Andamento do Processo n. 0010422-19.2019.5.15.0004 - ATOrd - 13/11/2019 do TRT-15

1ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto

Processo Nº ATOrd-0010422-19.2019.5.15.0004

AUTOR SILVIA CANDIDO THEODORO

ADVOGADO HILARIO BOCCHI JUNIOR (OAB: 90916/SP)

ADVOGADO KARINA PICCOLO RODRIGUES DA SILVA (OAB: 240623/SP)

ADVOGADO LUCIANA BAUER DE OLIVEIRA (OAB: 284452/SP)

ADVOGADO MARCOS JOSE CAPELARI RAMOS (OAB: 95564-D/SP)

ADVOGADO MARIA BEATRIZ BOCCHI MASSENA (OAB: 297333/SP)

ADVOGADO SAAD JAAFAR BARAKAT (OAB: 284315/SP)

RÉU HOSPITAL DAS CLINICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RPUSP

ADVOGADO HELIA RUBIA GIGLIOLI (OAB: 109035/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- HOSPITAL DAS CLINICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RPUSP

- SILVIA CANDIDO THEODORO

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo: 0010422-19.2019.5.15.0004

AUTOR: SILVIA CANDIDO THEODORO

RÉU: HOSPITAL DAS CLINICAS DA FACULDADE DE MEDICINA

DE RPUSP

SENTENÇA RELATÓRIO

SILVIA CANDIDO THEODORO , com qualificação nos autos, ajuizou ação trabalhista em face de HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RPUSP , na data de 16/10/2018, postulando o pagamento de diferenças salariais pelo PCCS e reflexos e pagamento da sexta parte. Requereu os benefícios da justiça gratuita e honorários advocatícios. Pediu a procedência da ação. Protestou pela produção de provas. Deu à causa o valor de R$ 15.334,46. Anexou documentos.

Intimada, a reclamada ofereceu contestação escrita, suscitou prescrição e no mérito argumentou que as parcelas postuladas não são devidas pelos motivos ali expostos. Pediu a improcedência da reclamação trabalhista. Anexou instrumento de procuração e documentos.

A reclamante apresentou réplica.

Sem outras provas, encerrada a instrução processual.

Infrutíferas as tentativas de conciliação.

Tudo visto e examinado.

É, em síntese, o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO QUESTÃO DE ORDEM - REFORMA TRABALHISTA

As mudanças promovidas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, aplicam-se de imediato, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada (IN nº 41 do TST). Desta forma, as normas de direito material serão aplicadas de acordo com a sua vigência à época dos fatos. As normas referentes a direito processual, que gerem efeitos materiais, notadamente honorários advocatícios, custas processuais, justiça gratuita, serão aplicadas em conformidade com a sua vigência à data do ajuizamento da ação, a fim de evitar a violação ao devido processo legal e em prol da segurança jurídica.

PRESCRIÇÃO

Considerando que o instituto foi tempestivamente arguido pela reclamada, na forma do art. 193 do CC e Súmula 153 do C. Tribunal Superior do Trabalho, pronuncio a prescrição das pretensões anteriores a 02/04/2014 com fulcro no art. , inciso XXIX da CF, extinguindo-as com resolução de mérito nos termos do art. 487, II do CPC, observando-se, para as férias, o art. 149 da CLT,

DIFERENÇAS SALARIAIS / PROGRESSÃO POR ANTIGUIDADE A autora postulou o reenquadramento na carreira com base na Lei Complementar Estadual nº 1.080/2008 e Lei Estadual Complementar 1157, de 2011. Segundo suas razões, os planos instituídos pelo Reclamado estabelecem que as progressões devem ocorrer a cada anualmente a partir de 2012, sendo que lhe foi suprimidas 06 progressões por antiguidade ao longda carreira. Por tal razão, postulou o direito a ter a progressão salarial por antiguidade periodicamente, de modo alternado ao merecimento, desde a sua contratação, mediante o pagamento de diferenças salariais.

A reclamada nega o direito do autor, aduzindo que o art. 461 da CLT não lhe socorre.

Pois bem.

Inicialmente consigno que a previsão do § 3.º do art. 461 da CLT foi incluída pela Lei 13.467/2017 e se aplica a partir da da vigência da lei foi partir de 11 de novembro de 2017. Com relação a tal período a pretensão da reclamante não encontra guarida na legislação vigente e é improcedente.

No mais, constato que a Lei Complementar de 2008 dispõe que:

"SEÇÃO VII - Da Progressão

Artigo 22 - Progressão é a passagem do servidor de um grau para outro imediatamente superior dentro de uma mesma referência da respectiva classe.

Artigo 23 - A progressão será realizada anualmente, mediante processo de avaliação de desempenho, obedecido o limite de até 20% (vinte por cento) do total de servidores titulares de cargos ou ocupantes de funções-atividades integrantes de cada classe de nível elementar, nível intermediário e nível universitário prevista nesta lei complementar, no âmbito de cada órgão ou entidade. Artigo 24 - Poderão participar do processo de progressão, os servidores que tenham:

I - cumprido o interstício mínimo de 2 (dois) anos de efetivo exercício, no padrão da classe em que seu cargo ou funçãoatividade estiver enquadrado;

II - o desempenho avaliado anualmente, por meio de procedimentos e critérios estabelecidos em decreto.

Parágrafo único - O cômputo do interstício a que se refere o inciso I deste artigo terá início a partir do cumprimento do estágio probatório de 3 (três) anos de efetivo exercício.

Artigo 25 - Observado o limite estabelecido no artigo 23 desta lei complementar, somente poderão ser beneficiados com a

progressão os servidores que tiverem obtido resultados finais positivos no processo anual de avaliação de desempenho.

Artigo 26 - Interromper-se-á o interstício quando o servidor estiver afastado de seu cargo ou função-atividade, exceto se:

I - nomeado para cargo em comissão ou designado, nos termos da legislação trabalhista, para exercício de função-atividade em confiança;

II - designado para função retribuída mediante gratificação"pro labore", a que se referem os artigos 16 a 18 desta lei complementar; III - designado para função de serviço público retribuída mediante"pro labore", nos termos do artigo 28 da Lei nº 10.168, de 10 de julho de 1968;

IV - designado como substituto ou para responder por cargo vago de comando;

V - afastado nos termos dos artigos 65 e 66 da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, sem prejuízo de vencimentos, junto a órgãos da Administração Direta ou Autárquica do Estado;

VI - afastado nos termos dos artigos 67, 78, 79 e 80 da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, ou nos termos do inciso I do artigo 15 e dos artigos 16 e 17 da Lei nº 500, de 13 de novembro de 1974;

VII - afastado, sem prejuízo dos vencimentos ou salários, para participação em cursos, congressos ou demais certames afetos à respectiva área de atuação, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias;

VIII - afastado nos termos do § 1º do artigo 125 da Constituição do Estado de São Paulo;

IX - afastado nos termos da Lei Complementar nº 367, de 14 de dezembro de 1984, alterada pela Lei Complementar nº 1.054, de 7 de julho de 2008.

X - licenciado para tratamento de saúde, no limite de 45 (quarenta e cinco) dias por ano; (NR)

XI - ausente em virtude de consulta ou sessão de tratamento de saúde, nos termos da Lei Complementar nº 1.041, de 14 de abril de 2008. (NR)

- Incisos X e XI acrescentados pela Lei Complementar nº 1.199, de 22/05/2013, retroagindo seus efeitos a partir de 01/10/2008".

Da análise à referida Lei, verifico que não há a previsão de promoção por antiguidade.

Todavia, ao contrário do que alega a reclamante, não há como se equiparar o PCCS instituído pela reclamada ao quadro de carreiras descrito no § 2.º da CLT.

Conforme decisão deste Tribunal, em voto elaborado pelo MM. Desembargador LUIZ ANTONIO LAZARIM:

"O Plano de Carreira, Cargos e Salários, implementado pelo Reclamado, representa uma organização das classes que o integram, tendo em vista a complexidade das atribuições, os graus diferenciados de formação, de responsabilidade e de experiência profissional requeridos, com a instituição da mobilidade funcional, mediante progressão e promoção - artigo 2º.

Tem como premissa a avaliação de desempenho - Seção VII e competências - Seção VIII.

Dessa forma, não cabe ao Poder Judiciário impor majoração de vencimento no âmbito da Administração Pública. Súmula Vinculante 37 do C. STF.

Plano de Carreira, Cargos e Salários ( PCCS ) que define estrutura salarial mediante critérios de evolução profissional por competência e desempenho não se equipara ao quadro de carreira, de molde a atrair a incidência das regras previstas pelo artigo 461, §§ 1º e , da CLT."(Processo 0010675-24.2018.5.15.0042, 5.º Turma, 9.º Câmara, publicado em 18/12/2018).

Ademais, a reclamante progrediu diversas vezes na carreira nos últimos anos, sempre por merecimento, e ele não demonstrou prejuízo remuneratório advindo da não observância de progressão por antiguidade.

Julgo improcedente o pedido.

SEXTA PARTE

Pretende a reclamante o recebimento do adicional por tempo de serviço denominado sexta parte, sustentando ter adimplido a condição para o seu pagamento, qual seja, contar com mais de 20 anos de trabalho para a ré.

O adimplemento dessa condição não foi contestado pela ré, porém, a reclamada alega que a autora não faz jus ao recebimento do referido porque o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, no qual a reclamante respalda o seu pedido, apenas seria aplicado aos servidores públicos estrito senso, ou seja: ocupantes de cargo público, mas não os ocupantes de emprego público, caso da autora. Pois bem.

O art. 129 da Constituição Estadual referida não fez qualquer distinção, tendo se utilizado do termo servidor público, consagrado como o gênero das espécies: funcionário público, (ocupante de cargo público) e empregado público, (ocupante de emprego público). Registre-se, ainda, que relativamente à sexta parte, a Constituição Estadual de São Paulo é expressa no que se refere à base de cálculo, definindo como tal os"vencimentos integrais"do servidor. Cabe quanto aos dois tópicos a máxima pela qual: onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.

Em razão dos argumentos expostos acima, condeno a reclamada ao pagamento da parcela denominada sexta parte tomando-se

como base de cálculo o conjunto de parcelas de natureza remuneratória satisfeito no contrato de emprego, sendo que ressalvado entendimento anterior, aplica-se ao presente caso o disposto na Súmula 86 deste E. Regional:

"SEXTA PARTE. BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. A parcela denominada sexta parte deve ser calculada com base nos vencimentos integrais, com exceção das gratificações e vantagens cujas normas instituidoras expressamente excluíram sua integração na base de cálculo de outras parcelas."

Assim, na base de cálculo da sexta parte deverão ser incluídas todas as verbas de natureza salarial recebidas com habitualidade, a teor do art. 129 da Constituição Estadual, excluindo-se apenas as gratificações e vantagens cujas normas instituidoras expressamente excluíram sua integração na base de cálculo de outras parcelas, bem como o prêmio incentivo e o adicional por tempo de serviço (quinquênio) instituído pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, que serão apuradas em liquidação de sentença, por simples cálculos.

A reclamada deverá implantar esse procedimento em folha de pagamento, no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da notificação específica para tanto, sob pena de incorrer em multa diária correspondente a R$ 50,00 (cinquenta reais). Essa determinação é feita para que se garanta o efetivo cumprimento da obrigação de fazer aqui determinada, sendo válida, inclusive, para o caso de inadimplemento das parcelas vincendas. Em caso de inadimplemento, será executada a obrigação principal, sem prejuízo da multa aqui estipulada.

Condeno a reclamada, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas, sob pena de execução, e serão apuradas em liquidação de sentença, por simples cálculos.

Face da habitualidade, ficam deferidos os reflexos do adicional por tempo de serviço nas gratificações natalinas, FGTS, nas férias acrescidas de um terço.

Para aferição do dia de aquisição do direito pela autora, deverá ser observada a data constante na certidão de tempo de serviço.

Indefiro, contudo, a integração da parcela denominada "prêmio incentivo" no cálculo da sexta parte, eis que o art. 4o da Lei Estadual 8975/94 que regulamenta o referido prêmio é expresso no sentido de que o título não incorporará os vencimentos ou salários para qualquer finalidade.

Ora, a concessão de benefícios pelo Poder Público aos seus servidores está sempre condicionada à observância de regras, inclusive de ordem orçamentária e fiscal (Lei Complementar nº 101, de 04/05/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal).

Em relação a matéria, o C. TST tem se posicionado de forma reiterada e pacífica no sentido de que, em se tratando a reclamada de ente público, deve prevalecer o princípio da legalidade de forma a se observar a regra estabelecida na Lei nº 8.975/94, que criou o prêmio incentivo e expressamente dispôs que tal parcela não se incorporaria aos vencimentos ou salários para nenhum efeito.

Pelo exposto, não há que se falar em incorporação e reflexos do plano incentivo no cálculo da sexta parte. Indefiro.

Justiça Gratuita

Diante da declaração juntada, concede-se à(o) reclamante o benefício da Justiça Gratuita, eis que preenchidos os requisitos do § 3.º do art. 790 da CLT.

Honorários de Sucumbência a (o) Patrono (a) da Reclamante

Tendo em vista a redação do art. 791-A da CLT e considerando que a reclamada foi sucumbente no objeto dos pedidos elencados, arcará com honorários de sucumbência ao patrono da reclamante, no valor de 5% do montante fixado em sede de liquidação de sentença. Faço constar que o não acolhimento integral da pretensão não torna a reclamante sucumbente, uma vez que foi reconhecida a violação do direito postulado. A sucumbência deve ser analisada por institutos, mesmo porque é notório que a reclamante não possui, no momento do ajuizamento da ação, todos os documentos para liquidar com precisão os pedidos na inicial.

Honorários de Sucumbência a (o) Patrono (a) da Reclamada

Tendo em vista a redação do art. 791-A da CLT, e considerando que a reclamante foi sucumbente quanto ao pedido de diferenças salariais, deverá arcar com honorários de sucumbência em favor do patrono da reclamada no importe de 5% sobre o valor da causa.

Todavia, na presente demanda foram deferidas apenas verbas de natureza alimentar, razão pela qual reputo que não há créditos capazes de suportas as despesas, haja vista que as verbas deferidas são impenhoráveis, a teor do art. 833, IV do CPC, o que é aplicável ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT. Neste sentido, a exigibilidade do pagamento será suspensa pelo prazo de dois anos após o trânsito em julgado, na forma final do § 4.º do art. 791-Ada CLT.

Recolhimentos Fiscais

Nos termos do artigo 46 da Lei nº 8.541/92 e Súmula 368, II, do C. Tribunal Superior do Trabalho a reclamada é a responsável pela comprovação nos autos dos recolhimentos fiscais, acaso incidentes. Todavia, faculto à mesma deduzir os valores respectivos do crédito

da reclamante, ficando afastada a pretensão formulada na petição inicial no sentido de que a reclamada responda pelo pagamento (OJ 363 do C. Tribunal Superior do Trabalho).

Observe, também, a sistemática de apuração fiscal introduzida pela Medida Provisória 497, art. 20, que acrescentou o art. 12 -A à Lei nº 7.713 , de 22 de dezembro de 1988.

Por fim, faço constar que os juros de mora não compõem a base de cálculo do imposto de renda. Inteligência do § 1º do artigo 46 da Lei nº 8.541/92 e OJ n.ª 400 da SDI-1 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Recolhimentos Previdenciários

Quanto às contribuições previdenciárias, deverão ser observados os seguintes parâmetros:

a) A reclamada será a responsável pelos recolhimentos das contribuições sociais que lhe digam respeito e, também, daquelas devidas pela reclamante, incidentes sobre o valor da condenação (OJ 363 do C. Tribunal Superior do Trabalho);

b) Faculto à reclamada reter do crédito da reclamante as importâncias relativas aos recolhimentos que lhe couberem, já que contribuinte solidário (art. 195, CF) observando-se o limite máximo do salário-de-contribuição, ficando afastada a pretensão no sentido de que a ré responda pelo pagamento integral das contribuições; c) As contribuições sociais incidem sobre as parcelas salariais reconhecidas nesta sentença, nos termos do artigo 28, da Lei n. 8.212/91 e 214, do Decreto n. 3048/99;

d) As alíquotas serão as previstas na lei;

e) Apuração do crédito previdenciário com base no regime de caixa, tendo em vista que o fato gerador do tributo é o efetivo pagamento ao trabalhador (artigo. 195, I, a, da CF), observada a alíquota própria bem como o limite máximo do salário de contribuição da época própria do pagamento.

Juros de mora

Em princípio, convém destacar que os juros de mora são devidos a contar do ajuizamento da demanda, para as parcelas vencidas (art. 883 da Consolidação das Leis do Trabalho) e, quanto a eventuais parcelas vincendas, se houver, tomando-se como regra o pagamento ser efetuado no quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado, os juros de mora incidirão a partir do sexto dia útil do mês seguinte ao da prestação de serviços, eis que somente pode ser considerado em mora o devedor que inobservar o vencimento da obrigação.

Como a parte reclamada é pessoa jurídica de direito público, os juros de mora devem ser calculados no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, conforme nova redação dada ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, pela MP n. 2.180-35/2001, de 24/08/2001, em vigor por força do art. da EC n. 32, de 11/09/2001 (OJ n. 07 do Pleno do C. TST).

Correção monetária - Inconstitucionalidade do caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991

A atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de causar o enriquecimento sem causa do devedor, violando o direito fundamental de propriedade, protegido no inciso XXII do art. 5o da Constituição Federal, o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial.

Com base nessas premissas, o E. STF definiu, em ação que tratava da cobrança de créditos em desfavor da Fazenda Pública (RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida), a seguinte tese:

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina". Com base na Teoria do Diálogo das Fontes e considerando as razões de decidir expostas pelo E. STF, é possível chegar à seguinte conclusão: se não é plausível corrigir débitos fazendários com índice que não reflete a variação dos preços da economia, tampouco se admite fazê-lo com relação a débitos trabalhistas, os quais ostentam caráter alimentar.

A correção pelo IPCA-E reflete com maior fidedignidade a corrosão inflacionária e evita o enriquecimento sem causa do empregador, mantendo o poder de compra das parcelas trabalhistas não adimplidas no tempo correto.

Ante o exposto, revendo posicionamento pretérito, e considerando que o índice de atualização de débitos trabalhistas, previsto no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991, não repõe as perdas inflacionárias (sua variação ao longo de vários anos se aproxima de zero), declaro inconstitucional, em caráter incidental, a expressão "equivalentes à TRD", contida no dispositivo legal mencionado.

Seguindo a jurisprudência das Supremas Cortes, adota-se a modulação definida pelo C. STF e aplica-se a atualização da TR até 24/03/2015 e a partir de 25/03/2015 o índice de variação do IPCA-E, para a atualização das verbas deferidas.

DISPOSITIVO DISPOSITIVO

Em face do exposto, nos autos da presente Reclamação Trabalhista ajuizada por SILVIA CANDIDO THEODORO , em face de HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RPUSP , nos termos da fundamentação, DECIDO, pronunciar a prescrição, nos termos da fundamentação e no mérito julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para condenar a reclamada ao pagamento das parcelas deferidas na fundamentação supra, parte integrante deste dispositivo.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença.

Juros, correção monetária, recolhimentos fiscais e previdenciários e honorários de sucumbência, deverão observar os parâmetros constantes da fundamentação.

Defiro à reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Custas, pela reclamada, no importe de R$ 80,00, calculadas sobre o valor da condenação ora fixado em R$ 4.000,00, das quais fica isenta na forma do art. 790-A da CLT.

Deixo de determinar a remessa necessária em virtude do valor atribuído à condenação.

Intimem-se.

ROBERTA CONFETTI GATSIOS AMSTALDEN JUÍZA DO TRABALHO SUBSTITUTA

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