Andamento do Processo n. 1000794-21.2015.5.02.0382 - ROT - 14/10/2019 do TRT-2

5ª Turma

Processo Nº ROT-1000794-21.2015.5.02.0382

Relator SALVADOR FRANCO DE LIMA LAURINO

RECORRENTE JOFEGE PAVIMENTACAO E CONSTRUÇÃO LTDA

ADVOGADO FERNANDO JOSE GARCIA (OAB: 134719-D/SP)

ADVOGADO IVAN DO NASCIMENTO SOUSA (OAB: 377309/SP)

ADVOGADO ANTONIO DE CARVALHO (OAB: 90460/SP)

ADVOGADO FATIMA PEREIRA NEUBHAHER (OAB: 165266-D/SP)

RECORRENTE CLAUDIO FERREIRA ALVES

ADVOGADO FLAVIO FERREIRA DOS SANTOS (OAB: 279268/SP)

RECORRIDO JOFEGE PAVIMENTACAO E CONSTRUÇÃO LTDA

ADVOGADO FERNANDO JOSE GARCIA (OAB: 134719-D/SP)

ADVOGADO IVAN DO NASCIMENTO SOUSA (OAB: 377309/SP)

ADVOGADO ANTONIO DE CARVALHO (OAB: 90460/SP)

ADVOGADO FATIMA PEREIRA NEUBHAHER (OAB: 165266-D/SP)

RECORRIDO CLAUDIO FERREIRA ALVES

ADVOGADO FLAVIO FERREIRA DOS SANTOS (OAB: 279268/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- JOFEGE PAVIMENTACAO E CONSTRUÇÃO LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Processo TRT/SP nº. 1000794-21.2015.5.02.0382

RECURSO ORDINÁRIO DA 02ª VARA DO TRABALHO DE OSASCO 1º RECORRENTE: CLAUDIO FERREIRA ALVES 2º RECORRENTE: JOFEGE PAVIMENTAÇÃO E CONSTRUÇÃO LTDA. RECORRIDOS: OS MESMOS JUÍZA PROLATORA: CLEUSA APARECIDA DE OLIVEIRA COELHO RELATOR: SALVADOR FRANCO DE LIMA LAURINO RELATOR: SALVADOR FRANCO DE LIMA LAURINO

RELATÓRIO

Inconformado com a r. sentença de fls. 811/821, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a pretensão, o autor recorre requerendo a reforma do julgado para que seja acolhido seu pedido de reversão da justa causa e a condenação do réu no pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, adicional noturno e dano moral.

O empregador recorre requerendo a reforma do julgado quanto ao enquadramento sindical, integração salarial, férias proporcionais e horas extras.

Contrarrazões apresentadas às fls. 854/858 e 861/866. É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO V O T O

1. Conheço dos recursos, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

2. Os elementos de convicção colhidos durante a instrução confirmam que o autor incorreu na falta grave prevista no artigo 482, a, da Consolidação ao desviar uma carga de concreto para endereço desconhecido do empregador, o que respaldou a penalidade de dispensa por justa causa.

Com efeito, o relatório do setor de monitoramento juntado aos autos pelo réu (fls. 276/280), aliado ao depoimento da testemunha de fls. 804, revela que o autor descarregou o caminhão betoneira que dirigia em local diverso da sua rota, fato que foi confirmado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas no inquérito policial (fls. 573/574).

Desse modo, a conduta do autor configurou ato de improbidade que implicou grave violação à confiança necessária à manutenção da relação de emprego, pelo que que o MM. Juízo de origem andou bem ao confirmar a dispensa por justa causa, razão por que a sentença não merece a reforma postulada nessa parte do apelo.

3. Os elementos de prova revelam que, apesar do serviço externo, o autor tinha o seu horário de trabalho fiscalizado pelo empregador, porquanto ele mantinha pleno controle da localização do veículo utilizado pelo empregado (fls. 276/278).

Como bem assinalou o MM. Juízo de origem, essas características da execução do trabalho excluem a incidência do artigo 62 da Consolidação e, portanto, justificam a condenação no pagamento das horas extraordinárias e reflexos.

Nesse sentido, orienta-se a moderna jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TRABALHO EXTERNO COMPATÍVEL COM O CONTROLE DE JORNADA.Ileso o art. 62, I, da CLT, pois a v. decisão enumera diversos elementos a possibilitar o controle da jornada, tais como a existência de protocolo de entregas determinado pela própria empregadora, de um moderno sistema de rastreamento que regula todo e qualquer movimento do veículo conduzido pelo empregado e do contato direto da reclamada com o motorista, tudo a possibilitar o controle da jornada. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 1069-04.2010.5.04.0221 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 28-III-2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 13- IV-2012 - g.n.)

Daí que, na forma da Súmula nº 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho, a omissão do empregador em juntar aos autos os controles de jornada formou presunção de execução de horas extras nos horários apontados na causa de pedir.

Como a presunção não foi infirmada por prova em sentido contrário, o MM. Juízo de origem agiu com acerto ao condenar o empregador no pagamento de horas extras e reflexos, observados os dias e horários corretamente fixados no julgado com base no relato da inicial e na prova oral, motivo por que esse tópico do apelo patronal não impõe acolhimento.

4. Conforme decidiu o MM. Juízo de origem, o empregador comprovou o pagamento de 30 horas extras por mês relativas ao intervalo intrajornada, sem que o autor indicasse quaisquer diferenças em seu favor a esse título, de maneira que essa parte do apelo não comporta provimento.

5. De acordo com a iterativa jurisprudência consagrada na Súmula nº 171 do C. Tribunal Superior do Trabalho, não é devido o pagamento de férias proporcionais na hipótese de extinção do contrato de trabalho por justa causa.

Na forma da jurisprudência pacífica do C. Tribunal Superior do Trabalho, não prospera a tese de que a Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho respalda o pagamento dessa verba, como se pode observar da seguinte ementa:

"RECURSO DE REVISTA JUSTA CAUSA. PAGAMENTO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS ACRESCIDA DO TERÇO CONSTITUCIONAL. CONVENÇÃO Nº 132/OIT E ARTIGO 146 DA CLT. CONFLITO DE NORMAS. SÚMULA Nº 171/TST. Os tratados internacionais devem ser interpretados à vista do princípio da especialidade das leis, segundo o qual certas normas de direito interno não podem ser derrogadas in absoluto pelo conteúdo do tratado, ainda que sejam aparentemente conflitantes entre si. Tal hipótese verifica-se quando as leis (nova e anterior) forem gerais, ou especiais. No conflito entre o artigo 136, parágrafo único da CLT, e os artigos 4º e 11 da Convenção nº 138/OIT deve se considerar que se tratam de normas de idêntico valor, não havendo necessariamente a prevalência de uma sobre a outra. Portanto, em ocorrendo a concomitância de normas disciplinando a mesma matéria, a escolha deverá considerar o confronto entre o conjunto normativo relativo a cada quaestio iuris apresentada a exame e a realidade fática dos autos. Desse modo,"a percepção da norma mais favorável

faz-se considerando-se seu sentido no universo do sistema a que se integra"(in Maurício Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 1.396), disso resultando que a escolha não pode recair sobre dispositivos específicos de uma e outra norma, considerados isoladamente mais benéficos. Considerando as peculiaridades de que se reveste a Convenção nº 132 da OIT, no ordenamento jurídico brasileiro, este Tribunal Superior do Trabalho já solucionou a questão por meio da reedição da Súmula nº 171 que se posicionou no sentido de que o empregado dispensado por justa causa não tem direito às férias proporcionais. Recurso de revista conhecido e provido" (RR 1675-70.2010.5.04.0661, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 26-X-2012).

Dessa forma, o MM. Juízo de origem não agiu acertadamente ao condenar o empregador no pagamento de férias proporcionais, motivo pelo qual o apelo do empregador justifica acolhimento nesse tema.

6. A mera indignação do trabalhador com a imputação de justa causa para a dispensa não se traduz em circunstância com gravidade suficiente para configurar ofensa aos seus direitos da personalidade e respaldar a pretensão ao pagamento de indenização por dano moral.

O dano moral pressupõe que a conduta incriminada venha a atingir algum dos bens jurídicos referidos no inciso X do artigo da Constituição da República - imagem, intimidade, honra e vida privada - e que provoque dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, seja capaz de interferir intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, o que não ficou demonstrado na situação em exame.

Ora, o simples aborrecimento escapa ao âmbito do dano moral. Além de ser sentimento que faz parte da normalidade da vida cotidiana, seja nos relacionamentos familiar, social ou profissional, é situação que não tem intensidade suficiente para romper o equilíbrio do indivíduo de psiquismo médio.

Sendo assim, o MM. Juízo de origem agiu de maneira acertada ao rejeitar o pagamento de indenização por dano moral, de sorte que esse tópico do apelo do autor não deve ser acolhido.

7. Em conformidade com o entendimento adotado pelo MM. Juízo de origem, a base territorial do "Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários de Jundiaí e Região" (fls. 105) - que celebrou o acordo coletivo acostado com a defesa -, não abrange o município de Osasco/SP, local da prestação de serviços do autor.

Com efeito, o critério objetivo da atividade preponderante prescinde da vontade do empregador. Nesse sentido, segue a jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho, conforme se observa da seguinte ementa de julgamento:

"CONVENÇÃO COLETIVA. ÂMBITO DE APLICAÇÃO. A norma convencional abrange toda a categoria econômica representada pela entidade sindical, sendo certo que a atividade preponderante da empresa é que define a categoria econômica a que pertence. Quanto à aplicabilidade das convenções, deve ser observado o princípio da territorialidade, levando-se em consideração o local da prestação de serviços. Na hipótese específica dos autos, uma vez assente que o obreiro não integra categoria diferenciada, resulta inafastável a incidência da norma correspondente à atividade preponderante da empresa (metalúrgica), com validade na localidade em que ocorreu a prestação dos serviços (Distrito Federal). A alegação empresarial de que não participara diretamente da celebração da norma coletiva não sensibiliza, visto que suprida pela legitimidade da representação da categoria econômica, que firmou o pacto coletivo em nome de todo o segmento patronal. Embargos não conhecidos" (ED-RR - 795986-24.2001.5.10.5555 , Relator Ministro: Lélio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 02-VIII-2004, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 13-VIII-2004).

Segue-se que o MM. Juízo de origem agiu bem ao reconhecer que as normas coletivas que acompanharam a inicial se aplicam ao autor, de modo que o MM. Juízo de origem andou bem ao condenar o réu no pagamento dos reflexos na verba "Antecip. PPPR - Lei 1010" nas verbas salariais e rescisórias, razão pela qual esse capítulo da sentença não merece a alteração postulada pelo empregador.

Diante do exposto,

ACORDAM os Magistrados da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER dos recursos e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo do autor; DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo do réu para excluir da condenação o pagamento de férias proporcionais, nos termos da motivação. No mais, manter a r. sentença impugnada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão realizada nesta data, a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, julgando o presente processo, resolveu: por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo do autor e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo do réu para excluir da condenação o pagamento de férias proporcionais, nos termos da motivação. No mais, manter a r. sentença impugnada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Presidiu regimentalmente o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador WILSON FERNANDES.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. SALVADOR FRANCO DE LIMA LAURINO, WILSON RICARDO BUQUETTI

PIROTTA e WILSON FERNANDES.

Relator: o Exmo. Desembargador SALVADOR FRANCO DE LIMA LAURINO

Revisor: o Exmo. Juiz WILSON RICARDO BUQUETTI PIROTTA.

São Paulo, 08 de outubro de 2019.

Priscila Maceti Ferrarini

Secretária da 6ª Turma

SALVADOR FRANCO DE LIMA LAURINO

Desembargador Relator

SC VOTOS