão Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).

Portanto, a execução da pena restritiva de direitos imposta ao paciente somente deve ter início após o trânsito em julgado da condenação.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Outrossim, concedo a ordem, de ofício, apenas para determinar que a execução da pena imposta ao paciente tenha início somente após o trânsito em julgado da condenação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 19 de setembro de 2019.

Ministro RIBEIRO DANTAS

Relator

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