Andamento do Processo n. 1000781-57.2017.5.02.0089 - ROT - 25/10/2019 do TRT-2

11ª Turma Despacho Despacho

Processo Nº ROT-1000781-57.2017.5.02.0089

Relator LUIS AUGUSTO FEDERIGHI

RECORRENTE FRANCISCO CARLOS GOMES DE AZEVEDO

ADVOGADO ANDREA VIANNA NOGUEIRA (OAB: 183299/SP)

RECORRENTE BANCO SANTANDER (BRASIL) SA

ADVOGADO VINICIUS BERNANOS SANTOS (OAB: 108949/RJ)

ADVOGADO LETICIA RIBEIRO DE MELO CARVALHO (OAB: 252907/SP)

ADVOGADO NICOLAU FERREIRA OLIVIERI (OAB: 309212/SP)

RECORRIDO FRANCISCO CARLOS GOMES DE AZEVEDO

ADVOGADO ANDREA VIANNA NOGUEIRA (OAB: 183299/SP)

RECORRIDO BANCO SANTANDER (BRASIL) SA

ADVOGADO VINICIUS BERNANOS SANTOS (OAB: 108949/RJ)

ADVOGADO LETICIA RIBEIRO DE MELO CARVALHO (OAB: 252907/SP)

ADVOGADO NICOLAU FERREIRA OLIVIERI (OAB: 309212/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- FRANCISCO CARLOS GOMES DE AZEVEDO

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP Nº 1000781-57.2017.5.02.0089 - 18ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO 1º RECORRENTE: FRANCISCO CARLOS GOMES DE AZEVEDO 1º RECORRENTE: FRANCISCO CARLOS GOMES DE AZEVEDO

2º RECORRENTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) SA ORIGEM: 89ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO RELATOR: JUIZ LUÍS AUGUSTO FEDERIGHI RELATÓRIO

Inconformadas com a r. sentença id efe582e - fls. 1290/1304, do pdf, declarada no id 8e5d2c8 - fls. 1368/9, do pdf, que julgou procedente em parte a reclamação trabalhista aforada, cujo relatório adoto e a este incorporo, dela recorrem as partes.

O reclamante, ordinariamente, nas razões id 6608a94 - fls. 1324/67, do pdf, arguindo, preliminarmente, a nulidade por cerceamento de defesa e, no mérito, insiste na tipificação da doença profissional, pleiteando a condenação patronal ao pagamento de indenizações por danos morais e materiais, além da reintegração no emprego e, também, horas extras e reflexos correlatos, além do intervalo intrajornada e do art. 384, da CLT, integração do auxílio-alimentação e auxílio-cesta alimentação, gratificação de caixa, diferença de PLR's. Cita jurisprudência. Pede o provimento.

A reclamada, ordinariamente, nas razões id 3de69d6 - fls. 1372/80, do pdf, insurgindo-se contra a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, além de diferenças de horas extras, além do deferimento dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante. Cita jurisprudência. Pede o provimento. Junta comprovantes dos recolhimentos das custas processuais, id 4ead2cc - fl. 1381, do pdf e depósito recursal, id 6b5b713 - fl. 1382, do pdf.

Contrarrazões oferecidas pelo reclamante, id 33937f4 - fls. 1387/1400, do pdf e pela reclamada, id 489c1d3 - fls. 1407/50, do pdf.

É o relatório.

V O T O I - Juízo de admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, subjetivos e

objetivos, conheço dos recursos ordinários interpostos.

As contrarrazões oferecidas, porque tempestivas e subscritas por procuradores habilitados, são igualmente conhecidas.

II - Fundamentos

APELO AUTORAL APELO AUTORAL

Da arguição de nulidade

- cerceamento de defesa

O recorrente argui nulidade, por cerceamento de defesa, com fundamento na inexistência de vistoria técnica no local de trabalho, com o que o laudo do perito do Juízo não teria elementos sólidos para que firmasse suas conclusões. Além disso, também, entende violado o seu direito à ampla defesa, em razão do indeferimento de perguntas ao preposto da reclamada, além da oitiva de sua testemunha.

Não se olvida que o artigo 765 da CLT atribui ao Juiz do Trabalho o poder de direção processual, a este competindo, nos termos do artigo 370 do NCPC, subsidiário, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Tal atribuição, no entanto, não é absoluta e nem arbitrária, devendo ser compatibilizada com o direito constitucional de cada litigante de produzir todas as provas necessárias à demonstração de suas alegações fáticas e à formação do convencimento do Juízo.

Se a controvérsia das partes é definível à luz de ampla prova da realidade fática vivenciada no transcurso do pacto laboral, deve-se assegurar aos litigantes o direito de provar suas alegações por todos os meios legais e moralmente permitidos, hábeis para demonstrar a verdade dos fatos em que se funda a reclamação ou a defesa (NCPC, artigo 369).

Ao contrário do que alega o recorrente, verifica-se que a Resolução CFM 1.488/98 não traz como elemento essencial da perícia médica a realização de vistoria ao local de trabalho, vez que dispõe apenas que, caso repute necessária, o médico deverá informar previamente aos assistentes técnicos das partes, in verbis:

Art. 11 - Deve o perito-médico judicial fornecer cópia de todos os documentos disponíveis para que os assistentes técnicos elaborem seus pareceres. Caso o perito-médico judicial necessite vistoriar a empresa (locais de trabalho e documentos sob sua guarda), ele deverá informar oficialmente o fato, com a

devida antecedência, aos assistentes técnicos das partes (ano, mês, dia e hora da perícia. - grifei

A prova produzida nos autos é suficiente, contando com a descrição cuidadosa das atividades do obreiro, a realização de exame clínico e a análise de exames apresentados juntados aos autos.

A perícia foi elaborada por profissional especializado (médico do trabalho, inscrito no Conselho Regional de Medicina), de confiança do juízo, nomeado para exercer munuspúblico, mediante a percepção de honorários.

Ausente vício na prova pericial que possa ensejar a sua nulidade, ou mesmo a nulidade do julgado. As informações técnicas necessárias à elucidação da matéria controvertida foram prestadas de forma satisfatória, com esclarecimentos pormenorizados do perita nomeada.

Ainda que as respostas da perita não tenham atendido aos interesses do recorrente, esse fato não configura, por si só, omissão/ negligência, tampouco ausência de capacitação técnica, pois o mero inconformismo da parte com o resultado da perícia não tem o condão de ensejar a nulidade do laudo.

No tocante às perguntas dirigidas ao preposto, seu indeferimento não causou qualquer prejuízo processual ao reclamante, inclusive, porque sua segunda testemunha, Sr. Patrick Eminente, id ceaa97e -fl. 1124, respondeu aos questionamentos acerca das funções exercidas pelo autor.

Por fim, quanto ao indeferimento da oitiva da primeira testemunha autoral, Sra. Celia Regina Roverati, conforme esclarecido pelo patrono do reclamante em audiência, somente se buscaria demonstrar que o reclamante trabalhava com máquina de escrever, o que é fato notório, diante das funções exercidas, e, portanto, dispensa a produção de provas.

Reputo que os elementos existentes no processado são suficientes para dirimir as controvérsias emergentes da lide, possibilitando a análise segura dos pedidos decorrentes da presente reclamatória, não se configurando, portanto, o alegado cerceamento de defesa.

Rejeito. Da doença profissional

- reparações civis

É notório que, nas ações reparatórias decorrentes de ato ilícito perpetrado pelo empregador e que levam à perda da capacidade laborativa, ainda que parcial e temporária, o dano moral deriva da ofensa aos valores da pessoa, como a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem, acarretando-lhe prejuízos de ordem psíquica, afora prejuízo advindo da perda ou diminuição da força de trabalho

O trabalhador que, em razão do contrato de trabalho, sofrer lesão aos atributos de sua personalidade, que lhe cause verdadeiro sofrimento e abalo sensorial e psíquico, além da redução total ou impossibilidade de exercer algum tipo de atividade, ainda que parcialmente, tem o direito de exigir do empregador a reparação por danos morais, na exata dimensão da constatação da sua culpa ou dolo do empregador, além dos danos materiais decorrentes.

No caso em apreço, o abalo ao patrimônio moral e material do reclamante, conforme noticia a peça portal, decorre da alegada patologia ocupacional.

Se é verdade que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos, nos termos do art. 479 do CPC/2015, subsidiário, não menos certo que, para tanto, faz-se imprescindível a produção de prova capaz de contrariar a conclusão pericial, hipótese inocorrente na espécie.

Com efeito, aflorou cabalmente demonstrado, através do laudo técnico pericial, id de4ea0d - fls. 1149/64, do pdf, com esclarecimentos prestados, a inexistência de relação causal/concausal entre as mazelas que alega terem-no acometido e as condições de trabalho a que submetido o reclamante, considerando-se os riscos ergonômicos verificados pelo perito do Juízo.

Traslado, por pertinente, o seguinte trecho dos esclarecimentos prestados pelo experto, suficientes que são para elidir a tese autoral, in verbis:

Em exame radiológicos trazidos em pericia médica constatamos ser o autor portador em seu ombro esquerdo com acrômio tipo II/III e em seu ombro direito nos autos com acrômio do tipo II e retificação degenerativa do labrum da

glenóide

A ampla literatura médica aponta acrômio do tipo II/III como uma variação anatômica um acrômio do tipo III e em decorrência de processo degenerativo

Para que haja conotação ocupacional as inúmeras queixas de ombros direito e esquerdo do reclamante seria necessário elevação dos dois braços acima do nível dos ombros associado a flexão dos mesmo, para o supra espinhoso e rotação externa dos dois ombros para o infra espinhoso, rotação interna dos dois ombros para o tendão do subescapular, e para tendinopatia bíceps seria necessário supinação dos dois antebraços que é um movimento caracterizado pela rotação da palma da mão para cima.

Além destes inúmeros movimentos dois ombros teria que haver Fator de Repetividade proposto por SILVERSTEIN (1985) é quando o ciclo de trabalho tem duração menor que 30 segundos ou em situações maiores que 30 segundos onde o mesmo movimento ocupa mais de 50% do ciclo (HudsonNicoletti) ou baseando-se pelo método OCRA ,utilizado para análise e prevenção do risco por movimentos repetitivos onde considera repetitividade os trabalhos com tarefas cíclica que exigem a execução do mesmo movimento dos membros superiores , a cada poucos segundos, ou a repetição de um ciclo de movimentos por mais de 2 vezes por minuto por pelo menos 2 horas totais no turno de trabalho.

[...]

Assim cientificamente não há necessidade repetitiva nem estática para o autor realizar suas funções como bancário incluindo a de caixa de banco.

[...]

Descarto também a concausa, pois a condição exigida para se estabelecer a responsabilidade concausal é que seu exercício tenha sido condição necessária e eficiente para a patogênese, ou eclosão, ou agravamento da doença. Ou, o que equivale, que a predisposição individual não tivesse sido suficiente, por si só, para a eclosão da doença; ou para provocar complicações resultantes de sua intensidade.(Brandimiller)

Quanto a incapacidade ("que é quando o individuo não consegue ter uma atividade que lhe garanta a subsistência ,levando-se em conta também sua idade e a escolaridade") o autor não é incapaz em relação as moléstias alegadas como ocupacionais e já obteve alta em pericia previdenciária, encontrar-se aposentado por tempo de contribuição e não realiza nenhum tratamento atualmente. Baseando-se no CIF (Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde elaborado pela Organização Mundial de Saúde e publicado pela USP-SP) a autor enquadra-se em CIF d 8502 ou seja apto á trabalho em tempo integral. id de4ea0d - fls. 1158/60, do pdf.

O perito do Juízo, portanto, com fundamentação científica refutou a doença profissional, por não se submeter o laborista a condições de risco no seu cotidiano laboral e, ainda, por constar a origem degenerativa de suas mazelas, além de, sequer, restar demonstrada a incapacidade laborativa do reclamante, o qual considerou apto ao trabalho em tempo integral, nos mesmos moldes da perícia previdenciária que lhe deu alta médica.

Insta clarificar, no compasso, que o parecer do assistente técnico do reclamante, id c569918 - fls. 1169/84, do pdf, para justificar suas conclusões em sentido contrário daquelas a que chegou o perito do Juízo, vale-se, fundamentalmente, do NTEP - Nexo Técnico Epidemiológico, que traduz mera presunção entre o as atividades desenvolvidas e as mazelas apresentadas pelo trabalhador e que, portanto, podem ser elididas por provas contrárias, como na espécie. Atente-se que o assistente técnico, não redarguiu os fundamentos emanados da literatura médica, dos quais se valeu o perito nomeado, de sorte que, não constitui elemento de prova suficiente para alterar as conclusões exaradas em sentença, as quais ratificaram o laudo oficial.

Não aflorando da prova dos autos que o demandante seja portador de doença profissional, não se haverá de cogitar das reparações civis, ou da reintegração, por ele vindicadas.

Desprovejo. Das horas extras

(ambos os apelos)

Sabidamente, quando o empregado alega na petição inicial a

prestação marginada de serviços extraordinários, dele é o ônus de provar sua ocorrência, por tratar-se de fato constitutivo do direito evocado, na acepção do artigo 818 da CLT.

Não se olvida, porém, constituir ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do § 2º do art. 74 da CLT, cuja não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário, na inteligência do magistério da Súmula 338, item I, do C. TST.

In casu, o empregador colacionou ao processado os controles de ponto do reclamante, id 77b1fab - fls. 864/920, do pdf, os quais não apresentam horários rígidos, apontando a realização de inúmeras horas extras e são, portanto, formalmente válidos, à luz da jurisprudência cristalizada do Sodalício Trabalhista.

A circunstância de não contemplarem a assinatura da reclamante, não determina sua invalidade, porque nenhum dispositivo legal exige a assinatura do empregado como requisito formal de sua validade, sendo certo que, onde a lei não define, não pode o intérprete fazê-lo, em observância ao princípio da legalidade. Pertinente a jurisprudência cristalizada deste Regional:

50 - Horas extras. Cartões de ponto. Ausência de assinatura do empregado. Validade. (Res. TP nº 01/2016 - DOEletrônico 02/02/2016)

A ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida como meio de prova, pois a lei não exige tal formalidade.

Ademais, em audiência realizada, perante o d. Juiz instrutor, o reclamante, em confissão real, id ceaa97e - fl. 1123, do pdf, o autor confirmou a regularidade dos registros de ponto, não comportando, portanto, as tergiversações emanadas de suas razões de recurso.

A r. sentença recorrida, por entender inexistir acordo de compensação de jornada no período anterior a 13/06/2014, condenou a reclamada ao pagamento das horas extras realizadas.

As partes recorrem.

O único documento alusivo à compensação e prorrogação de horas juntado nos autos foi aquele contido no id ec7d202 - fl. 863, do pdf, datado de 13/06/2014.

O só fato de inexistirem anotações, pontuais, de horário de encerramento da jornada, ou saída antecipa, ou jornada incompleta, ou marcação não realidade e, outras situações, não determina a invalidade da prova documental, conforme sustenta o reclamante em seu apelo, não fosse por outros motivos, pelo fato inconteste de autor confessar em audiência a correção dos procedimentos de anotação de horário.

Todavia, razão assiste ao reclamante quanto à irregularidade da compensação procedida pela reclamada, no período posterior a 13/06/2014, porquanto, segundo o magistério da Súmula 85, IV, do C. TST a prestação habitual de horas extras descaracteriza o acordo de compensação de jornada.

Nesse palco, desprovejo o apelo patronal e provejo o apelo autoral para estender à condenação da reclamada ao pagamento de horas extras pelo confronto positivo da prova documental, durante todo o período não prescrito.

Provejo em parte o apelo autoral e não provejo o patronal.

Do intervalo intrajornada

Sem desprestígio ao entendimento havido em Primeiro Grau, a prova documental demonstra a prática habitual de trabalho extraordinário pelo reclamante. Desse modo, com vistas a prover a segurança jurídica, celeridade e rápida tramitação dos processos, adota-se a Súmula 29 deste E. Tribunal, que assim está gizada:

29 - Prorrogação habitual da jornada contratual de 06 (seis) horas. Intervalo intrajornada de uma hora. Devido. (Res.TP nº 02/2015 - DOEletrônico 26/05/2015)

É devido o gozo do intervalo de uma hora, quando ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas. A não concessão deste intervalo obriga o empregador a remunerar o período integral como extraordinário, acrescido do respectivo adicional, nos termos do art. 71, § 4º da CLT.

Devida, pois, ao reclamante uma hora extra, pelo desrespeito ao intervalo intrajornada, nos dias em que a prova documental demonstrar o elastecimento da jornada de trabalho, nos moldes do

verbete jurisprudencial acima trasladado, as quais, juntamente com seus reflexos, serão liquidadas segundo os parâmetros já consignados em sentença em relação às demais horas extras.

Provejo. Do intervalo do art. 384 da CLT

O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, na medida em que não conflita com o art. 5º, inc. I, da Norma Ápice, porque não se está a desrespeitar a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, mas antes se está a resguardar a integridade física, já que, como é de conhecimento notório, a mulher tem compleição física mais frágil que a do homem.

Tanto é assim, que a Lei n. 7.855, de 24 de outubro de 1989, que

"altera a Consolidação das Leis do Trabalho, atualiza os valores das multas trabalhistas, amplia sua aplicação, institui o Programa de Desenvolvimento do Sistema Federal de Inspeção do trabalho e dá outras providências", revogou, expressamente, em seu art. 13, o parágrafo único do art. 16, bem como os artigos 18, 19, 27, 28, 43,

44, 324, 375, 378, 379, 380, 387, 418 e 446, todos da CLT, dentre os quais não se encontra o art. 384 em debate, a reforçar sua vigência e aplicação no ordenamento jurídico trabalhista.

Frise-se que não se trata de discriminação, porquanto a proteção se faz prescindível diante da flagrante menor força física da mulher, situação que se vislumbra, inclusive, no âmbito desportivo -categorias separadas por sexos -, o que estabelece a igualdade entre os desiguais.

Vale destacar, v.g., o art. 390 da CLT, que veda o trabalho da mulher em serviço que demande emprego de força muscular superior a 20 Kg para trabalho contínuo e, para o ocasional, superior a 25 Kg, o qual se encontra em plena vigência e sem qualquer questionamento.

Por fim, tal norma protetiva do trabalho da mulher vai ao encontro dos princípios basilares de proteção ao trabalhador, com vista à sua higidez física, dentre eles o insculpido no inc. XXII do art. da Constituição Federal, que prevê a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, exatamente a hipótese dos autos, norma de ordem pública e de interesse social.

Assim a jurisprudência sumulada deste Regional:

28 - Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras. (Res.TP nº 02/2015 - DOEletrônico 26/05/2015)

O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo.

Desprovejo. Do auxílio-alimentação

Do auxílio-cesta alimentação

- integração

A ajuda de custo alimentação, concedida pelo empregador na forma de "vale-alimentação", quer para atendimento do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, por força de preceito convencional, com ou sem participação do empregado no custeio, ainda que habitual, não se reveste de natureza salarial, nem configura rendimento tributável pela Previdência Social, de modo que não integra o salário base para nenhum efeito reflexivo.

Contudo, conforme entendimento privilegiado na origem, resta aplicável à hipótese a Súmula 241 do C. TST, porquanto não configurada a hipótese nela contemplada, in verbis:

Súmula nº 241 do TST

SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

Desprovejo.

Da gratificação de caixa

Em que pese a insurgência recursal, não comprovou o reclamante que depois de lhe ser suprimida a gratificação de caixa, continuou a exercitar tais misteres.

Como bem pontuou a r. sentença dardejada, a testemunha ouvida a convite do autor, Sr. Patrick Eminente, id ceaa97e - fl. 1124, do pdf, deixou indene de dúvidas que ambos realizavam as mesmas atividades de atendimento a cliente, preenchimento de documentos, atendimento telefônico e, portanto, o autor não faz jus à parcela aqui postulada.

Desprovejo. Das diferenças de PLR's

Conforme se extrai da leitura das normas coletivas juntadas nos autos, v.g., cláusula 1a, I, da CCT 2016/2017, id 922040f - fl. 518, do pdf, a PLR é calculada sobre o salário-base acrescido de verbas FIXAS de natureza salarial. Como bem decidiu o d. Juiz singular, horas extras não são verbas fixas.

Ademais, não se olvida que a PLR tem tratamento singular e normatizado, com o que, a interpretação restritiva emanada do art. 114, do Código Civil deve servir de indicativo direcional.

Desprovejo.

APELO PATRONAL APELO PATRONAL

Da indenização por danos morais

A r. sentença recorrida condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00, em razão de doença do trabalho que acometeu o autor no ano de 2008, em razão da qual percebeu benefício previdenciário, na espécie B91, até o ano de 2009.

Embora instada pelos competentes declaratórios, entendeu-se que a r. sentença dardejada não fora contraditória, id 8erd2c8 - fl. 1368, do pdf.

Sem desprestígio ao entendimento privilegiado na origem, constatase a ocorrência de vício de origem endógena na r. sentença originária, porquanto, de um lado pronunciou a prescrição das parcelas vencidas em data anterior a 15.05.2012 e de outro condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais lastreada em conduta ilícita ocorrida nos idos de 2009.

Nesse contexto, mister se faz extinguir o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, II, do NCPC em relação ao pedido de indenização por danos morais decorrente de doença profissional que gerou afastamento previdenciário nos autos de 2008/2009.

Provejo. É como voto.

III - SÚMULA DO VOTO III - SÚMULA DO VOTO

Em face do exposto, ACORDAM os Magistrados da 18ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos recursos ordinários interpostos e das contrarrazões oferecidas; e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo autoral para para estender a condenação ao pagamento de horas extras pelo confronto positivo da prova documental, durante todo o período não prescrito, além de acrescer horas extras e reflexos correlato, relativas ao intervalo intrajornada e dar parcial provimento ao apelo patronal para, em relação à indenização por danos morais a que condenado, extinguir o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, II, do NCPC, tudo nos termos da fundamentação do voto do Relator. Inalterados os valores da condenação e custas processuais, porquanto condizentes com a condenação remanescente.

Votação: unanimidade de votos.

Presidiu a sessão o Excelentíssimo Desembargador Sergio Pinto Martins.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Magistrados Luís Augusto Federighi (relator), Sergio Pinto Martins e Lilian Gonçalves.

Presente o I. Representante do Ministério Público do Trabalho.

Luís Augusto Federighi

Juiz Relator

CB/

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