Andamento do Processo n. 0011585-08.2018.5.15.0024 - ROT - 03/10/2019 do TRT-15

8ª Câmara

Processo Nº ROT-0011585-08.2018.5.15.0024

Relator MAURICIO DE ALMEIDA

RECORRENTE MUNICIPIO DE BARRA BONITA

ADVOGADO RAFAEL JOSE TESSARRO(OAB: 256257/SP)

ADVOGADO CAIO CESAR DE ARAUJO MELO(OAB: 401149/SP)

RECORRENTE EDINEIA APARECIDA VICENTE

ADVOGADO Aurelio Saffi Junior(OAB: 139944/SP)

RECORRIDO EDINEIA APARECIDA VICENTE

ADVOGADO Aurelio Saffi Junior(OAB: 139944/SP)

RECORRIDO MUNICIPIO DE BARRA BONITA

ADVOGADO RAFAEL JOSE TESSARRO(OAB: 256257/SP)

ADVOGADO CAIO CESAR DE ARAUJO MELO(OAB: 401149/SP)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- EDINEIA APARECIDA VICENTE

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

8ª CÂMARA (QUARTA TURMA) 8ª CÂMARA (QUARTA TURMA)

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 0011585-08.2018.5.15.0024 RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE JAÚ RECORRENTE: EDINÉIA APARECIDA VICENTE RECORRENTE: MUNICÍPIO DE BARRA BONITA RECORRENTE: MUNICÍPIO DE BARRA BONITA

JUÍZA SENTENCIANTE: LUCINEIDE ALMEIDA DE LIMA MARQUES RELATOR: MAURÍCIO DE ALMEIDA

MA/lfp

Inconformadas com a r. sentença fls. 220/226, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem ordinariamente as partes.

A reclamante pugna pela alteração das seguintes matérias: critérios para a apuração das diferenças salariais relativas à progressão por antiguidade; majoração do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais; justiça gratuita; valor arbitrado à condenação (fls. 234/253).

O reclamado, por sua vez, insurge-se contra os seguintes tópicos: plano de carreira/promoção salarial; integração, incidência, diferenças e reflexos salariais; honorários advocatícios sucumbenciais; multa diária (astreintes) - necessidade de intimação da fazenda pública (fls. 263/281).

Não houve recolhimento de custas e de depósito recursal, sendo o reclamado isento, conforme art. 790-A, I, da CLT e art. , IV do Decreto-Lei n.º 779/1969.

Contrarrazões pelo reclamado às fls. 405/413 e pela reclamante às fls. 414/428.

Manifestação da D. Procuradoria do Trabalho fl. 431, opinando pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

V O T O

Tendo em vista que o valor da condenação - R$100.000,00, fl. 225 -é superior à alçada fixada em lei de 100 salários-mínimos, conhece -se a remessa oficial, com fulcro no que estabelece a Súmula nº 303/TST e o art. 496, § 3º, III do CPC. Conhece-se, ainda, dos recursos ordinários, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

O contrato de trabalho teve início em 05/02/2002, (fls. 03) e ainda está em vigor. A reclamação foi ajuizada em 02/11/2017, antes do advento da Lei 13.467/17 (11/11/2017).

Em face da identidade entre as matérias, os apelos e a remessa oficial serão apreciados de forma conjunta, em determinados aspectos.

1. Promoção por antiguidade (análise conjunta)

O Município argumenta, em síntese, que a r. sentença afrontou o princípio da separação dos Poderes (art. , da CF) e que a Lei Complementar 91/2010 prevê promoções apenas ao empregado que preencher todos os requisitos nela elencados. Afirma que a concessão de promoções é uma prerrogativa do Chefe do Poder Executivo, conforme dispõe o § 3º, do art. 78. Refere, ainda, que, caso seja mantida a r. sentença, devem ser excluídos os reflexos.

A reclamante, por sua vez, requer seja considerado o tempo de serviço anterior à vigência da LC Municipal 91/2010 para aferição das promoções. Invoca o § 2º, do art. 75 e § 3º, do art. 78, da referida lei e art. 122, do Código Civil.

Quanto ao tema, assim decidiu a MM. Juíza de primeiro grau:

"Das diferenças salariais das promoções:

Postula o reclamante a condenação do reclamado ao pagamento de diferenças salariais, sob alegação de que, ao longo dos anos de trabalho, não obteve as promoções instituídas pela Lei Complementar Municipal nº 91/2010 (fls. 23/123). Relata que em virtude da mencionada legislação, foi classificado no padrão Nível II, Classe A (fl. 5), mas que, nos termos do referido diploma legal, em 1º.3.2013 deveria ter sido promovido para o padrão II-C e que em 1º.3.2018 deveria ter sido enquadrado no padrão II-D (fl. 5).

Diz que, apesar de cumpridos todos os requisitos previstos na citada lei, permanece no padrão II-A. (fls. 3/6).

Alega o reclamado que todos os funcionários foram enquadrados em conformidade com a LCM 91/2010 e que a promoção"não se constitui em direito líquido e certo do empregado público, mas sim em ato vinculado da Administração, já que depende não só dos requisitos subjetivos do servidor (...), mas também dos requisitos objetivos consubstanciados na disponibilidade financeira e limite constitucional de despesa com pessoal"(fl. 171). Ainda, argumenta que" a promoção somente poderá ser concedida ao servidor municipal que preencher os requisitos dispostos na LCM n. 91/2010, conforme artigos da norma acima mencionados "e que o pedido somente poderá ser atendido quando houver disponibilidade financeira. (fls. 157/179).

Com relação ao argumento de indisponibilidade financeira, essa questão vem sendo discutida no Fórum de Jaú, ao menos desde 2014.

Aqui, sem mais delongas, continuo a adotar os fundamentos de decidir do MM. Juiz José Roberto Thomazi, proferido no processo

0011066-04.2016.5.15.0024, como abaixo transcrito:

A lei é criada para ser cumprida, tanto pelo poder público, quanto pelo particular.

Com efeito, a questão deve ser dirimida à luz das regras do direito civil, aqui aplicadas por força da disposição contida no parágrafo único do artigo , da CLT.

O artigo 121 do Código Civil orienta que:"Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Ademais, o pleito do reclamante está fincado na LCM 91/2010 (...).

A administração pública está vinculada ao cumprimento da LDO (Lei de Diretrizes Orçamentárias), que orienta a elaboração da LOA (Lei Orçamentária Anual), a qual é aprovada no final do exercício legal, para viger no exercício seguinte.

Considerando que a LCM 91/2010 foi promulgada em 26 de janeiro de 2010, é certo que para o exercício 2011 (e seguintes) a administração pública tinha condições de fazer a previsão dos gastos e a respectiva fonte de custeio, como determina a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Perfeitamente aplicável à hipótese dos autos, a regra do artigo 129, do Código Civil, in verbis: "Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.".

Para o enquadramento, entendo que deve-se computar tão somente o tempo de trabalho após a edição da Lei Complementar 91/2010, pois o parágrafo 3º do art. 78 (fl. 77) diz textualmente que: "Poderá a Administração Municipal conceder as promoções dos servidores levando-se em consideração o tempo de serviço anterior à publicação desta Lei, devendo para tanto por Ato próprio, formalizar tias enquadramentos, deixando claro nome, Emprego e tempo de serviço majorado de cada servidor." - negritei. Ou seja, a lei disse que poderá mas não que deverá. Como se trata de aumento de despesa, entendo que o Município não está, de forma alguma, obrigado a considerar o tempo pretérito à edição e publicação da Lei Complementar 91/2010. Por todo o exposto, condeno o reclamado, observada a prescrição quinquenal, a incorporar ao vencimento do reclamante as diferenças salariais decorrentes do enquadramento no padrão "II-A", para as letras subsequentes, observando-se o tempo de serviço após a publicação da Lei Complementar 91/2010, conforme previsto no caputdo art. 78, de 5 em 5 anos. Defiro incidências dessas diferenças em férias gozadas acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS (este a ser depositado e comprovado nos autos). Devidas também diferenças de horas extras, adicional noturno e adicional de periculosidade pagos. Ainda, defiro o pagamento de diferenças de adicional prêmio quinquênio, verba que tem por base o salário mensal (código 0001).

Ressalto que não há falar em incidências na verba "vantagem pecuniária individual" pois a base de cálculo não é o salário mensal, tratando-se de valor invariável com relação ao salário. Fica condenado o reclamado a implantar em folha de pagamento as diferenças deferidas, no prazo de 45 dias do trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 50,00 por dia de atraso, sempre limitada ao valor da diferença devida, ou seja, ao principal."

Pois bem.

Não merece reforma a r. sentença, que bem avaliou a matéria e aplicou à espécie a legislação de regência.

Não prospera a alegação recursal de que a r. sentença tenha afrontado o princípio da separação dos poderes, pois não há criação de direito ao trabalhador, mas tão somente aplicação da lei já existente.

Quanto ao não cumprimento do requisito avaliação, consta dos

autos a primeira avaliação da reclamante, considerado, após a análise dos critérios, como desempenho" bom "(fls. 138/139).

Ademais, o art. 84 da LC 91/2010, obriga o Município a elaborar, anualmente, até o dia 31 do mês de janeiro, a lista de classificação dos servidores aptos à progressão ou promoção. Não pode o trabalhador ser prejudicado pela inércia do Ente Público.

Quanto à discricionariedade do Chefe do Poder Executivo para conceder promoções, também não assiste razão ao recorrente.

O art. 78 invocado prevê que, após a promoção pelo fim do estágio probatório, as demais ocorrerão em períodos de 5 anos de efetivo exercício na carreira e o § 3º do referido artigo cuida da possibilidade de se conceder promoções observando-se o tempo de serviço anterior à publicação da lei, ou seja, o verbo"poderá"referese à faculdade de se contar tempo anterior à lei, e, não à liberdade para se conceder, ou não, as promoções.

Quanto à incidência de reflexos, em se tratando de verba de natureza salarial, correta a r. sentença que deferiu os reflexos das diferenças nas demais verbas salariais.

Também não merece acolhida o recurso da reclamante.

Com efeito, como referido acima, o § 3º, do art. 78, da Lei nº 91/2010, faculta à administração a contagem do tempo anterior à vigência da lei, não havendo comando imperativo a obrigar a administração a considerar tempo pretérito na aferição das promoções.

Vale consignar que a autora não impugnou a informação do ente público de que, na edição da lei, os empregados foram classificados levando em conta o tempo de prestação de serviços.

Não se verifica, ainda, violação ao princípio da impessoalidade, igualdade e moralidade, posto que sequer há alegação de que tenha havido, por parte do Município, concessão de promoções para alguns empregados em detrimento de outros.

Por fim, não se aplica ao caso a proibição contida no art. 122, do Código Civil, posto que não se trata o caso de negócio jurídico que sujeita uma das partes ao puro arbítrio da outra, mas de disposição normativa que privilegia o poder discricionário da administração para a utilização dos recursos públicos.

Nega-se provimento aos apelos voluntários e à remessa necessária.

2. Honorários advocatícios (análise conjunta)

Com relação aos honorários advocatícios, segundo o entendimento da antiga jurisprudência das Súmulas 219 e 329 do C.TST, a condenação ao pagamento da verba não decorria da mera sucumbência, sendo necessário o empregado ser beneficiário da justiça gratuita e estar assistido pelo sindicato de sua categoria profissional. Dessarte, nesta seara trabalhista, ante o regramento próprio para o deferimento da verba honorária, que não autoriza o ressarcimento de despesas com contratação de advogado particular, não cabe invocar a legislação civil.

Pois bem.

Com o advento da Lei n. 13.467/2017, houve a inclusão do art. 791-A da CLT, estabelecendo o Princípio da Sucumbência, sendo ônus da parte pagar os honorários advocatícios sobre os valores dos pedidos em que restou vencida. Ainda que o instituto esteja elencado nas normas processuais, é inegável sua natureza jurídica de direito material, porque implica desfalque patrimonial para a parte vencida (art. 22 da Lei nº 8.906/2000). Desse modo, a questão deve ser interpretada à luz dos princípios da isonomia (art. , XXXVI, da CF), da segurança jurídica (§ 13º do art. 525 do CPC) e do ato jurídico perfeito (inciso XXXVI do art. da CF e art. 6º da LINDB).

Com efeito, dado que pela sistemática anterior não havia o princípio da sucumbência, tem-se que é no momento de ajuizamento da ação que devem ser ponderados os custos e riscos do processo, de acordo com a lei em vigor naquele momento. Tal entendimento está em consonância com os Princípios da Não Surpresa e da Segurança Jurídica, estando também de acordo com a previsão do art. , XXXVI da Constituição Federal, bem como do § 13º do art. 525 do CPC e art. 6º da LINDB.

Aliás, de acordo com Gomes Canotilho (Direito Constitucional. 6ª ed. revista. Coimbra: Almedina, 1993, p. 371 e 380), a segurança jurídica se materializa pelos conceitos de estabilidade e previsibilidade:

"O homem necessita de uma certa segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente sua vida. Por

isso, desde cedo se considerou como elementos constitutivos do Estado de direito o princípio da segurança jurídica e o princípio da confiança do cidadão. (...) as ideias nucleares da segurança jurídica desenvolvem-se em torno de dois conceitos: (1) estabilidade (...). (2) previsibilidade (...)"g.n.

Portanto, tendo em vista que a ação foi ajuizada quando já em vigor a Lei 13.467/2017, são devidos os honorários advocatícios. Rejeitam-se o apelo do reclamado e a remessa oficial.

Ademais, reputa-se que o percentual fixado, de 5% do valor que resultar da liquidação desta sentença, é valor adequado e condizente, por se tratar de demanda de baixa complexidade. Rejeita-se o apelo da reclamante, no ponto.

3. Adequação do valor da condenação (recurso da reclamante e remessa oficial)

Na hipótese, a reclamante atribuiu à causa o valor de R$6.899,29, considerando o importe apurado nas planilhas anexas à exordial.

Ocorre que na r. sentença foi fixado o valor da condenação de R$100.000,00, importe que se considera desproporcional e elevado, considerando os títulos deferidos.

Nesse contexto, acolhe-se o apelo da reclamante e a remessa oficial para readequar o valor da condenação, que ora se reduz para R$10.000,00.

Reforma-se.

4. Obrigação de fazer. Intimação específica (recurso do reclamado)

O MM. Juízo de origem condenou o Município a implantar em folha de pagamento as diferenças deferidas, no prazo de 45 dias do trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 50,00 por dia de atraso, sempre limitada ao valor da diferença devida, ou seja, ao principal. Não estabeleceu, entretanto, a necessidade de intimação específica para o cumprimento dessa obrigação, o que pugna o recorrente.

Acolhe-se o apelo, no ponto, para determinar a intimação específica para o cumprimento da obrigação de fazer, consistente na implantação em folha dos valores deferidos.

Reforma-se.

5. Parâmetros para liquidação/matérias remanescentes (remessa necessária)

Os demais títulos deferidos pelo Juízo de origem, assim como os parâmetros para liquidação adotados estão em consonância com a legislação vigente. Nada a rever, neste ponto.

Dispositivo

Diante do exposto , decide-se conhecer do recurso interposto por EDINÉIA APARECIDA VICENTE e O PROVER EM PARTE para readequar o valor da condenação, que ora se reduz para R$10.000,00 e conhecer da remessa oficial e do recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE BARRA BONITA e OS PROVER EM PARTE para determinar a intimação específica para o cumprimento da obrigação de fazer, consistente na implantação em folha dos valores deferidos, tudo nos termos da fundamentação.

Reduz-se o valor da condenação para R$10.000,00.

Retifique-se a autuação para constar a remessa necessária.

Sessão realizada em 01 de outubro de 2019.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Luiz Roberto Nunes.

Composição:

Relator Juiz do Trabalho Maurício de Almeida

Desembargador do Trabalho Luiz Roberto Nunes Desembargadora do Trabalho Erodite Ribeiro dos Santos De Biasi

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) ciente.

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 8ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação unânime.

Maurício de Almeida

Juiz Relator

Votos Revisores

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