Andamento do Processo n. 1001497-68.2018.5.02.0374 - ATOrd - 08/10/2019 do TRT-2

4ª Vara do Trabalho de Mogi das Cruzes

Processo Nº ATOrd-1001497-68.2018.5.02.0374

RECLAMANTE EDSON FRANCISCO AVELAR

ADVOGADO BRUNO FREIRE GALLUCCI (OAB: 340987/SP)

RECLAMADO CURY CONSTRUTORA E INCORPORADORA SA

ADVOGADO ANA LUIZA WAMBIER (OAB: 54948/PR)

RECLAMADO TALENTOS SERVICOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA. - EPP

Intimado (s)/Citado (s):

- CURY CONSTRUTORA E INCORPORADORA SA

- EDSON FRANCISCO AVELAR

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA RELATÓRIO

Trata-se de Reclamação Trabalhista ajuizada, em 10/12/2018 por EDSON FRANCISCO AVELAR em face de TALENTOS SERVICOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA e CURY CONSTRUTORA E INCORPORADORA SA , em que alega ter sido admitido em 09.01.2014, na função de azulejista, pela primeira reclamada e sido dispensado sem justa causa em 18.10.2017.

Apesar de constarem dois contratos de trabalhos em sua CTPS, alega que não houve solução de continuidade de 06.01.2015 a 16.06.2015 e que tampouco consta em sua CTPS o registro do período de 27.10.2016 a 18.10.2017. Afirma que sempre prestou serviços nas obras da segunda reclamada, requerendo a responsabilidade solidária desta. Requer unicidade contratual, reconhecimento de vínculo de emprego dos períodos clandestinos, reflexos de salários extrafolha, horas extras, diferenças salariais, indenização pela não fruição de café da manhã dentre outros. Juntou procuração e documentos. Deu à causa o valor de R$ 398.605,17.

Regularmente notificadas, a primeira reclamada não compareceu à audiência e não apresentou resposta, sendo considerada revel. A segunda reclamada compareceu à audiência, rejeitou as propostas conciliatórias, ofertou contestação escrita, eletronicamente, alegando prejudicial de prescrição bienal, inépcia, ilegitimidade passiva ad causame pugnando pela improcedência total dos pleitos doreclamante.

Na audiência de instrução, foram colhidos os depoimentos pessoais das partes presentes e da única testemunha indicada pelas partes, arrolada pelo reclamante.

O reclamante deixou transcorrer in albis o prazo de réplica.

Razões finais apresentadas em forma de memoriais pela segunda reclamada.

Encerrada a instrução, vieram-me os autos conclusos.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO DA APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017

Por força da teoria do isolamento dos atos processuais, constante no art. 14 do CPC, a norma processual é aplicada imediatamente aos processos em curso no momento da sua vigência, preservados os atos processuais já praticados e situações jurídicas consolidadas (art. , XXXVI, CRFB; art. 6º, caput, da LINDB).

Quanto aos institutos de natureza material, híbrida ou bifrontes (processual e material), como é o caso dos honorários advocatícios sucumbenciais e justiça gratuita, tratando-se de processo ajuizado após a vigência da Lei nº 13.467/2017, o novo regramento aplica-se também de imediato.

No que concerne aos institutos de natureza puramente material relevantes ao deslinde do presente processo, considero que a novel legislação se aplica apenas aos contratos de trabalho firmados após o dia 11/11/2017, início da vigência da Lei nº 13.467/2017, ponderando-se que, embora o contrato de trabalho seja de trato sucessivo, suas cláusulas foram pactuadas antes da Reforma Trabalhista e a incidência de um novo regramento romperia o equilíbrio contratual previamente estabelecido, violaria o ato jurídico perfeito (art. , XXXVI, da CRFB e art. 6º, da LINDB) e o princípio da norma mais favorável (embora seja comum que se relacione este princípio com normas autônomas, e não heterônomas).

No caso em comento, considerando que a Reclamação Trabalhista foi ajuizada 10/12/2018, quando já vigente a Lei nº 13.467/2017, aplica-se o novo regramento da CLT quanto às custas, honorários sucumbências e efeitos da justiça gratuita (IN TST 41/2018). Quanto aos institutos de direito material, conforme sobredito, o contrato está inteiramente regido pelo antigo regramento, já que o reclamante foi admitido antes da vigência da Lei nº 13.467/2017.

DA PRELIMINAR DE INÉPCIA

O reclamante alega que sempre prestou serviços em prol da segunda reclamada, estando esta na condição de construtora dona da obra dos serviços da primeira reclamada. Assim, não há inépcia no pedido de responsabilidade solidária, passando a questão pela análise de mérito da extensão do art. 455 da CLT.

Rejeito.

DA IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL POR SUPOSTO IMPEDIMENTO DO ADVOGADO DO RECLAMANTE Embora a questão já tenha sido decidida em audiência, acrescenta na fundamentação que o art. 17 do Código de Ética da OAB não traz uma causa de impedimento legal dos advogados, mas uma conduta punida eticamente. As causas de impedimento que nulificam os atos, na forma do art. , parágrafo único da Lei nº 8.906/94 são as previstas no art. 30, ou seja, de advogados impedidos (art. 30 do EOAB), suspensos (art. 37 do EOAB) ou licenciados. Contudo, nenhuma destas causas ficou comprovada. Mantenho a decisão.

DO DESENTRANHAMENTO DE PROVAS EMPRESTADAS JUNTADAS APENAS EM RAZÕES FINAIS Por força do art. 434 do CPC, as partes devem juntar as provas documentais juntamente com sua petição inicial ou contestação. Só é lícito juntar documentos após a contestação, caso de trate de documentos novos, cujos fatos tenham ocorrido após a apresentação da resposta do réu (art. 435 do CPC). Mas não é este o caso, pois as atas de audiência e sentenças juntadas pela segunda reclamada ocorreram em 19.12.2018 e 22.01.2019. A resposta do réu veio aos autos em julho de 2019.

Em vista disso, determino o desentranhamento dos autos das provas emprestadas juntadas com as razões finais da segunda reclamada.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

Como dito, há alegação de prestação de serviços em favor da segunda reclamada e pedido de condenação desta, estando preenchidos os requisitos de admissibilidade processual, de acordo com a teoria da asserção. Rejeito.

DA REVELIA DA PRIMEIRA RECLAMADA

A primeira reclamada não compareceu à audiência e nem apresentou resposta aos termos da exordial, motivo pelo qual foi decretada sua revelia (art. 844, caput, da CLT). Quanto à confissão ficta, deixo de declará-la em virtude do quanto disposto no art. 844, § 4º, I, da CLT, em virtude da defesa da segunda reclamada.

DA UNICIDADE CONTRATUAL E DO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DOS PERÍODOS APONTADOS COMO CLANDESTINOS (SEM REGISTRO) Embora haja alegação de prescrição bienal, a análise dos períodos sem registro e da unicidade contratual é prejudicial à análise da prescrição bienal.

Analisando detidamente os autos, verifiquei que o reclamante juntou extratos bancários desde o final de 2013 até outubro de 2018 (obteve extratos junto ao seu banco relativos aos cinco anos anteriores à data do requerimento). Visualizando os extratos, mensalmente, verifiquei que a primeira reclamada, no período compreendido entre 06.01.2015 a 16.06.2015 não cessou de pagar a remuneração do autor (vide fls. 53 a 58 do pdf em ordem crescente). No referido período de suposta solução de continuidade contratual, o reclamante continuou a receber valores depositados com a rubrica do remetente TALENTOS SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO, o que denota a comprovação da tese autoral, de continuidade de prestação de serviços neste período.

Ante a prova acima, reconheço a unicidade contratual e declaro a existência de vínculo de emprego entre o autor e a primeira reclamada de 06.01.2015 a 16.06.2015.

No que concerne ao pedido de reconhecimento de vínculo de emprego no período de 27.10.2016 a 18.10.2017, verifico das fls. 79 -90 que os pagamentos vertidos pela empresa TALENTOS SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO à conta corrente do autor não pararam de ocorrer de novembro de 2016 até o dia 13.09.2017. Além disso, o autor alega que laborou na construção da Obra Residencial Terra Preta, que é exatamente a obra de Mairiporã (conforme declaração da testemunha da reclamada Jomar Brito Batista no processo 1001119-18.2018.5.02.0373 - vide fls. 726 do pdf em ordem crescente), cujo contrato de empreitada entre as reclamadas durou de 01.07.2016 a 31.12.2017 (vide fls. 300 do pdf em ordem crescente).

Além dos extratos bancários, depoimento da testemunha da reclamada em prova emprestada e do contrato de empreitada entre as reclamadas, o preposto da segunda reclamada, na audiência do presente processo, afirmou que a primeira reclamada prestou serviços para a segunda até o ano de 2017, exclusivamente de cerâmica, que era exatamente o objeto da prestação de serviços do reclamante.

Assim, todo o contexto probatório denota a veracidade das alegações do reclamante. Em vista disso, declaro o vínculo de emprego entre o autor e a primeira reclamada também de 27.10.2016 a 18.10.2017.

Determino que a primeira reclamada realize a retificação da CTPS do autor, para que consta um só contrato de trabalho, de 09.01.2014 a 18.10.2017. Considerando a situação de revelia da primeira ré, determino que a Secretaria realize a referida retificação, caso a primeira reclamada não o faça no prazo de cinco dias contados da publicação da presente sentença.

DA PRESCRIÇÃO BIENAL

Ante o reconhecimento da unicidade contratual e do período de vínculo de emprego até 18.10.2017, afasto a pronúncia de prescrição bienal, tendo em vista que a ação foi proposta em 10.12.2018, respeitando o prazo previsto no art. , XXIX, da CRFB.

DO PLEITO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DO PISO SALARIAL DA CATEGORIAL DO AUTOR O reclamante alega que recebia apenas o salário variável baseado em sua produção mensal, mas que não recebia o valor do seu salário fixo. A testemunha indicada pelo autor afirma a mesma realidade, dizendo que sabe que recebia apenas o salário variável pois este correspondia exatamente ao que era medido da sua produção.

O depoimento testemunhal mostrou-se frágil e incapaz de convencer este magistrado, isso porque ao ser questionado qual o horário que iniciava o seu trabalho, a testemunha fez questão de se antecipar à resposta e dizer todo o seu horário de chegada, de saída, os dias da semana e seu intervalo suprimido, afirmando, sem nenhuma modificação, a mesma tese do autor. Todo o resto do depoimento da testemunha, há alegações muito alinhadas à tese autoral, quanto ao salário extrafolha, inexistência de gozo de café da manhã e lanche da tarde, ausência de percepção de salário fixo, labor de forma ininterrupta nos períodos sem registro da CTPS etc.). Além desse fato, o autor ajuizou ação trabalhista requerendo os meus pleitos que o reclamante.

Embora o ajuizamento de ação anterior não torne a testemunha suspeita, na forma da Súmula 357 do C. TST, o comportamento da testemunha que responde sem ser questionado, discorre sobre toda a tese da exordial e ainda possui ação com os mesmos pleitos é causa suficiente de fragilidade para fins probatório. Assim, em que pese tenha sido contraditada, na valoração afasto o valor probatório das declarações da testemunha Gilmar de Sousa Lemos.

O que demonstram os extratos bancários colacionados aos autos pelo autor é que na grande maioria dos meses contratuais, o valor depositado era muito superior ao que consta em sua CTPS, não tendo como o reclamante afirmar que os valores não quitavam o salário fixo acrescidos do salário variável. Há presunção, não desconstituída por provas do processo, de que o valor pago se referia ao salário fixo e ao variável, até porque extrapolava o valor do salário fixo, e o salário fixo é quitado antes do pagamento dos salários variáveis.

Fazendo uma analogia com o pagamento do empregado comissionista puro, o empregador tem o dever de garantia o pagamento de um salário mínimo, ainda que o empregado não alcance o valor de comissões no referido patamar, o que se denota que o salário fixo é o primeiro a ser quitado (art. 78, parágrafo único, da CLT).

Não há como amparar a alegação do autor de que nos valores depositados em sua conta corrente não se estava quitando também o salário fixo.

Em vista disso, julgo improcedente o pleito de diferenças salariais e seus reflexos fundamentados no pagamento dos salários fixos (piso salarial da categoria do autor).

DOS REFLEXOS DOS SALÁRIOS EXTRAFOLHA

Os extratos bancários colacionados aos autos pelo autor demonstram que, de fato, o reclamante recebia, em sua conta corrente, mensalmente, valores muito acima daqueles correspondentes aos anotados em sua CTPS (campo do contrato de trabalho e atualizações salariais). Por amostragem, vide alguns: Fls. 38 - 07/03/14 - 7 mil reais;

Fls. 39 - 03/04/14 - 4.660,00 reais

Fls. 40 - 05/05/14 - 5 mil reais

Fls. 42 - 03/06/14 - 5.370,00 reais

Não há provas nos autos de que tais valores constassem nos contracheques do reclamante. Além disso, o art. 29, caput, da CLT determina que deve ser anotado na CTPS do autor não apenas o valor do salário, mas da sua remuneração, o que compreende o conceito de salário fixo mais a remuneração variável, pela média. Considero que, efetivamente, a primeira reclamada pagava ao autor valores não computados em seu contracheque para efeitos de repercussão em outros haveres trabalhistas.

Nas fls. 5-6 da exordial, o reclamante declara que recebia o valor médio de 5.000,00 (cinco mil reais). Contudo, dos seus extratos bancários é possível extrair os valores reais efetivamente pagos. Em vista disso, julgo parcialmente procedente o pleito o pleito de reflexos dos salários extrafolha em aviso prévio indenizado, férias (vencidas e proporcionais) + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, horas extras (inclusive por supressão do intervalo intrajornada, se houver). No cálculo, observem-se os valores efetivamente pagos ao autor pela primeira reclamada (apenas os depositados com o nome desta) nos extratos bancários juntados pelo autor (que se iniciam em 2013, antes da admissão). Dos valores constantes nos contracheques, diminuam-se os valores constantes da CTPS do autor a título de salário fixo. Observe-se a evolução salarial nas anotações de atualização do salário na CTPS. Nos meses em que não houve anotação da CTPS do autor, considere-se como salário fixo o valor dos meses anteriores ao apurado. As diferenças entre os valores constantes nos extratos bancários e o salário informado na CTPS servirá de base de cálculo para o cálculo dos reflexos aqui deferidos.

O autor não comprova o recebimento do Seguro-Desemprego para fins de repercussão nesse valor. Em havendo pedido de indenização substitutiva do Seguro-Desemprego, a nova base de cálculo será considerada.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS - FÉRIAS - 13º SALÁRIOS - FGTS -MULTAS E OUTROS Ante a revelia da primeira reclamada, torna-se infrutífera qualquer determinação de juntada de comprovantes por parte da primeira reclamada, conforme requerido pela segunda ré. Se a condenação judicial não tem o efeito de obstar a revelia e compelir ao comparecimento da primeira ré, muito menos terá a ordem de apresentação de documentos.

Não havendo qualquer comprovação de pagamento do saldo de salários pleiteado (18 dias), do aviso prévio indenizado (36 dias), dos 13º salários dos anos de 2014, 2015, 2016 e 2017 (11/12 - com a projeção do aviso-prévio), das férias em dobro dos períodos aquisitivos 2014/2015, 2015/2016, das férias simples 2016/2017 e das férias proporcionais 2017 (10/12 - com a projeção do aviso prévio - nos limites do pedido - art. 141 e 492 do CPC), acrescidos do terço constitucional, da multa de 40% sobre os depósitos de FGTS devidos no curso do contrato, julgo procedente os pleitos do reclamante e condeno a primeira reclamada a pagar os sobreditos haveres trabalhistas.

Julgo procedentes os pleitos de multa do art. 467, da CLT (que deverá incidir sobre as verbas tipicamente rescisórias: saldo de

salários, aviso prévio indenizado, férias proporcionais, 13º salário proporcional e multa de 40% do FGTS) e de multa do art. 477, § 8º, da CLT (com o valor da média salarial do autor).

Quanto aos depósitos de FGTS, julgo procedente o pedido e determino que a primeira reclamada pague os valores correspondentes aos depósitos de FGTS de todo o período contratual reconhecido diretamente ao reclamante.

Autorizo a dedução de todos os valores comprovadamente pagos sob idêntico título dos aqui deferidos, desde que juntados aos autos até o momento da liquidação.

Expeça-se alvará em prol do autor para levantamento do saldo da sua conta vinculada no FGTS.

Tendo extrapolado o prazo de 120 dias para habilitação no Programa do Seguro-Desemprego, converto a obrigação de fazer em obrigação de pagar a soma do correspondente a cinco parcelas de Seguro-Desemprego a que faria jus o autor. No cálculo, considere-se a média salarial do autor, já acrescida dos salários extrafolha.

DA INDENIZAÇÃO PELA NÃO CONCESSÃO DO CAFÉ DA MANHÃ E DO LANCHE DA TARDE Embora haja cláusula nas normas coletivas juntadas determinando que as reclamadas concedam café da manhã e lanche da tarde aos seus empregados, a testemunha do autor demonstrou o claro intento de beneficiá-lo, não sendo isenta e as testemunhas consideradas nas provas emprestadas não são unânimes quanto à referida ausência de concessão.

Ainda que houvesse prova testemunhal nesse sentido, considero que a norma coletiva não prevê indenização substitutiva pela não concessão do café da manhã e do lanche da tarde, tratando-se de obrigações de fazer, cujo descumprimento acarreta as penalidades normativas previstas nas normas coletivas, não requeridas nesta ação.

Em vista disso, julgo improcedente o pleito.

DAS HORAS EXTRAS

A testemunha arrolada pelo autor não se mostrou isenta para depor, conforme já explanado em itens anteriores, tendo se antecipado à pergunta sobre horário de trabalho e descrito impecavelmente toda a jornada constante na exordial, com dias, intervalos, horários de entrada e término.

Da prova emprestada, considero fidedigno o testemunho do Sr. Jomar Brito Batista, produzido nos autos no processo 1001119-

18.2018.5.02.0373 (fls. 724-727 do pdf em ordem crescente), que veio aos presentes autos em forma de prova emprestada, isso porque a testemunha, embora arrolada pela reclamada, demonstrou isenção de ânimo ao aduzir fatos contrários à tese da reclamada. Além disso, o referido depoente trabalha para a segunda reclamada desde o ano de 2013 e mencionou se recordar do trabalho do reclamante daquele processo, o que a segunda reclamada não faz neste processo.

O Sr. Jomar descreveu a jornada de trabalho nas obras da segunda reclamada como sendo de segunda-feira à quinta-feira, das 07h às 17h, nas sextas-feiras, das 07h às 16h, com 1h de almoço e dois intervalos de 15 minutos para o café e em dois sábados alternados das 07h às 12h com intervalo para o café.

Verifico que a testemunha demonstrou isenção de ânimo ao informar acerca do labor aos sábados que acaba por extrapolar a jornada de 44h semanais de trabalho. Por estes fatos, fixo a jornada de trabalho do reclamante na forma descrita pelo depoente Jomar Brito Batista.

Julgo improcedente o pleito de horas extras por supressão do intervalo intrajornada e seus reflexos.

Considerando que as horas de segunda-feira à sexta-feira se prestavam à compensação de horas dentro da mesma semana, não ultrapassando as 44 horas - que eram extrapoladas apenas nas duas semanas mensais em que havia labor aos sábados, julgo parcialmente procedente o pleito do reclamante e condeno a primeira reclamada a pagar, como extras, as horas excedentes da 44ª hora semanal, acrescidas de adicional e reflexos .

No cálculo, considere-se: a) a evolução salarial do autor; b) a base de cálculo formada por todas as parcelas de natureza salarial (considerando-se inclusive os salários extrafolha apurados); c) o divisor 220; d) o adicional de 60% (previsto nas normas coletivas da categoria - Cláusula Quarta - fls. 102); e) os reflexos em DSRs, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40% (nos limites do pedido - art. 141 e 492 do CPC); f) a OJ nº 394 da SBDI-I do C. TST; f) os dias efetivamente laborados.

Autorizo a dedução de todos os valores pagos sob idêntico título dos aqui deferidos, desde que comprovados até a liquidação da sentença.

DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA

A segunda reclamada não contesta sua qualificação como construtora e incorporadora. Além disso, junta diversos contratos de empreitada com a primeira reclamada, demonstrando que sua relação com esta não era de terceirização de serviços, como sustenta, mas de empreitada, que é uma figura regida pelo art. 610 e seguintes do CC-02. Na empreitada a obrigação é de resultado, de entrega de obra certa. Na terceirização, se trata de um contrato de atividade, em que a contratação é pela prestação de serviços por prazo indeterminado, geralmente.

Portanto, a segunda reclamada figura no processo na condição de empreiteira principal, quanto aos contratos de empreitadas estabelecidos com a primeira ré (que figura como subempreiteira). Nos termos do art. 455, caput, da CLT, a empreiteira principal responde perante os empregados do subempreiteiro, quanto aos créditos trabalhistas, em caso de inadimplemento por parte deste. Se responde apenas em caso de inadimplemento é porque a natureza da responsabilidade é subsidiária, e não solidária. Tal entendimento foi confirmado expressamente no julgamento do tema nº 006 dos Incidentes de Recursos de Revistas Repetitivos do C. TST.

INCIDENTE DE RECURSO DE REVISTA REPETITIVO. TEMA Nº 0006. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 DA SbDI-1 DO TST VERSUS SÚMULA Nº 42 DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA TERCEIRA REGIÃO. 1 . A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista, a que se refere a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST, não se restringe a pessoa física ou micro e pequenas empresas. Compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos. 2. A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas, prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro. 3. Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas "a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado". 4. Exceto ente público da Administração direta e indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e de culpa in eligendo.

Veja-se que a natureza da responsabilidade decorrente do art. 455 da CLT é subsidiária, e não solidária.

Não se está aqui aplicando o precedente do tema nº 006 do C. TST de forma retroativa. O utilizo apenas para demonstrar a natureza da responsabilidade do empreiteiro principal. A responsabilidade deste decorre do art. 455 da CLT e do quanto já compreendido pelo C. TST desde a redação primitiva da OJ nº 191, da SBDI-I, que já responsabilizava o construtor ou incorporador nos contratos de empreitada.

Em vista disso, condeno a segunda reclamada a arcar subsidiariamente com os créditos trabalhistas reconhecidos neste processo, com exceção da obrigação de retificar a CTPS do autor, que é personalíssima.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Declarando-se economicamente hipossuficiente, na forma da declaração constante no ID. 8bed1cb - Pág. 1 e não havendo provas de percepção de valor acima dos limites traçados pelo art. 790, § 3º, da CLT, defiro o benefício da justiça gratuita ao reclamante.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Considerando o grau de zelo dos patronos do reclamante, o tempo despedido no processo, o grau de complexidade da causa e local de prestação dos serviços, condeno a primeira reclamada a pagar 10%, e a segunda reclamada a pagar 5%, em prol dos advogados do autor, a título de honorários advocatícios sucumbenciais, incidentes sobre o valor da condenação.

Condeno o autor a pagar aos advogados da segunda reclamada, honorários advocatícios de 5% sobre o valor dos títulos em que sucumbiu integralmente (horas extras por supressão do intervalo intrajornada, indenização do café da manhã e diferenças decorrentes do piso salarial).

Ante o deferimento da gratuidade da justiça, suspendo a exigibilidade da cobrança da verba honorária devida pelo autor, pelo prazo de dois anos, condicionando a cobrança à comprovação da modificação da capacidade econômica do reclamante. Determino, ainda, que a cobrança não recaia sobre verbas de natureza alimentar do reclamante, obtidas extrajudicialmente ou por meio de qualquer processo, dando interpretação conforme à Constituição ao art. 791-A, § 4º, da CLT, ante os termos do art. , X, primeira parte, da CRFB.

Juros e Correção Monetária

As parcelas deferidas serão corrigidas a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 459, parágrafo primeiro, da CLT e da Súmula 381 do TST. Na correção da indenização por danos morais, observe-se a Súmula 439 do C. TST.

O Tribunal Superior do Trabalho, em sede de arguição de inconstitucionalidade (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), alinhou sua jurisprudência à do Supremo Tribunal Federal (ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425) e julgou a Taxa Referencial (TR) inconstitucional por não refletir a variação de poder aquisitivo da moeda, determinando a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária.

Ressalta-se que o E. STF julgou improcedente a reclamação 22.012

MC/RS e revogou a liminar anteriormente deferida que havia suspendido a decisão do TST que determinava aplicação do índice IPCA-E.

A decisão do TST está alinhada com a jurisprudência do STF acerca da aplicação do índice IPCA-E, em razão de considerarem a TR inconstitucional, de modo que a reforma trabalhista não altera o posicionamento dos referidos Tribunais, especialmente o Supremo, guardião da Lei Maior, quanto à inconstitucionalidade da taxa referencial enquanto índice de correção monetária.

Ressalto, ainda, que a recente decisão do Supremo Tribunal Federal nos embargos declaratórios no Recurso Extraordinário 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, apenas suspendeu à aplicação do índice IPCA-E para demandas envolvendo à Fazenda Pública. Desse modo, vigora o entendimento atual e majoritário do Colendo TST de que no caso de débito trabalhista aplica-se a TRD até 24/03/2015 e o IPCA-E a partir de 25/03/2015 (mesma data estabelecida pelo STF em Questão de Ordem nas ADIs 4425 e 4357), com fundamento nas decisões do Pleno do TST (nas quais se tratou do artigo 39 da Lei nº 8.177/1991), exceto quanto às demandas envolvendo a Fazenda Pública.

Em razão do posicionamento adotado pelo Colendo TST no sentido de que a TR não é critério de atualização, fica superado o teor do art. 879, § 7º, CLT. A Lei n. 13.467/2017, que modificou a redação do artigo 879 da CLT, não afasta a correção monetária aos créditos trabalhistas pelo índice IPCA-E.

Nesse sentido a jurisprudência do Colendo TST:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL . Consoante entendimento adotado pela 8ª Turma, com base na decisão do Tribunal Pleno desta Corte Superior (TST- ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231 e ED- ArgInc -479-

60.2011.5.04.0231), na correção dos créditos trabalhistas aplica-se a TR até 24/3/2015 e o IPCA a partir de 25/3/2015. Esta Turma considera ainda, entendimento a que me submeto por disciplina judiciária, que o art. 879, § 7º, da CLT perdeu a sua eficácia normativa, em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 39 da Lei nº 8.177/91, na medida em que o dispositivo da legislação esparsa conferia conteúdo à norma da CLT, tendo em vista a adoção de fórmula remissiva pelo legislador. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST - RR - 2470-

69.2014.5.02.0442 Data de Julgamento: 26/06/2018, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. IPCA-E. ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. IPCA-E. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO PLENO DO TST . Agravo regimental a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. IPCA-E. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO PLENO DO TST. Em razão de provável caracterização de violação do art. 39 da Lei nº 8.177/91, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. IPCAE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO PLENO DO TST. Esta Corte Superior, em sua composição plenária, ao julgar o TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91, na esteira do entendimento sufragado pelo STF nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425 e Ação Cautelar nº 3764 MC/DF. Considerou esta Corte, ao fundamentar a decisão, que a expressão "equivalentes à TRD" estampada no dispositivo legal "impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado", concluindo que "ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária". Sobreveio a suspensão dos efeitos da tese firmada por esta Corte Superior, nos termos de decisão monocrática exarada nos autos da Reclamação Constitucional nº 22.012. Ocorre que, no julgamento definitivo da referida Reclamação, a Segunda Turma da Excelsa Corte houve por bem julgá-la improcedente, restabelecendo, por consectário, a eficácia da decisão proferida por este Tribunal. Nesse contexto, conclui-se que o e. TRT, ao determinar a utilização do IPCA-E como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas, não obedeceu ao critério de modulação fixado por esta Corte, e o fez em contrariedade com a jurisprudência desta Corte, o que enseja o conhecimento do recurso de revista, nesse particular. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido (TST, RR - 25692-

98.2014.5.24.0007, Rel. Min. Breno Medeiros, Data de Julgamento: 29/08/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018).

Sobre os valores apurados em liquidação de sentença, incidam juros de mora de 1% ao mês, pro rata die, a contar do ajuizamento da presente demanda (art. 883, CLT) sobre o valor atualizado da condenação (S. 200, TST), observando-se os índices do mês subsequente ao da prestação de serviços, a contar do primeiro dia

(S. 381, TST).

Contribuições previdenciárias e fiscais

Sobre as parcelas deferidas incidam contribuições previdenciárias e descontos fiscais sobre as horas extras, reflexos dos salários extrafolha e horas extras em DSRs e 13º salários, 13º proporcional 2017 e saldo de salários, na forma do art. 28 da Lei nº 8.212/91, do art. 12-A da Lei nº 7.713/88, da IN 1500/2014, e observando-se os termos da Súmula 368 do C. TST.

DISPOSITIVO

ISSO POSTO, considerando tudo o que nos autos consta, à Reclamação Trabalhista proposta por EDSON FRANCISCO AVELAR em face de TALENTOS SERVICOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA e CURY CONSTRUTORA E INCORPORADORA SA resolvo rejeitar as preliminares arguidas, afastar a prejudicial de prescrição bienal e, no mérito, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pleitos autorais, nos termos da fundamentação, extinguindo o presente processo com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), declarando a unicidade contratual do contrato de trabalho do autor com a primeira reclamada, de 09.01.2014 a 18.10.2017, condenando a primeira reclamada diretamente e a segunda reclamada SUBSIDIARIAMENTE, a pagar ao autor, no prazo de 48h, após o trânsito em julgado:

- horas extras excedentes à 44ª hora semanal, com adicional de 60% e reflexos em DSRs, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%; - reflexos dos salários extrafolha em aviso prévio indenizado, férias (vencidas e proporcionais) + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, horas extras;

- saldo de salários pleiteado (18 dias), do aviso prévio indenizado (36 dias), dos 13º salários dos anos de 2014, 2015, 2016 e 2017 (11/12 - com a projeção do aviso-prévio), das férias em dobro dos períodos aquisitivos 2014/2015, 2015/2016, das férias simples 2016/2017 e das férias proporcionais 2017 (10/12 - com a projeção do aviso prévio - nos limites do pedido - art. 141 e 492 do CPC), acrescidos do terço constitucional, da multa de 40% sobre os depósitos de FGTS devidos no curso do contrato;

- multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT;

- indenização substitutiva das parcelas do Seguro-Desemprego;

- depósitos de FGTS de todo o período contratual;

Determino que a primeira reclamada realize a retificação da CTPS do autor, para que conste um só contrato de trabalho, de 09.01.2014 a 18.10.2017. A Secretaria deve realizar a referida retificação, caso a primeira reclamada não o faça no prazo de cinco dias contados da publicação da presente sentença.

Expeça-se alvará em prol do autor para levantamento do saldo da sua conta vinculada no FGTS.

Defiro à gratuidade da justiça ao reclamante.

Condeno a primeira reclamada a pagar 10%, e a segunda reclamada a pagar 5%, em prol dos advogados do autor, a título de honorários advocatícios sucumbenciais, incidentes sobre o valor da condenação. Condeno o autor a pagar aos advogados da segunda reclamada, honorários advocatícios de 5% sobre o valor dos títulos em que sucumbiu integralmente (horas extras por supressão do intervalo intrajornada, indenização do café da manhã e diferenças decorrentes do piso salarial). Suspendo a exigibilidade da cobrança, pelo prazo de dois anos.

Juros de mora (1% ao mês desde o ajuizamento), correção monetária (pela TR até 25.02.2015, e pelo IPCA-E quanto período posterior) e tributos nos termos da fundamentação.

Custas pelas reclamadas, solidariamente, no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), calculadas sobre arbitrado à condenação (R$ 150.000,00).

Intime-se a União, ante a superação dos limites da Portaria nº 592/2013 do Ministério da Fazenda.

Intimem-se as partes, observando-se os termos do art. 852 da CLT, quanto ao revel.

Publique-se.

Cumpra-se.

Assinatura

MOGI DAS CRUZES,7 de Outubro de 2019

HANTONY CASSIO FERREIRA DA COSTA

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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