Andamento do Processo n. 0101955-64.2016.5.01.0227 - ATOrd - 28/10/2019 do TRT-1

7ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu

Processo Nº ATOrd-0101955-64.2016.5.01.0227

RECLAMANTE MARCOS ANTONIO RODRIGUES DE OLIVEIRA

ADVOGADO VANDERSON DA SILVA JOSÉ(OAB: 156681/RJ)

ADVOGADO MAILLA PEREIRA DE LIMA (OAB: 174104/RJ)

RECLAMADO MUNICIPIO DE MESQUITA

ADVOGADO luiz vitor aragao madeira coimbra (OAB: 108961/RJ)

RECLAMADO COOPSEGE COOPERATIVA DE TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- MARCOS ANTONIO RODRIGUES DE OLIVEIRA - MUNICIPIO DE MESQUITA

Vistos, etc.

I- RELATÓRIO

MARCOS ANTONIO RODRIGUES DE OLIVEIRA , devidamente qualificado nos autos, em 13.10.2016, ajuizou ação trabalhista em face de COOPSEGE COOPERATIVA DE TRABALHO e MUNICIPIO DE MESQUITA , também qualificados, postulando, em síntese, com base nos argumentos de fato e de direito descritos na exordial, as pretensões formuladas na petição de ID 5257217.

Atribuiu à causa o valor de R$35.500,00. Juntou procuração e documentos.

Conciliação impossível.

A primeira acionada quedou silente, apesar de citada (conforme certidão de ID 375bca6) para comparecer à audiência na qual deveria apresentar defesa e prestar depoimento pessoal, com a cominação de que a ausência implicaria no julgamento da reclamação à revelia e na aplicação da penalidade de confissão em relação à matéria de fato.

O segundo acionado apresentou contestação escrita, por meio da qual resiste à pretensão deduzida em Juízo e pugna pela improcedência das postulações formuladas na exordial.

Alçada fixada no valor da petição inicial.

Na instrução, a Magistrada que presidiu a sessão procedeu ao interrogatório do autor.

Sem mais provas a serem produzidas, encerrou-se a instrução, reportando-se a parte presente, em razões finais, aos elementos contidos nos autos.

A Magistrada que encerrou a instrução prolatou sentença de mérito, em que julgou improcedentes as postulações deduzidas na peça de ingresso.

Interposto recurso ordinário, o E. TRT, por meio da sua 6ª Turma, conheceu e proveu o apelo autoral para "reconhecer o vínculo de emprego do reclamante com a primeira ré, como servente de obras, de 15/1/2016 a 4/11/2016, recebendo R$1.200,00, remetendo-se os autos à Vara de origem a fim de que os demais pedidos formulados sejam apreciados, evitando-se, dessa forma, a supressão da instância, nos termos da fundamentação da desembargadora

relatora".

Vieram os autos conclusos para prolação de sentença.

É O RELATÓRIO. II- FUNDAMENTAÇÃO II.1 - DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL

A Justiça do Trabalho não detém competência para determinar a restituição de valores recolhidos a título de contribuição previdenciária devida à União, ainda que sob o pálio de indenização substitutiva.

Assim, incumbe à parte autora exprimir sua irresignação por meio de ação própria a ser ajuizada diretamente em face da União na Justiça Federal, por força do artigo 109, I, da Constituição Federal.

Nesse sentido, o posicionamento do c. Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DEVOLUÇÃO DE VALOR RECOLHIDO A MAIOR. A Justiça do Trabalho é incompetente para determinar a restituição de valores recolhidos a maior a título de contribuição previdenciária. Incidência do art. 109, I, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido (TST - RR: 1099002720075150034 109900-27.2007.5.15.0034, Relator: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 31/08/2011, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/09/2011)

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça - Corte responsável pela resolução dos conflitos de competência entre quaisquer Tribunais, nos termos do art. 105, II, da CF - também já decidiu ser da Justiça Federal a competência para apreciar e julgar a repetição de indébito movida contra o INSS:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E TRABALHISTA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RESTITUIÇÃO DE VALOR SUPOSTAMENTE PAGO A MAIOR EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA TRABALHISTA. ART. 114, VIII, DA CONSTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE. INSS. PÓLO PASSIVO. ART. 109, I, DA LEI MAIOR. JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA. 1. De acordo com a redação dada pela Emenda Constitucional 45/04, o inciso VIII do art. 114 da Carta Magna confere à Justiça do Trabalho a competência para executar de ofício as contribuições sociais resultantes das sentenças que proferir.

2. Se a demanda proposta pelo empregado objetiva a devolução de contribuições previdenciárias supostamente recolhidas a maior pelo empregador quando do cumprimento da sentença, o caso é de repetição de indébito tributário, não se aplicando o art. 114, VIII, da Carta Magna. Precedente da Seção: CC 53.793/GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.04.06.

3. Por figurar no polo passivo da demanda entidade autárquica da União - o INSS -, a competência para processar o feito é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso I, da Lei Maior.

4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal, o suscitado. (STJ - CC Nº. 56.946. Rel. Min. Castro Meira - Data de Julgamento: 08/08/2007)

Ademais, pela interpretação literal do artigo 114, VIII, da Constituição, foi atribuída à Justiça do Trabalho a competência somente para executar de ofício as contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir, não tendo o dispositivo, todavia, estendido a competência desta Especializada para apreciar postulação de restituição de contribuições recolhidas, mesmo que a título de indenização substitutiva.

Esse é o entendimento consolidado pelo Excelso Pretório, por meio da Súmula Vinculante nº 53.

Sendo assim, extingue-se o processo sem resolução meritória no tocante à postulação de restituição das contribuições previdenciárias recolhidas durante o período da prestação de serviços, com fulcro no artigo 485, IV, do CPC, de aplicação subsidiária nesta Especializada, por força do artigo 769 do Diploma Consolidado.

II.2 - DAS PREJUDICIAIS DE PRESCRIÇÃO NUCLEAR E PARCIAL

Inicialmente, cumpre frisar que em lides semelhantes como a ora em julgamento, esta Magistrada posterga a análise das prejudiciais em epígrafe para momento posterior à apreciação do mérito principal da demanda, haja vista sua relação de prejudicialidade com a pretensão de declaração de vínculo de emprego com a primeira acionada.

Entrementes, cuida-se de processo que retornou do E. TRT, após provimento de recurso ordinário interposto pelo autor, ocasião em que se decidiu por "reconhecer o vínculo de emprego do reclamante

com a primeira ré, como servente de obras, de 15/1/2016 a 4/11/2016, recebendo R$1.200,00, remetendo-se os autos à Vara de origem a fim de que os demais pedidos formulados sejam apreciados, evitando-se, dessa forma, a supressão da instância, nos termos da fundamentação da desembargadora relatora".

Portanto, desde logo, passa-se à apreciação das prejudiciais de prescrição nuclear e parcial.

A prescrição é fato jurídico que enseja o perecimento da pretensão de uma parte de exigir do Estado-Juiz provimento jurisdicional que obrigue a parte contrária a reparar o dano decorrente de alguma lesão sofrida em seu patrimônio por ação ou omissão da infratora.

A prescrição não incide sobre o direito lesado, mas sobre a pretensão subjetiva de quem se sinta lesado em buscar, perante o Judiciário, a reparação desse direito supostamente prejudicado.

No tocante aos direitos decorrentes da relação de trabalho, a Carta Constitucional estabeleceu, no art. 7º, inciso XXIX, a existência de dois prazos.

O primeiro, chamado de prescrição bienal, consiste no prazo de dois anos para o trabalhador, após a extinção do contrato de trabalho, ajuizar ação perante a Justiça do Trabalho, pleiteando reparação por direito decorrente do contrato de trabalho e que entenda lesado, sob pena de ser o processo considerado extinto com resolução do mérito.

O segundo prazo é contado na vigência do contrato de trabalho, a partir do interregno de 05 (cinco) anos e de forma retroativa, sendo computado desde a data do ajuizamento da reclamação trabalhista, tragando-se com resolução do mérito todas as obrigações patrimoniais vencidas antes desse prazo quinquenal.

No caso dos autos, considerando-se a data do ajuizamento da ação, 13.10.2016 , e o período do vínculo de emprego, de 15.01.2016 a 04.11.2016 , não há que se falar em prescrição total ou mesmo parcial de qualquer das verbas postuladas, inclusive quanto aos depósitos do FGTS.

Nesse sentido, rejeitam-se as prejudiciais de prescrição nuclear e parcial suscitadas.

II.3 - MÉRITO II.3 - MÉRITO

II.3.1 - DA REVELIA E DA CONFISSÃO FICTA DA PRIMEIRA ACIONADA

A primeira acionada quedou silente, apesar de citada (conforme certidão de ID 375bca6) para comparecer à audiência na qual deveria apresentar defesa e prestar depoimento pessoal, com a cominação de que a ausência implicaria no julgamento da reclamação à revelia e na aplicação da penalidade de confissão em relação à matéria de fato.

Sendo assim, com fulcro no artigo 844 do Diploma Consolidado, declara-se a revelia da primeira demandada, impondo-lhe a confissão ficta relativamente à matéria fática, contudo, importa destacar que os efeitos da confissão presumida podem ser elididos por prova pré-constituída nos autos e prova posterior decorrente do exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo, à luz da Súmula 74, II e III, da Corte Superior Trabalhista.

Lado outro, não há que se falar em revelia e confissão do segundo acionado, porquanto o artigo 2º, III, do Ato 158/2013 deste E. TRT dispõe que nos processos em que são partes os entes públicos, quando se tratar de múltiplos réus, a entidade pública seja citada para apresentar defesa escrita, no sistema do Processo Judicial Eletrônico (PJe-JT), acompanhada dos documentos que a instruem, até a data da audiência.

Por fim, o artigo 345, I, do CPC prescreve que a revelia não produz o efeito descrito no artigo 344 do CPC (confissão ficta) se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação. Destarte, nas pretensões em que houve impugnação específica do segundo reclamado, a revelia da primeira acionada não produz os efeitos do artigo 344 do CPC, conforme analisado nos capítulos seguintes desta sentença.

II.3.2 - DA FRAUDE AO SISTEMA DE COOPERAÇÃO E DO RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO COM A PRIMEIRA ACIONADA

Neste capítulo, impõe-se transcrever a decisão proferida pela 7ª Turma do E. TRT no tocante ao mérito principal da demanda, por ocasião de julgamento de recurso ordinário interposto pelo reclamante, literalmente:

A C O R D A M os Juízes da Sexta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, por conhecer do recurso interposto por MARCOS ANTONIO RODRIGUES DE OLIVEIRA e

dar-lhe provimento para reconhecer o vínculo de emprego do reclamante com a primeira ré, como servente de obras, de 15/1/2016 a 4/11/2016, recebendo R$1.200,00, remetendo-se os autos à Vara de origem a fim de que os demais pedidos formulados sejam apreciados, evitando-se, dessa forma, a supressão da instância, nos termos da fundamentação da desembargadora relatora.

Por conseguinte, tendo em vista a decisão colegiada, a duração do contrato de trabalho de ( 15.01.2016 a 04.11.2016 ), a modalidade de extinção da relação de emprego, a confissão da primeira demandada e a ausência de recibos que comprovem a quitação das parcelas postuladas, julgam-se procedentes as postulações de pagamento de:

a) salário do mês de setembro de 2016;

b) saldo de salário de 05 dias laborados no mês de outubro de 2017;

c) aviso prévio correspondente a 30 dias, a teor do artigo da Lei 12.506/2011;

d) férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, na razão de 10/12 avos, considerando-se a integração do período de aviso prévio ao período do contrato de trabalho;

e) gratificação natalina proporcional do ano de 2016 (10/12), haja vista o interregno da relação de emprego;

f) multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, em decorrência da fraude ao sistema de cooperação e da ausência de pagamento das parcelas resilitórias;

g) indenização substitutiva do benefício do seguro-desemprego, correspondente a 03 (cinco) parcelas, a teor dos artigos e da Lei 7.998/90, e do entendimento consubstanciado na Súmula 389, II, da Corte Superior Trabalhista.

Em relação aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, é cediço que, à luz do princípio da distribuição do encargo probatório, ao empregado, compete a prova do fato constitutivo do direito vindicado, ao passo que incumbe ao empregador comprovar fato modificativo, impeditivo ou modificativo, nos termos do disposto no artigo 818 do Diploma Consolidado.

Nesse sentido, a princípio, competiria ao trabalhador o encargo de comprovar o período no qual inexistiu depósito na sua conta vinculada.

Entrementes, o C. Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Orientação Jurisprudencial 301 da SBDI-1, a qual prescrevia que "Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC)".

Assim, com a alteração jurisprudencial, na hipótese de depósitos do FGTS, o encargo processual probatório passou a ser regido pelo princípio da aptidão para a prova, de modo que a responsabilidade do empregador pelo recolhimento no decorrer do contrato de trabalho importa na obrigação de guardar os documentos correspondentes, inclusive aqueles comuns, tal como guias de recolhimento da parcela mensal e da relação completa dos empregados beneficiários.

Nesse sentido, a Súmula 461 do TST prescreve "É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)".

Portanto, cabe ao empregador a prova do fato extintivo da postulação autoral de recolhimento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço devidos no curso do contrato de trabalho e da multa rescisória de 40% (quarenta por cento), por força dos artigos 818 da CLT e 373, II, da Lei Adjetiva Civil, o que, no caso, não restou comprovado.

Destarte, condena-se a primeira acionada a adimplir quantia correspondente aos depósitos do FGTS devidos e não realizados no curso do contrato de trabalho, acrescidos da multa rescisória de 40% (artigo 18, § 1º, da Lei 8.036/90), incidentes sobre as parcelas remuneratórias adimplidas no curso do contrato de trabalho, bem como sobre aquelas reconhecidas como devidas nesta sentença, principais e acessórias (artigo 15, da Lei 8.036/90), inclusive o aviso prévio indenizado (Súmula 305 do TST).

Além disso, haja vista a confissão da primeira acionada e a ausência de impugnação específica do segundo acionado, julga-se procedente a postulação de pagamento da multa prevista no artigo

467 do Diploma Consolidado, incidente sobre as parcelas de saldo de salário, salário, aviso prévio proporcional, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina proporcional, depósitos do FGTS não realizados e multa rescisória de 40%, parcelas resilitórias incontroversas e inadimplidas até a presente data.

Por fim, à luz da Súmula 380 da Corte Superior Trabalhista e da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-1 do C. TST, condena-se a primeira demandada a anotar o contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social da autora, com admissão em 15.01.2016 e saída em 04.11.2016 (considerando a integração do período do aviso prévio na duração do contrato de trabalho) , na função de "servente de obra", com salário mensal no importe de R$1.200,00 (mil e duzentos reais) . A obrigação deve ser cumprida após o trânsito em julgado desta decisão, no prazo de oito dias, pena de, em caso de descumprimento, fazê-lo a Secretaria do Juízo, para o que fica autorizada, sendo que, nesta hipótese, a empregadora incorrerá em multa de R$1.000,00 (mil reais), em favor do empregado, nos termos do artigo 497 do CPC.

II.3.3 - DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A princípio, consigna-se que, em razão do período de vigência do contrato de trabalho do autor, não incidem na espécie o disposto nos arts. 223-A a 223-G da CLT, incluídos pela Lei 13.467/2017, denominada "Reforma Trabalhista", que tratam do dano extrapatrimonial.

A pretensão será analisada à luz da Carta Constitucional e da legislação civil e processual civil, haja vista a lacuna no Diploma Consolidado a respeito, quando da ocorrência dos fatos.

Nesse passo, oportuna a transcrição de trechos de artigo publicado pelo doutrinador Sebastião Geraldo de Oliveira, intitulado "O Dano Extrapatrimonial Trabalhista após a Lei n. 13.467/2017, Modificada pela MP 808, de 14 de Novembro de 2017", literalmente:

Nas demandas envolvendo os danos de natureza extrapatrimonial trabalhista, entendemos que deve ser aplicado o vetusto princípio do 'tempus regit actum', ou seja, prevalece a regência da norma vigente no dia da ocorrência do dano ou ofensa, independentemente da data em que for proferido o julgamento.

No exato momento em que ocorreu a ofensa de natureza extrapatrimonial, nasceu também a pretensão da vítima para obter a reparação do direito que foi violado, conforme a consagrada teoria da 'actio nata', tanto que o Código Civil estabelece no artigo 189: 'Violado o direito nasce para o titular a pretensão [...]'. Como consequência, o regime jurídico a ser aplicado é aquele que estava em vigor naquela data.

Desse modo, o novo regramento do dano extrapatrimonial somente será aplicado para as ofensas ocorridas a partir de 11 de novembro de 2017. Para as ofensas anteriores, independentemente da data em que for realizado o julgamento, prevalece o antigo regime jurídico.

[...]

Para as doenças ocupacionais, será considerada, para fins de verificação do regime jurídico aplicável, a data da ciência inequívoca da incapacidade laboral, como assentado na Súmula n. 278 do STJ. Aliás, a teoria da 'actio nata' para fins de fluência do prazo prescricional será também considerada para verificar a legislação aplicável.

Entendemos ainda que as normas da reforma trabalhista sobre o dano extrapatrimonial são aplicáveis para todas as ofensas ocorridas a partir de 11 de novembro de 2017, mesmo para os trabalhadores admitidos em data anterior. [...] (Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg. Belo Horizonte, edição especial, p. 333-368, nov.2017)

Dito isso, cediço que a pretensão indenizatória, na doutrina subjetivista da responsabilidade civil, requer a presença de três requisitos indispensáveis, quais sejam: a prática de ato ilícito ou com abuso de direito (culpa ou dolo), o dano propriamente dito (prejuízo material ou o sofrimento moral) e o nexo causal entre o ato praticado e o dano sofrido pelo trabalhador. Assim, a ausência de qualquer deles afasta o direito à indenização.

À luz da Carta Magna de 1988, o dano moral decorre da violação à dignidade da pessoa humana por meio da ofensa aos atributos da personalidade. Nesse diapasão, os incisos V e X do artigo 5º da Lei Maior prelecionam:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Sobre o tema, Sergio Cavalieri Filho leciona, "in verbis":

(...) só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando -lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. (Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 80)

Destarte, o dano moral é proveniente da dor de ordem pessoal, do sofrimento íntimo, do abalo psíquico e da ofensa à imagem que o indivíduo goza em determinado grupo social.

Na espécie, o contrato de emprego restou dissimulado, não formalizando a primeira acionada a contratação da parte autora por meio da anotação do vínculo empregatício na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

É certo que a relação de emprego não pode prosseguir na clandestinidade, porquanto, nos termos do artigo 13, "caput", da CLT, "a Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada".

Por seu turno, o artigo 29 do Diploma Consolidado prescreve que "a Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho".

Portanto, apenas nas localidades onde não for emitida a Carteira de Trabalho e Previdência Social, poderá ser admitido, até 30 (trinta) dias, o exercício de emprego ou atividade remunerada por quem não a possua, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo, a teor do § 3º do artigo 13 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A ausência de anotação da relação de emprego na Carteira de Trabalho e Previdência Social impede o trabalhador de ter acesso a benefícios previdenciários, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, além de outros programas governamentais, bem como impossibilita a abertura de conta, provocando-lhe a sensação de abandono.

Além disso, o contrato de trabalho consiste em relação sinalagmática, possuindo, assim, direitos e obrigações recíprocas. O trabalhador, ao dispor de sua mão-de-obra, deve receber a contraprestação pecuniária no prazo legal.

No caso, conforme decidido em capítulos próprios desta sentença, a parte reclamante não teve sua CTPS assinada, foi dispensada imotivadamente e nem tampouco percebeu os dois últimos salários, parcelas estas que possuem natureza de alimentos, sendo certo que sua sonegação provoca prejuízo financeiro e moral ao trabalhador, pois que se destinam ao pagamento de suas contas pessoais e à manutenção de sua família.

Destarte, incontestes os atos ilícitos praticados pela primeira acionada.

Este Juízo entende que as aludidas condutas provocaram, no trabalhador, dano moral "in re ipsa", assim considerado aquele que dispensa a comprovação de sua existência e extensão do dano, uma vez que é presumível, decorrendo da própria prática ilícita.

É desnecessário, assim, que a parte autora comprove que os aludidos atos tenham lhe acarretado prejuízo psicológico e íntimo, ou afetado sua imagem, honra e dignidade.

Portanto, estão presentes os requisitos da responsabilidade civil na hipótese, a saber, condutas ilícitas, dano moral "in re ipsa" e o nexo de causalidade entre o ato antijurídico e os prejuízos experimentados pela empregada, a teor dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil.

Entrementes, curvo-me ao entendimento jurisprudencial prevalente deste E. TRT, "in litteris":

DANO MORAL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL OU ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESILITÓRIAS. DANO IN RE IPSA E NECESSIDADE DE PROVA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR . Ainda que o dano moral seja in re ipsa, não é toda a situação de ilegalidade que é capaz de, automaticamente, causar um abalo moral indenizável. A situação de ilegalidade que constitui suporte para a indenização moral é aquela que impõe ao homem médio um abalo moral significativo. O dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo empregador, a não ser que se alegue e comprove (CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373, inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre tal inadimplemento e a superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos.

No caso, a parte autora não logrou comprovar os decorrentes transtornos de ordem pessoal oriundos do inadimplemento das parcelas salariais, pelo que improcede a postulação indenizatória, no particular.

Quanto à manutenção da relação e emprego na clandestinidade, tem-se que tal conduta ilícita provocou, no trabalhador, dano moral "in re ipsa", assim considerado aquele que dispensa a comprovação de sua existência e extensão do dano, uma vez que é presumível, decorrendo da própria prática ilícita. No aspecto, é inaplicável o entendimento jurisprudencial prevalente deste E. TRT.

É dispensável, assim, que a parte autora comprove que a referida conduta tenha lhe acarretado prejuízo psicológico e íntimo, ou afetado sua imagem, honra e dignidade.

Por conseguinte, estão presentes os requisitos da responsabilidade civil na hipótese, a saber, conduta ilícita, dano moral "in re ipsa" e o nexo de causalidade entre o ato antijurídico e os prejuízos experimentados pela empregada, a teor dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil.

Presentes, pois, os pressupostos da responsabilidade civil ensejadora da reparação postulada, julga-se parcialmente procedente a indenização por danos morais, a teor do disposto no artigo 186 do Código Civil.

A fixação do valor da indenização deve considerar a posição funcional do trabalhador; a repercussão da ofensa; as circunstâncias fáticas da causa; a intensidade do sofrimento; a natureza e a extensão do dano; as condições econômicas da empregadora; e o objetivo de sancioná-la.

À luz desses parâmetros, além dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, arbitra-se a indenização por danos morais no importe de R$6.000,00 (seis mil reais).

Ademais, a parcela deve ser atualizada a partir da data de prolação desta decisão, ao passo que os juros de mora incidem a contar do ajuizamento da ação, com fulcro no artigo 883 da CLT, à luz da previsão contida na Súmula 439 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

II.3.4 - DA DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS SALARIAS A TÍTULO DE "QUOTA-PARTE"

A parte demandante pretende a restituição das quantias descontadas do salário a título de "quota-parte", no importe mensal de R$10,00 (dez reais).

À decisão.

Dos recibos de pagamento por produção de cooperado acostados ao processo judicial eletrônico, infere-se que o desconto mensal no valor de R$10,00 (dez reais) era relativo a uma quota de participação do reclamante na suposta cooperativa, cuja fraude fora reconhecida nesta sentença.

Pois bem.

É sabido que, à luz da disposição contida no artigo 462, "caput", da CLT, ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

O parágrafo primeiro do mesmo dispositivo legal contempla, inclusive, a possibilidade de o empregador proceder a descontos nos salários do empregado na hipótese de dano por este causado, desde que tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do trabalhador.

Nesse sentido, os descontos salariais mensais realizados pela primeira reclamada no curso do contrato de trabalho não encontra amparo no artigo 462 do Diploma Consolidado, pena de se transferir ao empregado o risco da atividade econômica, em afronta ao princípio da intangibilidade salarial.

Sendo assim, à luz do artigo 462 da CLT, da fraude à figura jurídica do cooperativismo, da confissão da primeira acionada e da ausência de impugnação específica do segundo acionado, julga-se procedente a pretensão de indenização correspondente à devolução da quantia mensal de R$10,00 (dez reais) a título de "quota-parte", deduzida do salário da parte autora, no importe total de R$80,00 (oitenta reais).

II.3.5 - DA JORNADA DE TRABALHO

A parte reclamante afirma que laborava das 07h às 17h, sem intervalo intrajornada, de segunda-feira a sexta-feira.

Postula, pois, o pagamento de horas extraordinárias, inclusive pela supressão do intervalo intrajornada, e parcelas consectárias.

À decisão.

Inicialmente, o encargo processual de comprovar o labor em sobrejornada incumbe ao trabalhador, porquanto consiste em fato constitutivo do direito postulado, com fulcro nos artigos 818 do Diploma Consolidado e 373, I, da Lei Adjetiva Civil.

Entrementes, a empresa que possui mais de 10 (dez) empregados tem a obrigação de anotar a hora de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, a teor do artigo 74, § 2º, da CLT, de modo que a ausência de apresentação injustificada dos controles de frequência enseja presunção relativa de veracidade da jornada indicada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Ao passo que os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, reativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir, à luz da Súmula 338 da Corte Superior Trabalhista.

Na espécie, a primeira acionada é confessa quanto à matéria fática e o segundo reclamado não impugna especificamente a pretensão, o que enseja presunção de veracidade da jornada informada na exordial.

Contudo, o autor, ao ser interrogado em Juízo, limitou sua jornada, ao asseverar que:

"que pegava às 07h da manhã e largava às 17h, de segunda a sexta-feira, eventualmente, trabalhava aos sábados; que parava 30 minutos para refeição; que não parava 1 hora, porque às vezes o serviço estava apertado; que, quando a obra não estava apertada, parava 40 minutos; que nunca ficou 1 hora no horário de refeição; que seu descanso era dentro do carro enquanto ia para outra obra; que de uma obra para outra leva de 15 a 20 minutos; que sextafeira saía às 16h"

Portanto, declara-se que o reclamante laborava nas seguintes jornadas:

a) de segunda-feira a quinta-feira, das 07h às 17h, com 30 minutos de intervalo intrajornada;

b) às sextas-feiras, das 07h às 16h, com 30 minutos de intervalo intrajornada.

Nesse sentido, faz jus o reclamante ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas que suplantaram a 8ª hora diária, com o adicional de 50% (cinquenta por cento) e o divisor de 220; e, por habituais, faz jus a reclamante à integração das diferenças de horas extras à remuneração para fins de cálculo e pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado, aviso prévio, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e multa resilitória de 40% (quarenta por cento).

Por seu turno, o descanso intervalar previsto no artigo 71 da CLT é medida que possui por escopo proteger a saúde do trabalhador, minorando o desgaste proveniente de jornadas de trabalho exaustivas, constituindo norma de natureza cogente, a qual, à época do contrato de trabalho do autor, não podia ser derrogado pelas partes, sequer por meio de negociação coletiva, nos termos da Súmula 437, II, do TST.

O artigo 71, "caput" e § 4º, vigente à época da prestação dos serviços, prelecionava, "ipsis litteris":

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

[...]

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo

de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Na esteira do dispositivo legal transcrito e da jornada de trabalho reconhecida, a primeira demandada deve adimplir o período de intervalo intrajornada que seria devido, na forma da legislação de regência, de 01 (uma) hora, como labor extraordinário, com o acréscimo do adicional constitucional de 50% (cinquenta por cento), por dia de trabalho.

Não há que se falar em limitação da condenação aos minutos não usufruídos, pois que ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, e, restando demonstrada a ausência de fruição integral do intervalo intrajornada, o trabalhador faz jus ao recebimento de 01 (uma) hora extra por cada dia de labor.

Não há argumentar a incidência apenas do adicional de horas extras sobre as horas atinentes ao intervalo supresso, tendo em vista que o descanso intervalar não concedido deve ser remunerado como labor extraordinário, a teor do item I da Súmula 437, da Corte Superior Trabalhista.

Ademais, é inconteste a natureza salarial das horas extras decorrentes do intervalo suprimido, nos moldes do disposto na Súmula 437, item "III" da Corte Superior Trabalhista, conforme legislação vigente ao tempo da relação de emprego, "in verbis":

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Tudo conforme legislação contemporânea à relação de emprego.

Assim, tem direito a parte autora ao pagamento de 01 hora de sobrelabor, por dia de trabalho, à luz da jornada de trabalho reconhecida, com o adicional de 50% (cinquenta por cento) e o divisor de 220, em decorrência da supressão do descanso intervalar mínimo. Faz jus, ainda, à integração da parcela à remuneração para fins de cálculo e pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado, aviso prévio, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, depósitos do FGTS e multa resilitória de 40% (quarenta por cento).

A majoração do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio, do FGTS e da multa rescisória de 40%, sob pena de resultar em "bis in idem", a teor da OJ nº 394, da SDI-1, do TST.

Do exposto, condena-se a acionada ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas que suplantaram a 8ª hora diária, com o adicional de 50% (cinquenta por cento) e o divisor de 220; e, por habituais, faz jus a reclamante à integração das diferenças de horas extras à remuneração para fins de cálculo e pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado, aviso prévio, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e multa resilitória de 40% (quarenta por cento).

Ademais, julga-se procedente a pretensão de adimplemento de 01 hora de sobrelabor, por dia de trabalho, à luz da jornada de trabalho reconhecida, com o adicional de 50% (cinquenta por cento) e o divisor de 220, pela supressão do descanso intervalar mínimo; e de integração da parcela à remuneração para fins de cálculo e pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa resilitória de 40% (quarenta por cento).

A liquidação da parcela deve ser realizada por cálculo, com observância dos seguintes parâmetros: a) o salário declarado; b) a previsão contida nas Súmulas 264 e 347 do TST; c) a jornada e os dias efetivamente trabalhados com base na jornada de trabalho reconhecida; d) o adicional de 50% e o divisor 220 para o cálculo das horas extras; e) não há que se falar em dedução, pois que inexistiu comprovação de valores adimplidos a idênticos títulos das rubricas da condenação.

II.3.6 - DA INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO BENEFÍCIO DO VALE-TRANSPORTE

O autor postula o pagamento de indenização substitutiva do benefício do vale-transporte, no importe diário de R$14,00 (quatorze reais), relativamente a todo o contrato de trabalho, uma vez que, diz, a empregadora não adimplia as despesas com as passagens do transporte público utilizado no percurso residência-trabalhoresidência.

À decisão.

Cediço que é do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício, a teor da Súmula 460 do C. TST.

No caso, a primeira reclamada é confessa e o segundo aciona não cuidou comprovar que o empregado não satisfazia os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou que não pretendia fazer uso do benefício, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 460 do C. TST.

Contudo, o autor, ao ser interrogado em Juízo, declarou "que trabalhava vinculado à Secretaria de Obras, que ficava na prefeitura; que muitas vezes foi trabalhar a pé e outras de bicicleta", o que revela que não fazia uso de qualquer transporte público no percurso residência-trabalho-residência.

Inelutável, pois, que se julgue improcedente o pleito de indenização substitutiva do vale-transporte.

II.3.7 - DA PARCELA NORMATIVA DE TÍQUETE-ALIMENTAÇÃO

O autor postula o pagamento da parcela de tíquete-alimentação, com supedâneo na convenção coletiva de trabalho acostada com a exordial.

À decisão.

O artigo 611 da CLT dispõe que as condições de trabalho estabelecidas em convenções coletivas de trabalho aplicam-se às respectivas representações, de modo que os direitos previstos no instrumento normativo vigente no local da prestação dos serviços é que alcançam o empregado, obedecendo ao princípio da territorialidade.

Isso porque o contrato de trabalho submete-se à regra da territorialidade, devendo, para tanto, ser considerado o local da prestação de serviços. Nesse passo, insta destacar que o enquadramento sindical deve observar não só a atividade preponderante do empregador ou da categoria diferenciada do empregado, mas também a base territorial do local onde se deu a efetiva prestação de serviços, em decorrência dos princípios da territorialidade e da unicidade sindical (artigo , II, da CF).

Na espécie, a norma coletiva acostada com a exordial não se aplica à relação de trabalho em apreço, porquanto o autor afirmou em Juízo que prestou serviços no Município de Mesquita (ID e638df6) e a convenção coletiva de trabalho não abrange o referido município.

Sendo assim, julga-se improcedente a pretensão de pagamento da parcela de tíquete-alimentação.

II.3.8 - DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

A parte reclamante pretende a concessão do benefício da justiça gratuita, por ser, diz, juridicamente pobre, sem condições de arcar com as custas processuais e demais despesas do processo, sem prejuízo do próprio sustento e de seus familiares.

Pois bem.

Da análise dos autos, exsurge que o benefício da justiça gratuita foi concedido à parte autora por ocasião do julgamento do agravo de instrumento, consoante acórdão de ID ab274f0.

II.3.9 - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

À época do ajuizamento da ação, a matéria era regida pela Lei nº. 5.584/70, que determinava quando eram devidos os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, estabelecendo a necessidade de que a parte esteja assistida pelo sindicato da categoria profissional e comprove a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Nesse diapasão a disposição contida nas Súmulas 219 e 329 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Entrementes, cediço que com o advento da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17), esta Especializada passa a admitir os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 791-A da CLT, revogando-se os entendimentos fixados nas Súmulas 219 e 329 do C. TST.

Contudo, considerando que os limites da lide são traçados, de forma definitiva, pelos termos da petição inicial e da defesa, e que quando do ajuizamento da petição inicial sequer estava em vigor a lei 13.467/2017, não são aplicáveis ao presente feito as normas atualmente vigentes relativas aos honorários advocatícios de sucumbência.

Demais disso, o tema é de direito material (pois também encontra

previsão no Estatuto da OAB - artigo 22 da Lei 8.906/94), além de implicar ônus para as partes, pelo que a alteração legislativa deve ser interpretada restritivamente, sob pena de caracterizar surpresa (artigos e 10 do CPC).

Consigna-se ainda que, caso pretendesse este Juízo aplicar as normas atualmente em vigor relativas à sucumbência, teria determinado a abertura de prazo às partes para que se manifestassem sobre tal aplicabilidade, ante o princípio da "não surpresa", expressamente previsto no artigo 10 do CPC ("O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.")

Ainda que assim não o fosse, o arbitramento dos honorários advocatícios depende de petição líquida (§ 1º do artigo 840 da CLT), o que só é exigível a partir de 11/11/2017 (início da vigência da Reforma Trabalhista - artigo da Lei nº 13.467/17).

Assim, à luz da legislação vigente no momento da propositura desta ação, por ausência dos requisitos autorizadores, não há que se falar em pagamento de honorários advocatícios.

Julga-se improcedente .

II.3.10 - DA RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO DE MESQUITA

A princípio, insta ressaltar que os recibos de pagamento por produção de cooperado comprovam que o Município de Mesquita era o tomador dos serviços da parte autora, no curso do contrato de trabalho havido com a primeira acionada.

Destarte, passa-se à análise da responsabilidade do Município.

O Excelso Pretório, no Recurso Extraordinário 760931, definiu tese de repercussão geral sobre a responsabilidade do ente público no âmbito das terceirizações pactuadas nos seguintes termos: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Igualmente, a Súmula 331 do TST, ao dispor sobre os entes estatais, não exclui a responsabilidade do Estado no que toca aos créditos trabalhistas, conquanto não reconheça a existência de relação de emprego entre o obreiro e o Estado.

É bem verdade que a matéria fora analisada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, contudo, a Suprema Corte não afastou a aplicação da Súmula 331 da Corte Superior Trabalhista.

Na realidade, o Excelso Pretório declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, impedindo a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora de serviços, nos casos de mero inadimplemento, frisese, das obrigações trabalhistas pela empresa vencedora do procedimento licitatório.

Entretanto, na hipótese em que restar provada a culpa "in vigilando" da entidade pública, o STF firmou entendimento de ser viável sua responsabilização pelos encargos devidos ao obreiro, pois que decorrente de sua omissão, mormente porque incumbe à Administração Pública o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações pelo vencedor da licitação, nos termos dos artigos 58, III e 67, caput e § 1º da Lei nº 8.666/93.

Nesse sentido, o precedente do Tribunal Superior do Trabalho, "in litteris":

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - SÚMULA 331, IV, DO TST -ADC 16 - JULGAMENTO PELO STF. 1. A Súmula 331, IV, do TST é fruto da interpretação sistemática do art. 71 da Lei 8.666/93, para não transformar em letra morta o que a nossa Constituição Federal elegeu como fundamento da ordem econômica e da República Federativa do Brasil: a valorização do trabalho humano (arts. , IV, e 170 da CF). Ademais, é salutar frisar que o art. 193 da CF dispõe que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e desse dever não se encontram imunes as entidades públicas tomadoras de serviços, sendo a responsabilidade subsidiária mister para resguardar os direitos do trabalhador. 2. Nessa esteira, a propósito do julgamento da ADC 16 pelo STF em 24/11/10, o posicionamento sedimentado nesta Corte não se alterou. Recentes julgados seguem no sentido de que o TST está autorizado a proceder ao exame de cada caso concreto, a fim de identificar a existência de omissão da Administração Pública na fiscalização do contrato, delimitando o alcance da norma inserta no art. 71 da Lei 8.666/93 com a consideração dos demais dispositivos legais pertinentes (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93) (precedentes citados). 3. -In casu-, tendo o Regional registrado que a subsidiariedade estaria relacionada à

ideia de responsabilidade -in vigilando- da tomadora com respeito à prestadora inadimplente com as obrigações trabalhistas, sendo certo que a hipótese dos autos retratou o não atendimento de obrigações trabalhistas por parte da 1ª Reclamada, deslindou a controvérsia à luz da Súmula 331, IV, do TST, de modo que somente pela revisão da prova dos autos é que seria possível, em tese, concluir pelo seu desacerto, considerando-se a culpa -in vigilando- da tomadora de serviços, e, consequentemente, também concluir pelo seu desacerto quanto à manutenção da responsabilização subsidiária da ora Agravante, o que encontra óbice na Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 4143-82.2010.5.10.0000 , Relatora Juíza Convocada: Maria Doralice Novaes, Data de Julgamento: 11/05/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: 13/05/2011)

Assim, a jurisprudência prevalente não comunga da tese da irresponsabilidade do Estado e de suas entidades em face das terceirizações pactuadas.

Na espécie, restou patente que o Município descurou de seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, não demonstrando que procedeu a qualquer diligência nesse sentido no curso do contrato de trabalho da parte autora, porquanto não acostou documento de fiscalização da prestação de serviço.

É dever do tomador de serviços demonstrar que foi diligente e efetuou a devida fiscalização durante todo o tempo reclamado. Pensar-se de outra forma é corroborar com o comportamento lesivo de tomadores de serviços que tentam se eximir do pagamento do quanto devido.

No caso dos autos, repita-se não há demonstração de fiscalização quanto aos haveres trabalhistas reconhecidos ao demandante.

Sendo assim, conclui-se pela existência de culpa do segundo acionado, na modalidade "in vigilando", impondo-se a sua responsabilização subsidiária, pelo débito trabalhista, nos moldes da Súmula nº. 331, IV e VI do C. TST.

Nesse passo, insta salientar que a Súmula 331, V, do TST não inova o ordenamento jurídico, vez que foi editada com base no próprio texto do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, decorrendo de interpretação sistemática das normas constitucionais e infraconstitucionais, em homenagem, sobretudo, a um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e da ordem econômica, qual seja, a valorização do trabalho humano, previsto nos artigos , IV e 170 da Carta Magna.

Ainda, sobreleva frisar que tal entendimento não viola a previsão contida na Súmula Vinculante 10, tampouco afasta a força vinculante da ADC nº 16 e da tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário 760931. Isso porque a decisão da Suprema Corte não teve o condão de excluir a responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública.

Destarte, a interpretação ora procedida está em conformidade com o entendimento do Excelso Pretório, não havendo falar em negativa de aplicação de dispositivo de lei.

Ao revés, estar-se-ia fechando os olhos para todo o aparato jurídico de proteção ao empregado, bem como para os princípios a que esta adstrita a Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade e moralidade pública.

O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado não acontece sem fundamento legal, na medida em que sua responsabilização encontra amparo nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Não existe, ademais, ofensa ao artigo 37 da Constituição Federal, eis que não há, nos autos digitais, qualquer declaração de vínculo com a Administração Pública.

Portanto, o Município deve responder de forma subsidiária pelos créditos devidos à parte autora, porquanto fora omisso na fiscalização dos serviços, admitindo que a contratada não honrasse com suas obrigações contratuais, em observância, notadamente, aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.

Destaque-se que a responsabilidade subsidiária do Município abrange todas as parcelas pecuniárias decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, pois que, no caso, não se está reconhecendo o vínculo de emprego com a administração, mas somente sua responsabilidade subsidiária, nos termos do item "VI" da Súmula 331 do TST.

Ademais, o responsável subsidiário não pode pleitear que, antes de ser executada, seja garantida a desconsideração da personalidade jurídica da devedora principal e, consequentemente, sejam primeiramente executados os bens pertencentes à primeira

reclamada e aos seus sócios, uma vez que a responsabilidade destes também é subsidiária e, entre devedores subsidiários, não há benefício de ordem.

Ainda, a desconsideração da personalidade jurídica é faculdade atribuída ao credor, com a finalidade de beneficiá-lo na fase executória, e não ao responsável subsidiário, de modo que não há que se falar em beneficio de ordem.

Por último, cumpre destacar que a "responsabilidade subsidiária em terceiro grau" não encontra amparo legal nesta Especializada, sobretudo tendo em vista a natureza alimentar do crédito do obreiro, que requer celeridade na satisfação, à luz dos princípios do valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana, da duração razoável do processo e da efetividade do julgado.

À luz do exposto, tendo em vista a culpa "in vigilando" do ente público, condena-se o Município de Mesquita, subsidiariamente, ao pagamento das parcelas pecuniárias reconhecidas à parte autora.

II.3.11 - DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

As parcelas da condenação devem ser corrigidas a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 459, § 1º, da CLT, e da Súmula 439 do TST, inclusive os valores relativos ao FGTS, a teor da OJ 302, da SDI-1, do C. TST.

Os juros de mora incidirão sobre o montante da condenação devidamente corrigido, a partir da data de ajuizamento da ação, na forma do artigo 883 da CLT e da Súmula 200 do C. TST, à razão de 1% ao mês, não capitalizados, com fulcro no artigo 39, § 1º, da Lei 8.177/91, o qual dispõe, "in verbis":

Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação. (sem destaque no original)

Demais disso, a Corte Superior Trabalhista, em sua composição plenária, nos autos do Processo nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da previsão contida no "caput" do art. 39 da Lei nº 8.177/91, na parte em que se determina a utilização da variação acumulada da TRD para o fim de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425.

No julgado mencionado, o C. TST declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91; adotou a técnica da interpretação conforme a Constituição para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas mediante a incidência do índice que reflita a variação plena da inflação; definiu a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e determinou a modulação dos efeitos, para que, nos processos em curso, incidisse a aplicação do IPCA-E como parâmetro de atualização monetária a partir de 30 de junho de 2009.

Nesse sentido, a ementa da decisão:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO"EQUIVALENTES À TRD"CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTERPETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C,M § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão"índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5º,

XXII, a coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2º) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão"equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo"atentado constitucional"em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do"vazio normativo", pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da"corrosão inflacionária", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo , XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribuise efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI)"(ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, Data de Julgamento: 04/08/2015, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015).

Contudo, em julgamento dos embargos de declaração opostos, restaram fixados novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a

aplicação do IPCA-E como fator de atualização, ficando mantida a aplicação TRD para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015.

Após a decisão plenária desta Corte Superior Trabalhista, o Supremo Tribunal Federal, em 14/10/2015, por meio de decisão monocrática da lavra do Ministro Dias Toffoli, nos autos da Reclamação nº 22.012, deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão proferida por esta Corte na Arguição de Inconstitucionalidade nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, bem como da tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

Em razão disso, a jurisprudência da Corte Superior decidiu ser aplicável a TR como índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas.

No entanto, em recente decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a Reclamação Constitucional 22.012, prevaleceu o entendimento de que a decisão deste Tribunal Superior do Trabalho não configura desrespeito ao julgamento do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425.

Assim, viável a adoção do IPCA-E como índice aplicável para a correção de débitos trabalhistas.

Isso porque, conforme conclusão do Pleno desta Corte Superior, quando do julgamento do TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, a TRD não se presta à recomposição do poder aquisitivo da moeda, razão pela qual a sua adoção para a correção dos débitos trabalhistas viola o direito de propriedade (CF, art. , XXII), além de representar estímulo à protelação no cumprimento das obrigações inscritas em títulos judiciais trabalhistas.

Nesse sentido, as ementas das seguintes decisões do C. TST, "in litteris":

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO TRABALHISTA. TAXA REFERENCIAL (TR). INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADOÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E). 1. Ao concluir o julgamento do RE nº 870.947/SE (Relator: Min. LUIZ FUX), em que se discutia a aplicação de juros de mora e correção monetária nos casos de condenação impostas ao Poder Público, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu afastar a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo em período anterior à expedição de precatório, e adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 2. O Tribunal Pleno deste Tribunal Superior, nos autos do Proc. ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD", contida no"caput"do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, e, adotando a técnica de interpretação conforme a Constituição Federal para o texto remanescente do dispositivo impugnado, fixou a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de correção a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho. 3. Ao julgar os Embargos de Declaração interpostos naqueles autos, esta Corte Superior fixou novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização, de modo que deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Recurso de revista conhecido e provido, no particular. (RR - 351-51.2014.5.09.0892, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação DEJT 02/03/2018).

[...]. 2 - CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. 2.1. O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. 2.2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (ED-ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 2.3. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial

(IPCA-E). 2.4. Registre-se que não mais subsiste a suspensão da decisão do TST conferida liminarmente pelo STF nos autos da Reclamação 22.012, pois a Suprema Corte julgou-a improcedente no dia 5/12/2017, fazendo prevalecer, desse modo, o julgado do Pleno desta Corte. 2.5. No caso dos autos, a decisão do Tribunal Regional vai ao encontro do entendimento adotado pelo Pleno do TST, porque manteve a sentença que determinou a aplicação do IPCA-E a partir de 25/3/2015. 2.6. Dessa forma, verifica-se que o recurso de revista não merece processamento, haja vista a incidência do disposto no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (ARR - 24874-58.2016.5.24.0046, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação DEJT 02/03/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITOS TRABALHISTAS. Diante do novo balizamento jurídico dado à questão controvertida - parâmetros fixados no julgamento do EDArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e revogação da liminar proferida pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli -, passa-se a adotar o posicionamento que prevaleceu no âmbito do Pleno desta Corte Especializada, no sentido de que, a partir de 25/3/2015, o índice de correção monetária que deverá ser adotado para a atualização dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho é o IPCA-E, tal como decidido pela decisão revisanda. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 24197-72.2016.5.24.0096, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018).

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 39 DA LEI 8.177/91. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. IPCA-E. 1. Esta Colenda Corte, em julgamento plenário realizado no dia 04.08.2015, examinou a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela Egrégia 7ª Turma deste Tribunal, nos autos do AIRR-479-60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 39 da Lei da Lei 8.177/91, elegendo como fundamento a ratio decidendi exposta pela Excelsa Corte, no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. 2. Ainda na mesma ocasião, determinou esta Colenda Corte a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judicias fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009 (data posteriormente retificada para 25.3.2015, por ocasião do exame de embargos de declaração), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB). 3. Em face da relevância da matéria e de seus expressivos impactos econômicos, a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) apresentou ao Excelso Supremo Tribunal Federal a Reclamação Constitucional nº 22012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar,"para suspender os efeitos da decisão reclamada e da"tabela única"editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais". 4. Nada obstante, seguindo a jurisprudência consagrada no âmbito da própria Suprema Corte, a Segunda Turma do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012. Desse modo, viabilizada a retomada dos debates voltados à adoção de critério adequado para correção dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a compreensão desta Corte, no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas, não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. 5. À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações. No caso, aplicado pelo Tribunal Regional o IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas, inviável a admissibilidade da revista. Recurso de revista não conhecido. (RR - 11538-26.2016.5.15.0017, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018)

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. 1 - Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão agravada. 2 - Com exceção da Fazenda Pública, para a qual existe normatização própria, na correção dos créditos trabalhistas observa-se o art. 39 da Lei nº 8.177/1991, aplicando-se a TRD até 24/3/2015 e o IPCA-E a partir de 25/3/2015, com fundamento nas decisões do Pleno do TST (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231). 3

Registre-se que em 12/09/2017, no julgamento do mérito da Reclamação 22012, o STF decidiu pela sua improcedência, ao fundamento de que a decisão do Pleno do TST no ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 não afronta as ADIs 4.357 e 4.425 (Relator Ministro Dias Toffoli, Redator Designado Ministro Ricardo Lewandowski). 4 - Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR -24088-80.2015.5.24.0003, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018).

[...]. 2. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 39 DA LEI 8.177/91. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. IPCA-E. 1. Esta Colenda Corte, em julgamento plenário realizado no dia 04.08.2015, examinou a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela Egrégia 7ª Turma deste Tribunal, nos autos do AIRR-479-60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 39 da Lei da Lei 8.177/91, elegendo como fundamento a ratio decidendi exposta pela Excelsa Corte, no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. 2. Ainda na mesma ocasião, determinou esta Colenda Corte a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judicias fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009 (data posteriormente retificada para 25.3.2015, por ocasião do exame de embargos de declaração), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB). 3. Em face da relevância da matéria e de seus expressivos impactos econômicos, a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) apresentou ao Excelso Supremo Tribunal Federal a Reclamação Constitucional nº 22012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar,"para suspender os efeitos da decisão reclamada e da"tabela única"editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais". 4. Nada obstante, seguindo a jurisprudência consagrada no âmbito da própria Suprema Corte, a Segunda Turma do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012. Desse modo, viabilizada a retomada dos debates voltados à adoção de critério adequado para correção dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a compreensão desta Corte, no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas, não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. 5. À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações. No caso, aplicado pelo Tribunal Regional o IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas, inviável o conhecimento da revista. Recurso de revista não conhecido. (RR - 24290-50.2016.5.24.0091, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017).

[...]. 2. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. 2.1. O Supremo Tribunal Federal, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, reconheceu a inconstitucionalidade da regra inserida no art. 100 da CF, por força da Emenda Constitucional nº 62, especificamente do seu § 12, no tocante à expressão"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"nele abrigada. 2.2. Esta Corte Superior, em sua composição plenária, nos autos do processo nº TST - ArgInc -479-60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da diretriz insculpida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante suso mencionado. Na ocasião, declarou-se a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91; adotou-se a técnica da interpretação conforme a Constituição para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas mediante a incidência do índice que reflita a variação plena da inflação; definiu-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e determinou-se a modulação dos efeitos para que, nos processos em curso, incidisse a aplicação do IPCA-E como parâmetro de atualização monetária a partir de 30 de junho de 2009, singularidade da decisão em que fiquei vencida, porquanto entendi ser aplicável a modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015. 2.3. Entretanto, posteriormente à decisão plenária desta Corte Superior trabalhista, o Supremo Tribunal Federal, em 14/10/2015, por meio de decisão monocrática da lavra do Ministro Dias Toffoli, nos autos

da Reclamação nº 22.012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos, deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão proferida por esta Corte na Arguição de Inconstitucionalidade nº TST - ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, bem como da tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. 2.4. Em sede de embargos de declaração, e diante da decisão monocrática supramencionada, o Pleno desta Corte Superior, ao julgar os embargos de declaração opostos à decisão proferida no processo nº TST - ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, concluiu pela modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015. 2.5. Logo, esta Turma, tendo em vista a decisão do STF mencionada, vinha entendendo que o art. 39 da Lei nº 8.177/91 permanecia em plena vigência, razão pela qual devia ser mantida a Taxa Referencial como índice de atualização dos créditos trabalhistas. 2.6. Entretanto, esta Turma, alterando o posicionamento suso mencionado e acompanhando a jurisprudência desta Corte Superior, passou a adotar a tese de que, na correção dos créditos trabalhistas, observa-se o art. 39 da Lei nº 8.177/1991, aplicando-se a TR até 24/3/2015 e o IPCA a partir de 25/3/2015, com fundamento, justamente, na decisão do Tribunal Pleno desta Corte Superior (TST - ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231 e ED - ArgInc -479-60.2011.5.04.0231). Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 175-22.2013.5.24.0106, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018).

Pelo exposto, na atualização monetária dos valores devidos ao Reclamante, deve ser aplicado o IPCA-E haja vista a época das pretensões veiculadas.

Ademais, no caso, o Município não se beneficia da previsão contida no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, porquanto condenado subsidiariamente pelas obrigações devidas pela empregadora principal, à luz do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 382 da SDI-1 da Corte Superior Trabalhista.

II.3.12 - DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

É consabido que o empregador é responsável, perante a Previdência Social, pela importância devida pelo segurado, quando olvidar retê-la na fonte ou arrecadar fora dos ditames legais, a teor dos artigos 20 e 33, § 5º, da Lei 8.212/91, o que não significa que deve suportar a cota parte do empregado, incidente sobre parcelas decorrentes da condenação em reclamação trabalhista.

Outro não é o entendimento do C. TST, nos termos da Súmula 368, II, a qual dispõe:

É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)

Portanto, o trabalhador, beneficiário de uma condenação, deve arcar com o pagamento do imposto e da contribuição previdenciária atinente a sua quota-parte.

Para os efeitos do § 3º do artigo 832 da CLT, os reclamados, sendo o segundo subsidiariamente, deverão recolher as cotas previdenciárias sobre as parcelas de salário, saldo de salário, gratificação natalina, horas extras e repouso semanal remunerado.

Mais uma vez, a despeito de serem os acionados obrigados a procederem aos recolhimentos social e fiscal, tal encargo não afasta a responsabilidade do reclamante por sua quota parte, à luz da Súmula 368, II, do C. TST. Assim, desde já, autorizam-se os reclamados a reterem a quota parte devida pelo autor, devendo o repasse ser comprovado em Juízo no prazo legal após o trânsito em julgado.

Os descontos previdenciários deverão ser quantificados mês a mês, com fulcro no art. 276, § 4º, Dec. 3048/99 e art. 68, § 4º, Dec. 2137/97, sendo que as contribuições do empregado incidem apenas sobre as verbas de natureza salarial, sendo os recolhimentos de responsabilidade da reclamada, autorizado a dedução dos valores cabíveis à parte empregada, observado o limite máximo de salário de contribuição e a dedução apenas do valor histórico , conforme fundamentação.

As contribuições previdenciárias deverão ser apuradas com a observância do § 2º do art. 43 e do art. 35, ambos da Lei 8.212/91, ou seja, considerando-se a data da prestação do serviço como fato gerador do tributo e atualizando-se os valores devidos em conformidade com o art. 61 da Lei 9.430/96.

Considerando o disposto no art. 32, IV, da Lei n. 8.212/91, no art. 225, IV, do Decreto n. 3.048/99 e nos arts. 105 e 134 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009, e considerando que a finalidade das contribuições vertidas à Seguridade Social, por força do art. 195 da Constituição, não é apenas arrecadatória, mas

principalmente, para reconhecimento do tempo de atividade prestada pelo trabalhador e seu respectivo salário de contribuição, deverá a executada, no prazo de 30 dias após cumpridas as obrigações perante a Receita Federal no tocante às referidas contribuições, juntar aos autos:

a) cópia da Guia GPS com o recolhimento no código 2909 (ou 2801-CEI), identificando, assim, a situação a que se refere;

b) cópia do Protocolo de envio do arquivo da GFIP retificadora (com indicação dos salários de contribuição retificados, mês a mês), emitido pelo Conectividade Social (MANUAL DA GFIP/SEFIP, item 11.2 do Capítulo I, Orientações Gerais, p. 23);

c) cópia do Comprovante de declaração à Previdência Social com o código da GFIP 650 e a indicação do processo trabalhista (como finalidade identificar o fato gerador que deu origem ao recolhimento/declaração, MANUAL DA GFIP/SEFIP, item 8.1 do Capítulo IV, Orientações Especiais, p. 125).

A parte autora fica advertida que para a contagem dos direitos ora reconhecidos para fins previdenciários deverá seguir o procedimento administrativo previsto nos arts. 71 a 75 da Instrução Normativa 77/2015 do INSS.

Ademais, no tocante ao imposto de renda, observem-se os critérios constantes da IN 1.558/2015, da Receita Federal do Brasil, não havendo incidência deste tributo sobre juros, nos termos da disposição contida na Orientação Jurisprudencial 400, da SDI-1, do C. TST e Súmula 17 deste Egrégio Regional.

III- DISPOSITIVO

PELO EXPOSTO , esta 7ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu , na reclamação trabalhista ajuizada por MARCOS ANTONIO RODRIGUES DE OLIVEIRA em face de COOPSEGE COOPERATIVA DE TRABALHO e MUNICIPIO DE MESQUITA , decide extinguir o processo sem resolução meritória no tocante à postulação de restituição das contribuições previdenciárias recolhidas durante o período da prestação de serviços ; rejeitar as prejudiciais de prescrição nuclear e parcial; e, no mérito, julgar parcialmente procedentes as pretensões deduzidas para declarar que a parte autora manteve contrato de trabalho com a primeira acionada no período de 15.01.2016 a 05.10.2016 e condenar os reclamados, sendo o segundo subsidiariamente, a pagar as parcelas de:

a) salário do mês de setembro de 2016;

b) saldo de salário de 05 dias laborados no mês de outubro de 2017;

c) aviso prévio correspondente a 30 dias, a teor do artigo da Lei 12.506/2011;

d) férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, na razão de 10/12 avos, considerando-se a integração do período de aviso prévio ao período do contrato de trabalho;

e) gratificação natalina proporcional do ano de 2016 (10/12), haja vista o interregno da relação de emprego;

f) multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, em decorrência da fraude ao sistema de cooperação e da ausência de pagamento das parcelas resilitórias;

g) indenização substitutiva do benefício do seguro-desemprego, correspondente a 03 (cinco) parcelas, a teor dos artigos e da Lei 7.998/90, e do entendimento consubstanciado na Súmula 389, II, da Corte Superior Trabalhista;

h) quantia correspondente aos depósitos do FGTS devidos e não realizados no curso do contrato de trabalho, acrescidos da multa rescisória de 40% (artigo 18, § 1º, da Lei 8.036/90), incidentes sobre as parcelas remuneratórias adimplidas no curso do contrato de trabalho, bem como sobre aquelas reconhecidas como devidas nesta sentença, principais e acessórias (artigo 15, da Lei 8.036/90), inclusive o aviso prévio indenizado (Súmula 305 do TST);

i) multa prevista no artigo 467 do Diploma Consolidado, incidente sobre as parcelas de saldo de salário, salário, aviso prévio proporcional, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina proporcional, depósitos do FGTS não realizados e multa rescisória de 40%, parcelas resilitórias incontroversas e inadimplidas até a presente data;

j) indenização por danos morais no importe de R$6.000,00 (seis mil reais);

k) indenização correspondente à devolução da quantia mensal de R$10,00 (dez reais) a título de "quota-parte", deduzida do salário da parte autora, no importe total de R$80,00 (oitenta reais);

l) pagamento de horas extras, à luz da jornada de trabalho

reconhecida, assim consideradas aquelas que suplantaram a 8ª hora diária, com o adicional de 50% (cinquenta por cento) e o divisor de 220; e, por habituais, a integrar as diferenças de horas extras à remuneração para fins de cálculo e pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado, aviso prévio, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e multa resilitória de 40% (quarenta por cento);

m) 01 hora de sobrelabor, por dia de trabalho, à luz da jornada de trabalho reconhecida, com o adicional de 50% (cinquenta por cento) e o divisor de 220, pela supressão do descanso intervalar mínimo; e a integrar a parcela à remuneração para fins de cálculo e pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa resilitória de 40% (quarenta por cento).

À luz da Súmula 380 da Corte Superior Trabalhista e da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-1 do C. TST, condena-se a primeira demandada a anotar o contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social da autora, com admissão em 15.01.2016 e saída em 04.11.2016 (considerando a integração do período do aviso prévio na duração do contrato de trabalho) , na função de "servente de obra", com salário mensal no importe de R$1.200,00 (mil e duzentos reais) . A obrigação deve ser cumprida após o trânsito em julgado desta decisão, no prazo de oito dias, pena de, em caso de descumprimento, fazê-lo a Secretaria do Juízo, para o que fica autorizada, sendo que, nesta hipótese, a empregadora incorrerá em multa de R$1.000,00 (mil reais), em favor do empregado, nos termos do artigo 497 do CPC.

Improcedentes as demais postulações.

Concedido o benefício da justiça gratuita à parte autora por ocasião do agravo de instrumento, consoante acórdão de ID ab274f0.

Tudo com observância à fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo, como se nele estivesse transcrita.

A liquidação da parcela deve ser realizada por cálculo, com observância dos seguintes parâmetros: a) o salário declarado; b) a previsão contida nas Súmulas 264 e 347 do TST; c) a jornada e os dias efetivamente trabalhados com base na jornada de trabalho reconhecida; d) o adicional de 50% e o divisor 220 para o cálculo das horas extras; e) não há que se falar em dedução, pois que inexistiu comprovação de valores adimplidos a idênticos títulos das rubricas da condenação.

Por fim, observem-se os demais parâmetros estabelecidos na fundamentação.

Juros de mora, correção monetária, recolhimentos previdenciários e fiscais na forma da fundamentação.

Custas pela primeira reclamada (§ 1º do artigo 789 da CLT), no importe de R$640,00 (seiscentos e quarenta reais), incidentes sobre R$32.000,00 (trinta e dois mil reais), valor arbitrado à condenação para os efeitos legais cabíveis.

Os acionados deverão comprovar nos autos - sendo a primeira de forma principal e o segundo de forma subsidiária -, no prazo legal, o recolhimento da parcela devida à Previdência Social, incidente sobre as parcelas de natureza remuneratória que constam da condenação (salário, saldo de salário, gratificação natalina, horas extras e repouso semanal remunerado), autorizando-se, desde já, a dedução da cota parte da autora, obedecido o teto da contribuição, sob pena de execução "ex officio", atendendo ao que determina o artigo 30, I, alínea a da Lei nº 8.212/91 c/c o "caput' do artigo 43 do mesmo diploma legal.

INTIMEM-SE AS PARTES .

Nova Iguaçu, 25 de outubro de 2019.

MARIA ZILDA DOS SANTOS NETA

Juíza do Trabalho Substituta

NOVA IGUACU, 28 de Outubro de 2019

DANIELE CARVALHO MAFRA RAVAGLIA

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