Andamento do Processo n. 0004879-57.2018.4.02.5002 - Ordinária - 24/09/2019 do TRF-2

1a Turma Recursal do Espírito Santo

Boletim: 2019000066

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL LUCIANA CUNHA VILLAR

1005 - ORDINÁRIA/OUTRAS

6 - 0004879-57.2018.4.02.5002 (2018.50.02.004879-8) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIÃO FEDERAL (PROCDOR: RODRIGO PICANÇO FACCI.) x GRANITOS CASTELO LTDA - ME (ADVOGADO: ES017009 - TIAGO PEREIRA ALEDI, ES025891 - JOÃO GUILHERME SALVE.). SENTENÇA TIPO: A - Fundamentacao individualizada REGISTRO NR. 000407/2019 Custas para Recurso - Autor: R$ 0,00. Custas para Recurso -Réu: R$ 957,69. Custas Devidas pelo Vencido: R$ 0,00.

. Poder Judiciário

Justiça Federal

Seção Judiciária do Espírito Santo

2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim

Av. Monte Castelo, s/n, Independência – CEP: 29.306-500 – Tel.: 3321-8000

Processo nº 0004879-57.2018.4.02.5002 (2018.50.02.004879-8)

ORDINÁRIA/OUTRAS

AUTOR: UNIÃO FEDERAL

ADVOGADO (A)(S): RODRIGO PICANÇO FACCI

RÉU: GRANITOS CASTELO LTDA - ME Sentença: A - Fundamentacao individualizada

SENTENÇA

I – RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de ação ajuizada pela UNIÃO em face de GRANITOS CASTELOS LTDA – ME, cujo pedido principal consiste na condenação desta ao ressarcimento ao Erário do montante correspondente ao suposto enriquecimento ilícito que teria auferido com a indevida extração e comercialização de matéria prima mineral.

Narra a autora que o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), em 2017, no curso do processo minerário n.º 896/156, constatou que a demandada estava lavrando granito ilegalmente, em volume superior àquele permitido pela guia de utilização n. 007/2009.

Destaca que não obstante a guia de utilização ter autorizado a demandada a extrair o volume máximo de granito de 4.882 (quatro mil, oitocentos e oitenta e duas) toneladas por ano, restou constatado que ela extraíra o volume de 9.875,04 (nove mil e oitocentos e setenta e cinco) toneladas durante o período compreendido entre março de 2009 a fevereiro de 2010 e o montante de 5.008,72 (cinco mil e oito) toneladas no transcurso dos meses de março de 2010 a fevereiro de 2011, em total arrepio aos limites apostos no ato autorizativo que lhe fora deferido.

Diante desse contexto, requer, com base nos artigos , da Lei n.º 8.176/91, do Decreto-Lei n.º 227/67, 3º da Lei n.º 9.605/98, 927 do Código Civil, 20, 176 e 225 da Constituição Federal de 1988, o ressarcimento dos prejuízos causados, no valor de R$ 183.005,28 (cento e oitenta e três mil, cinco reais e vinte e oito centavos), correspondente à comercialização do material extraído.

Com a petição inicial de fls. 01/11 vieram os documentos de fls. 12/833.

Contestação oferecida às fls. 865/928, instruída com os documentos de fls. 929/935, na qual a Requerida sustenta, em síntese: a ilegitimidade da União, pois o produto da lavra não é deste ente, mas sim do concessionário; a falta de interesse de agir da União, eis que ela apenas possui o direito à cobrança da compensação financeira respectiva prevista em lei; a ocorrência de prescrição no caso vertente; a ausência do dever de indenizar na hipótese, pois somente o titular do processo minerário é que faz jus ao produto da lavra; a necessidade de limitação de eventual condenação ao recolhimento da CFEM, visto que esse é o único proveito econômico direto e imediato para a União com a exploração minerária; e, em caso de acolhimento da tese da União de que o dano verificado na hipótese é representado pelo valor da comercialização do material, a necessidade de dedução das despesas incidentes sobre a operação.

Réplica às fls. 938/944.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE ATIVA

Tal preliminar merece ser rechaçada.

E isso porque os recursos minerais extraídos de forma ilegal constituem bens da União, conforme previsto nos artigos 20, inciso IX, e 176 da Constituição Federal de 1988, sendo certo que qualquer

interpretação dada à legislação infraconstitucional acerca de tal questão preliminar deve levar isso em consideração.

Por pertinente, ressalto que a indigitada conclusão em nada é afetada pelo que foi decidido pelo STJ no Recurso Especial nº 1.471.571, eis que tal julgado, além de não ostentar eficácia vinculante, não excluiu a legitimidade da União em demandas como a presente, mas apenas reconheceu a possibilidade de também o titular do processo minerário buscar a reparação de eventuais danos sofridos por ato de terceiros.

PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

A parte ré, em sua contestação, alega a falta de interesse de agir da União, porquanto tal ente apenas teria direito à cobrança da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM).

Analisando a preliminar suscitada, verifico que ela, em verdade, confunde-se com o próprio mérito da demanda, que trata sobre o ressarcimento decorrente de indevida extração e comercialização de matéria prima mineral.

Assim, rejeito a preliminar em questão.

PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO

Tal questão prévia merece acolhida.

Conforme orientação externada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Recursos Extraordinários n.º 669.069 e n.º 852.475, a imprescritibilidade inscrita no artigo 37, § 5º, da Constituição Federal deve abranger apenas as ações por danos decorrentes de ilícito penal ou de atos dolosos de improbidade administrativa, não alcançando o ilícito civil.

No caso dos autos, verifico que não houve reconhecimento, em ação própria, da prática de ato de improbidade, tampouco de infração penal por parte da ré, não tendo havido sequer a promoção de qualquer ato tendente à sua persecução penal.

Nesse ponto, destaco que embora a extração de recursos minerais sem autorização seja prevista como crime, não há como qualificar determinado ato como ilícito penal antes do regular processamento de ação penal e da respectiva condenação, por respeito ao postulado de presunção de não-culpabilidade. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:

“PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. ILÍCITO APURADO APENAS NA ESFERA CÍVEL. A imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário possui abrangência restrita às ações de danos decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa, nos termos já definidos no RE 669069, pelo Pleno do STF. Constatado que o ilícito foi declarado apenas na esfera cível e decorrido o lustro prescricional, improcede o pedido.” (destaquei)

(TRF-4 - AC: 169358320164049999 RS 0016935-83.2016.4.04.9999, Relator: ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, Data de Julgamento: 20/02/2018, QUINTA TURMA)

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. DANOS NÃO DECORRENTES DE ATO DE IMPROBIDADE OU INFRAÇÃO PENAL. PRESCRITIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRAZO QUINQUENAL. 1. A prescrição é a regra no ordenamento jurídico, de forma que as exceções a ela devem ser expressas e interpretadas de modo restritivo. 2. Atentaria contra a segurança jurídica exegese do art. 37, § 5º, da Constituição Federal que consagrasse a imprescritibilidade de ação de ressarcimento ao erário decorrente de qualquer ato ilícito. 3. A posição que melhor se harmoniza com o sistema constitucional é a de que a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, prevista no art. 37, § 5º, da Lei Fundamental, abrange apenas as ações por danos decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa. 4. Não é possível à própria autarquia previdenciária, antes de apurada a responsabilidade penal de indivíduo em ação própria, extrair a conclusão de que ele cometeu crime, a tornar imprescritível a pretensão de ressarcimento de danos ao erário, sob pena de grave vulneração ao postulado constitucional de presunção de não-culpabilidade. 5. Enquanto não reconhecida a natureza ímproba ou criminal do ato causador de dano ao erário, a pretensão de ressarcimento sujeita-se normalmente aos prazos prescricionais. 6. Por uma questão de isonomia, é razoável que se aplique às ações de ressarcimento ao erário o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto 20.910/1932.” (destaquei)

(TRF4 5082409-57.2014.404.7000, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 22/08/2016)

Assim, ausente ação penal contra o réu imputando a prática de crime, igualmente não há falar em imprescritibilidade da ação de ressarcimento com base neste fundamento.

E nem com base no fundamento de imprescritibilidade da ação que visa reparar o dano ambiental, pois a pretensão deduzida neste feito ostenta natureza meramente indenizatória. Não há, portanto, qualquer postulação dirigida à reparação de dano ambiental, razão pela qual inviável a aplicação do entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial n.º 1.120.117-AC, Informativo 415_.

E, por fim, destaco que também não há como acolher o argumento da União de imprescritibilidade em razão da indisponibilidade dos bens minerais extraídos, eis que a reivindicação destes não consiste no objeto da presente demanda, mas sim o seu equivalente pecuniário. Logo, inaplicáveis ao caso vertente as disposições dos artigos 183, § 3º e 191, parágrafo único, ambos da Constituição Federal de 1988.

Portanto, a pretensão de ressarcimento deduzida nestes autos ostenta natureza civil comum, sujeitando-se normalmente aos prazos prescricionais.

Corroborando a conclusão aqui exposta, colaciono as seguintes ementas:

“DIREITO AMBIENTAL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. INDENIZAÇÃO E OBRIGAÇÃO DE FAZER. AREIA E ARGILA. EXTRAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DEVER DE REPARAR O MEIO AMBIENTE. IMPRESCRITIBILIDADE.

1. A sentença condenou a empresa a ressarcir à União pela extração ilegal de areia e argila, sem autorização do DNPM, em montante a ser apurado em liquidação, e a recuperar a área degradada pela atividade irregular, apresentando PRAD ao IBAMA, pagando honorários de R$ 3mil, a serem revertidos ao Fundo de Direitos Difusos.

2. Na ACP de julho/2013, a UNIÃO narra a lavra clandestina de argila e areia, apurada pelo DNPM em dezembro/2006, sem mensurar o volume de material extraído, de propriedade da União, arts. 20 e 176 da Constituição, mas está prescrita a pretensão à reparação material pelo minério extraído, pois passados mais de cinco anos do conhecimento do fato, dezembro/2006 - comunicado à AGU em janeiro/2007 - e o ajuizamento da ação, em julho/2013. Precedentes: STF, RE 669.069, Tribunal Pleno, public. 28/4/2016; TRF2, AC 2011.50.04.000484-8, 6ª T. Esp., E- DJF2R 16/2/2016.

3. O dever de recuperar a área degradada é imprescritível. A degradação configura conduta instantânea de efeitos permanentes, estendendo-se a destruição do meio ambiente de modo continuado no decorrer do tempo e persistindo a responsabilidade do proprietário ou possuidor de área degradada quanto à obrigação de conservar o patrimônio ambiental, não se falando em prescrição. Precedentes: STJ, AGREsp 1421163, 2ª Turma, DJE 17/11/2014, TRF2, AC 2011.50.04.000484-8, 6ª T. Esp., E-DJF2R 16/2/2016; TRF3, AC 1366214, 4ª Turma, e-DJF3 9/9/2013.

4. O direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, protegido pelo Poder Público e preservado pela coletividade, conforme a Constituição, art. 225, impõe ao infrator da legislação ambiental o dever de reparar os danos causados. A principiologia que norteia o Direito Ambiental, aí incluídos os princípios do ambiente ecologicamente equilibrado, o do direito fundamental da pessoa humana, da proibição de retrocesso ambiental e da reparação integral, reforça a relevância da tutela ambiental, que imprescinde da rigorosa observância do dever de reparação.

5. A empresa detinha autorização de extração para poligonal contígua à flagrada em atividade de extração de areia e argila, para a qual obteve apenas a autorização do DNPM para pesquisa, e a Política Nacional do Meio Ambiente, art. da Lei nº 6.938/1981, regulamentado pelo Decreto nº 97.632/1989, exige dos empreendimentos que exploram recursos minerais a prévia aprovação do PRAD. Logo, a mineração ilegal não pode dispensar essa medida, que objetiva dar ao sítio uma 1 utilização estável e adequada ecologicamente, minimizando o impacto ambiental causado pela atividade.

6. Negado o pedido da UNIÃO de indenização material, pela prescrição, mas acolhida o pedido condenatório de reparação ambiental, está caracterizada a sucumbência recíproca, e, por isso, descabe cogitar da destinação dos honorários, sob a égide do art. 21 do CPC/1973, sendo inaplicável a disciplina do art. 85 do CPC/2015, pois a sentença é de março/2015. 7. Apelação da empresa ré parcialmente provida. Apelação da União prejudicada.

(TRF-2 - AC: 01243597820134025107 RJ 0124359-78.2013.4.02.5107, Relator: NIZETE LOBATO CARMO, Data de Julgamento: 15/02/2017, 6ª TURMA ESPECIALIZADA)

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO MINERAL NÃO AUTORIZADA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA.

1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ato ilícito civil (STF -Tema 666). O prazo prescricional a ser observado é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32, aplicável por isonomia às ações promovidas pela Fazenda Pública contra o particular, conforme entendimento do STJ. O termo inicial do prazo de prescrição é a data em que o DNPM tomou conhecimento da extração ilegal de minério. Neste caso, como o DNPM tinha conhecimento da extração não autorizada desde 2004, ou pelo menos desde 2007, e a ação foi ajuizada apenas em 2013, está prescrita a pretensão de ressarcimento ao erário em relação aos fatos ocorridos há mais de 5 anos da propositura da ação.

(...)”

(TRF-4 - AC: 50059250520134047204 SC 5005925-05.2013.4.04.7204, Relator: CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Data de Julgamento: 05/12/2018, QUARTA TURMA)

“ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO ECONÔMICA PELA EXTRAÇÃO MINERAL IRREGULAR. PRESCRITIBILIDADE.

Aplica-se o prazo prescricional quinquenal à pretensão de ressarcimento de dano econômico ao erário não decorrente de ato de improbidade administrativa.”

(TRF-4 - AC: 50027739520174047207 SC 5002773-95.2017.4.04.7207, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 04/04/2019, TERCEIRA TURMA)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AMBIENTAL. INDENIZAÇÃO. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSO MINERAL. BASALTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Em se tratando de ação civil pública movida pelo Poder Público em face de particular (não abrangido pelo conceito de agente público), objetivando a reparação de dano decorrente da extração ilegal de recursos minerais, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal delineado na Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/1965), haja vista que (a) a norma insculpida no artigo 37, § 5º, da CRFB, enquanto excepcional, comporta interpretação restritiva; e (b) o prazo trienal previsto no artigo 206, § 3º, IV, do CC é geral, cedendo espaço ao prazo especial, por regra de hermenêutica.

(TRF-4 - AC: 50011297120134047203 SC 5001129-71.2013.4.04.7203, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 27/03/2018, TERCEIRA TURMA)

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ILÍCITO CIVIL. EXTRAÇÃO ILEGAL DE MINERAL (SAIBRO). ALEGAÇÃO DE IMPRESCRITIBILIDADE. DANO QUE NÃO DECORRE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA OU ILÍCITO PENAL. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO.

1. O pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o RE 669.069, com repercussão geral, e decidiu, por maioria, fixar a seguinte tese sobre a questão: "É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ato ilícito civil.".

2. A causa petendi tem caráter eminentemente civil, não havendo qualquer notícia de que a conduta tenha sido reconhecida como ato de improbidade ou crime.

3. Apelação da autora improvida. Sentença que extinguiu o feito por prescrição mantida.”

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004712-47.2016.404.7207, 4ª Turma, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AURVALLE, SESSÃO 04/10/2017).

Quanto ao prazo prescricional incidente, ante a ausência de previsão legal específica, entendo que o mesmo é o quinquenal, consoante prevê o art. do Decreto nº 20.910/32, aplicável à hipótese dos autos com fundamento no princípio da isonomia, já que, do mesmo modo que não se aplica o prazo trienal previsto no Código Civil às pretensões movidas contra a Fazenda Pública, não deve ser o referido dispositivo aplicado em relação à pretensão de ressarcimento do Estado perante os particulares.

E, por fim, registro que, em atenção ao princípio da actio nata, o início da fluência do aludido prazo prescricional se reporta ao momento em que for constatada a lesão e seus efeitos, sendo certo que, tratando-se de exploração contínua, o prazo de cinco anos se renova a partir do conhecimento de cada novo ato ilícito.

Fixadas tais premissas, verifico que, no caso dos autos, a extração mineral tida como irregular foi informada pela própria Requerida ao DNPM em 2010 e em 2011, por meio do envio dos relatórios anuais de lavra dos anos-base 2009 a 2011 (fls. 751/754), conforme consta no Parecer Técnico n.º 067/2017 (fls. 769/775), elaborado pela autarquia.

Saliento que o indigitado relatório, nos termos dos artigos 47 e 50 do Código de Mineracao, é encaminhado ao DNPM até o dia 15 de março de cada ano, tendo por finalidade descrever as atividades de lavra realizadas no ano anterior pelo titular da concessão, contendo, entre outros dados, informações sobre produção, estoque, preço médio de venda, destino do produto bruto e do beneficiado.

Nessa senda, tendo a Requerida encaminhado ao DNPM os relatórios anuais de lavra nos anos de 2010 e 2011, entendo que o termo inicial do prazo de prescrição deve se reportar a esses marcos, eis que eles representam o momento em que o Estado tomou ciência inequívoca de que a Requerida estava extraindo recursos minerais em volume superior ao permitido pela Guia de Utilização n.º 0007/2009.

No ponto, consigno que se mostra dispensável, para fins de configuração do prazo prescricional, perquirir o momento em que a União foi comunicada acerca da extração irregular, eis que a “estrutura organizacional do estado não pode servir de burla ao rigor da prescrição, sob pena de estimular o gigantismo e a burocracia, quando, na verdade, deveria ser o inverso – a criação de autarquias, como o DNPM, e a descentralização da administração deveriam visar a otimização dos serviços públicos.”_.

Com efeito, a forma descentralizada de prestação da atividade administrativa tem por fundamento a eficiência e o aperfeiçoamento da atividade, descentralização esta que depende de lei e caracteriza-se pelo controle finalístico. Assim, a própria União, através de lei, criou o DNPM, optando pela descentralização da atividade administrativa de fiscalização minerária, de forma que não pode ela própria recorrer ao instituto da descentralização como forma de criar novo marco interruptivo do prazo prescricional não previsto em lei.

Diante disso, e considerando que a presente ação somente foi ajuizada em 28 de fevereiro de 2018, bem como que não foram demonstradas pela União causas interruptivas ou impeditivas do prazo prescricional_, reconheço a incidência da prescrição da pretensão autoral.

Por fim, no tocante aos honorários de sucumbência, esclareço que deve ser observado o percentual mínimo previsto no artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC, tendo em vista a ausência de complexidade das matérias enfrentadas para o deslinde da presente demanda, a inexistência de ampla dilação probatória, sendo exigido apenas o exame de prova documental, a tramitação deste processo de forma eletrônica, o que torna desnecessário o deslocamento à sede deste Juízo para a prática de atos processuais e o reduzido tempo exigido para o desfecho desta ação, proposta em 28/02/2018.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, RECONHEÇO a ocorrência de prescrição da pretensão autoral e JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso II, do CPC.

Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios em favor da representação processual da parte ré, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no artigo 85, caput, §§ 3º, inciso I, e , do CPC.

Para a interposição de recurso pela União não serão cobradas custas, ante a isenção prevista no artigo , inciso I, da Lei n.º 9.289/96.

Para interposição de recurso pela parte ré serão cobradas custas no valor de R$ 957,69.

Sentença não sujeita à remessa necessária, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC.

Publique-se. Intimem-se.

Sentença: A - Fundamentacao individualizada

Cachoeiro de Itapemirim/ES, 05 de setembro de 2019

LUCIANA CUNHA VILLAR

Juiz (a) Federal Titular

Assinado Eletronicamente

Art. , § 2º, III, a, da Lei nº 11.419/06

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