Andamento do Processo n. 1000701-11.2017.5.02.0472 - ROT - 18/11/2019 do TRT-2

8ª Turma Acórdão

Pauta de Julgamento

Pauta da Ordinária de Julgamento do (a) 9ª Turma do dia 28/11/2019 às 13:05

Processo Nº ROT-1000701-11.2017.5.02.0472

Relator SANDRA CURI DE ALMEIDA

RECORRENTE EUDES MACEDO ALVES

ADVOGADO GUSTAVO DE PAULA OLIVEIRA (OAB: 206189/SP)

ADVOGADO SANTIAGO DE PAULO OLIVEIRA (OAB: 233242/SP)

RECORRENTE GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA

ADVOGADO RAQUEL NASSIF MACHADO PANEQUE (OAB: 173491/SP)

ADVOGADO Maria Helena Autuori Rosa (OAB: 102684/SP)

ADVOGADO MARCIA SANZ BURMANN (OAB: 229617/SP)

RECORRIDO GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA

ADVOGADO RAQUEL NASSIF MACHADO PANEQUE (OAB: 173491/SP)

ADVOGADO Maria Helena Autuori Rosa (OAB: 102684/SP)

ADVOGADO MARCIA SANZ BURMANN (OAB: 229617/SP)

RECORRIDO EUDES MACEDO ALVES

ADVOGADO GUSTAVO DE PAULA OLIVEIRA (OAB: 206189/SP)

ADVOGADO SANTIAGO DE PAULO OLIVEIRA (OAB: 233242/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROC. TRT/SP Nº 1000701-11.2017.5.02.0472 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NATUREZA: RECURSO ORDINÁRIO EMBARGANTE: GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA.

EMBARGADO: V. ACÓRDÃO TRT/SP ID. cb93afa DA C. DÉCIMA TURMA (EUDES MACEDO ALVES) ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO CAETANO DO SUL/SP

Opõe a reclamada embargos declaratórios sob ID. 1d7e411, em face do v. Acórdão regional ID. cb93afa, com intenção de "sanar omissões e prequestionar dispositivos de lei", alegando que, no tocante à condenação ao pagamento de adicionais de periculosidade e insalubridade, pretendeu fossem excluídos os dias de lay off, férias e demais afastamentos, e, ainda, calculada a hora efetivamente gasta em área de risco ou condições insalubres, questões não apreciadas; quanto aos minutos residuais e trajeto interno, cujo entendimento adotado é contrário ao novo texto do artigo , § 2º, da CLT, alterado pela Lei 13.467/2017, insiste na alegação de que a prestação de serviços só tem início com o toque da sirene, inexistindo trabalho antes deste momento, pretendendo pronunciamento sobre a revogação tácita da Súmula 366 do TST, e, ainda, o disposto no artigo , § 2º, da CLT, que estabelece que as súmulas e outros enunciados não poderão restringir direitos

legalmente previstos nem criar obrigações não previstas em lei; e, quanto aos minutos residuais e a previsão em norma coletiva para desconsideração de até 40 minutos antes ou após a jornada, requer adoção de tese explícita quanto à aplicação das convenções e acordos coletivos, conforme disposto nos artigos , XXVI, e , VI, da Constituição Federal, artigos 611 e 619 da CLT, e a competência material para declarar a invalidade de cláusula convencional; relativamente à supressão do intervalo intrajornada, aduz que o § 4º, do artigo 71, da CLT, alterado pela Lei 13.467/2017, dispõe sobre a natureza indenizatória da rubrica, não gerando reflexos nos demais títulos, recaindo o pagamento, ademais, apenas sobre o período não usufruído, além de tecer comentários sobre os critérios para liquidação de sentença; referente ao pagamento das diferenças de adicional noturno, entende que a jornada noturna compreende o horário das 22:00 às 05:00 horas, nos moldes do artigo 73, § 3º, da CLT, além disso, na forma da Súmula 60, II, do TST, é necessário que a jornada seja cumprida integralmente no período noturno, e, pela distribuição do ônus da prova (artigo 818 da CLT c/c artigo 373 do CPC/2015), não se há falar em diferenças, sob pena, inclusive, de afronta à literalidade do artigo , II, da Constituição Federal; por fim, quanto à correção monetária, invoca ofensa ao princípio da legalidade previsto no artigo , II, da Constituição Federal, porque o TRT afastou a aplicação do contido no artigo 39 da Lei 8177/91, sem que o STF tenha declarado a ilegalidade ou a inconstitucionalidade da TR para atualização dos débitos trabalhistas, não se atentando aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, eis que não considerado o impacto econômico, especialmente se conjugado o IPCA-E com os juros de 1% ao mês, praticados na Justiça do Trabalho, impondo, ainda, violação ao disposto no artigo 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante n. 10 do STF, que exigem o afastamento, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo federal apenas pelo Tribunal Pleno, pugnando, por fim, pelo pronunciamento da OJ 300 da SDI-1 do TST, sob a ótica de não existir fundamento normativo para exigir-se a utilização de critério diverso daquele previsto na Lei 8.177/91, artigo 39.

VOTO VOTO

Conheço dos embargos declaratórios, por presentes os pressupostos de admissibilidade.

Sem razão.

Não cuida o prequestionamento, isoladamente considerado, de requisito dos embargos de declaração, na forma do artigo 897-A, da CLT, consoante se extrai, aliás, da inteligência jurisprudencial

sedimentada nos termos da Súmula 297, I, do C. TST, que dispõe que "Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.", exatamente a hipótese dos autos.

Os pedidos ora revolvidos pela embargante foram apreciados mediante exame minucioso das provas produzidas, com indicação, de forma clara e objetiva, do motivo pelo qual foi alcançado o resultado expressado no v. acórdão recorrido que, por unanimidade de votos , negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada nos tópicos debatidos.

Não se justifica a reprodução da ampla fundamentação exarada no v. acórdão objurgado no presente julgamento, bastando remeter as partes à sua leitura, especialmente no sentido de que:

1. Adicional de insalubridade.

"Emerge flagrante, nessa moldura, a nocividade no manuseio de produtos químicos do tipo hidrocarbonetos aromáticos sem a devida proteção, que, frise-se, são compostos químicos absorvíveis através da pele . Nessa esteira, o contato se dava em caráter habitual, inserindo-se na atividade cotidiana do reclamante - o que afasta o caráter eventual ou em tempo extremamente reduzido, incidindo a primeira parte da Súmula 364 do C. TST - , aflorando vazios os argumentos da reclamada em sentido contrário, desprovidos de amparo técnico. Por fim, não se há falar na singela pretensão, carente de motivação específica, de que deverão ser descontados os dias de férias, faltas e afastamentos, além do lay off, haja vista que, como bem decidiu a Origem, 'Os adicionais de insalubridade e de periculosidade pagos habitualmente devem compor o pagamento das férias, por aplicação analógica das Súmulas 132, 139 e 264 do Eg. TST. Ademais, referidos adicionais, por integrarem a base de cálculo dos recolhimentos previdenciários, também deve ser pagos nos períodos de afastamentos do obreiro, assim como no período de 'lay off', cuja ré assegura por norma coletiva manter o padrão aquisitivo do trabalhador durante a suspensão contratual tal qual se estivesse na ativa' (ID. b389427 - Pág. 9). Afastado, pois, o alardeado enriquecimento ilícito." (destacamos).

2. Adicional de periculosidade.

"Frise-se que foi constatada a existência de dez tanques em cada Paint Mix (1 e 2), com 54 litros de tinta cada , e, no depósito de inflamáveis, aproximadamente 1.200 litros de tinta , armazenamento de inflamáveis que ficava em local interno ao pavilhão onde trabalhou o autor até março/2017 . O item '4', do Anexo 2, no sentido que '4 - Não caracterizam periculosidade, para fins de percepção de adicional: 4.1 - o manuseio, a armazenagem e o transporte de líquidos inflamáveis em embalagens certificadas,...' (destaques nossos), não favorece a reclamada. (...). Considera-se, pois, como área de risco toda a área interna do edifício em que ocorre o armazenamento de embalagens com produtos inflamáveis líquidos em recinto fechado. (...).E, o autor se ativou por todo o período questionado no interior do edifício em debate, portanto, diariamente em área de risco, o que afasta o caráter eventual ou em tempo extremamente reduzido do contato com os agentes periculosos, incidindo, pois, na espécie, os termos sedimentados na primeira parte da Súmula 364 do C. TST . (...). Nesse contexto, ratifico as conclusões do Sr. Perito Judicial, impondo-se manter a r. sentença de Origem que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário base do reclamante (artigo 193, § 1º da CLT e Súmula 191 do TST), bem como, por acessórios (artigo 184 do Código Civil), os seus reflexos nas horas extras, no adicional noturno, nos 13ºs salários, no aviso prévio, nas férias, com 1/3 e no FGTS, com 40%. Insta salientar que o adicional de periculosidade representa a contraprestação pelos serviços prestados em condições perigosas, de cunho, portanto, evidentemente salarial, refletindo, assim, nas demais rubricas (artigo , XXII, da Constituição Federal e artigo 192 da CLT). Nesse tom, o adicional de periculosidade, este calculado sobre o salário base , que possui natureza salarial , deve compor a base de cálculo das horas extras e do adicional noturno, haja vista que também nesses horários - extraordinário e noturno -, permanece o empregado sob condições de risco, não se havendo falar, pois, em efeito cascata. Inteligência jurisprudencial sedimentada, aliás, nos termos das Súmulas 132, I, 139 e 264, além das OJ's 47 e 259, da SDI-1, todas do C. TST. Por consequência, não se há descontar os dias de férias, faltas e afastamentos, nos moldes explanados em linhas pretéritas, tampouco no período de 'lay off', repisando os fundamentos do julgado de primeiro grau, não impugnados ora nas razões do apelo, no sentido de que 'Os adicionais de insalubridade e de periculosidade pagos habitualmente devem compor o pagamento das férias, por aplicação analógica das Súmulas 132, 139 e 264 do Eg. TST. Ademais, referidos adicionais, por integrarem a base de cálculo dos recolhimentos previdenciários, também deve ser pagos nos períodos de afastamentos do obreiro, assim como no período de 'lay off', cuja ré assegura por norma coletiva manter o padrão aquisitivo do trabalhador durante a suspensão contratual tal qual se

estivesse na ativa.' (ID. b389427 - Pág. 9). Não se cogita, destarte, de enriquecimento ilícito."(grifos nossos).

3. Minutos que antecedem e sucedem a jornada efetivamente registrados nos controles de ponto.

"Referidos minutos residuais anotados nos controles de ponto evidenciam que não eram consideradas as entradas antecipadas e saídas elastecidas , que, portanto, não eram contabilizadas no 'banco de horas' . Acrescente-se que não foram abojados aos autos extratos do 'banco de horas', sendo certo que os contracheques trazidos com a contestação - que contêm os espelhos dos registros de ponto - não permitem acompanhar a evolução do saldo de horas credoras ou devedoras, o que se impunha, inclusive nos moldes do regramento normativo. Nem sequer os alardeados 20 minutos diários destinados aos 'dias pontes' emergem demonstrados pela reclamada. A Súmula 85 do TST afigura-se inaplicável à hipótese dos autos, consoante os próprios termos de seu item V ('V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade 'banco de horas', que somente pode ser instituído por negociação coletiva. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)'), não prosperando a insurgência recursal. Nesse contexto, não socorrem a reclamada, no caso concreto, os acordos coletivos juntados aos autos, que ampliam, para efeito de apuração das horas extras, o limite de tolerância relativamente às variações de horário no registro de ponto previsto no artigo 58, § 1º, da CLT. Isso porque, nada obstante esta Relatora admita a validade de cláusulas normativas que flexibilizam as condições de trabalho e que são fruto de negociação coletiva, prestigiada pela Constituição Federal no artigo , XXVI, o elastecimento do limite de tolerância quanto às variações de horário no registro de ponto para quarenta minutos diários, é excessivo e resvala na extrapolação dos limites da autonomia da vontade de coletiva, com flagrante prejuízo ao trabalhador, não prevalecendo, pois, em face do que dispõe o artigo 58, § 1º, da CLT. Incide, assim, in casu, os termos da Súmula 449 do C. TST (ex-OJ 372 da SDI-1). Ademais, a citada cláusula 48ª, dos acordos coletivos, transcrita nas razões do apelo (ID. 483df20 -Pág. 61), diz respeito ao 'tempo transcorrido entre a marcação do ponto e a efetiva saída de empresa', bem como ao tempo entre a chegada na empresa e a marcação do ponto, hipótese diversa, portanto, dos minutos residuais efetivamente registrados nos controles de ponto . A alegação da defesa de que a prestação de serviços somente tinha início ao toque da sirene e não havia trabalho nos minutos que antecedem e/ou sucedem a jornada de trabalho e de que os empregados gozavam de ampla liberdade para o lazer e assuntos pessoais neste período (dirigiam-se aos caixas eletrônicos, pontos de vendas de remédios, máquinas de compra de refrigerantes/ alimentos, além de higienização pessoal e troca de uniforme), não pode ser considerada, haja vista que as horas extras devem ser concedidas em razão do tempo à disposição do empregador, nos termos do artigo , da CLT, com redação vigente por ocasião do ajuizamento da ação e aplicável ao contrato de trabalho do autor, e segundo o entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula 366, do C. TST, verbis : 'Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc). ' (negritos nossos). Esta, aliás, a inteligência da Tese Jurídica Prevalecente 17 deste Eg. TRT/SP, verbis: ' 17 - Horas extras. Minutos que antecedem e sucedem a Jornada de Trabalho. ( Res. TP nº 06/2016 - DOEletrônico 31/05/2016). É ineficaz a flexibilização do disposto no art. 58, parágrafo 1º da CLT, por norma coletiva, a partir da vigência da Lei nº 10.243/2001, que acrescentou o § 1º do artigo 58 da CLT.' Nem se alegue, nesse tom, que o tempo gasto na troca de uniformes ou colocação dos equipamentos de proteção individual não representa tempo à disposição da empresa, máxime porque é exigência da recorrente que seus empregados trabalhem uniformizados e equipados. Sublinhe-se, por importante, que se afiguram inaplicáveis, no caso concreto, as alterações conferidas pela Lei n. 13.467/2017, com vigência somente a partir de 11/11/2017 - 'in casu', introdução do § 2º ao artigo ; § 2º ao artigo ; novel redação do § 2º, do artigo 58, ambos da CLT; alteração do artigo 611-A da CLT -, porque posterior ao ajuizamento da ação em 12/04/2017 e, notadamente, ao contrato de trabalho que perdurou no lapso de 14/05/2011 a 10/07/2015, máxime no tocante às questões de direito material. As regras de direito intertemporal impõem a aplicação da nova lei tão somente aos contratos de trabalho iniciados após a data de sua vigência -frise-se, 11/11/2017 -, vedando sua incidência retroativa. Não se há falar, pois, em violação aos artigos , II; , XIII e XXVI; , III; 44, 48 e 49, todos da Constituição Federal; artigos , 611, 611-A, 619, 818 e 832 da CLT; artigo da LICC; Lei 5.452/1943; tampouco 'revogação tácita' das Súmulas 366, 429 e 449 do

TST . Destarte, afiguram-se mesmo devidas as horas extras, assim considerados os minutos que antecedem e sucedem a jornada normal de trabalho efetivamente registrados nos controles de ponto, quando superiores a 10 minutos diários, nos moldes do artigo 58, § 1º, da CLT, vigente por ocasião do contrato de trabalho do autor e da Súmula 366 do TST, e, por acessórios (artigo 92 do Código Civil), os seus reflexos nos demais títulos. E restou determinada a apuração observada a jornada contida nos cartões de ponto , em obséquio, portanto, aos dias efetivamente trabalhados, e, por consequência, levando em consideração 'afastamentos em férias, INSS ou Lay-off'. Afastado, pois, o alegado enriquecimento ilícito."(negritos nossos).

4. Horas in itinere - trajeto interno.

"Destaque-se, 'ab initio', que, consoante explanado em linhas transatas, o contrato de trabalho do autor encerrou-se em 10/07/2015, portanto, mais de dois anos antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, com vigência somente a partir de 11/11/2017, afigurando-se vedada a sua incidência retroativa. Não se aplica, evidentemente, a novel redação do artigo 58, § 2º, da CLT, bem como a exclusão das horas 'in itinere', ao contrato de trabalho rescindido anteriormente à vigência da nova Lei. Note-se que até mesmo a presente ação foi ajuizada antes em 12/04/2017. Remanesce, pois, íntegra a inteligência jurisprudencial sedimentada pela Súmula 429 do TST às questões pretéritas . Pois bem. Restou incontroverso dos autos que a efetiva anotação dos cartões de ponto somente ocorria no setor de trabalho e não na portaria. E conquanto entenda que, no trajeto entre a portaria e o local de trabalho, não estava o reclamante em efetivo labor ou à disposição da empregadora, assim como a circunstância de a empresa fornecer transporte interno tem o único objetivo de promover conforto e comodidade aos empregados, pouco importando, no particular, que não houvesse transporte público internamente, por questão de disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento expressado na Tese Jurídica Prevalecente n. 21, deste Eg. TRT/SP: (...). Não se há falar, pois, em violação aos artigos , II; , XIII e XXVI; , III; 44, 48 e 49, todos da Constituição Federal; artigos , 611, 611-A, 619, 818 e 832 da CLT; artigo da LICC; Lei 5.452/1943; tampouco 'revogação tácita' das Súmulas 366, 429 e 449 do TST. (...).Verificou-se, assim, que o reclamante perfazia, no trajeto interno entre a portaria ao setor de trabalho e vice-versa (trajeto interno), 30 minutos diários - quinze minutos na entrada e quinze minutos na saída -, fazendo mesmo jus, portanto, ao pagamento desses minutos diários como horas extras (artigo da CLT) e, por acessórios (artigo 92 do Código Civil), os reflexos nos demais títulos, tal como entendeu a Origem. Por fim, foi determinada a apuração observada a jornada contida nos cartões de ponto , em obséquio, portanto, aos dias efetivamente trabalhados, e, por consequência, levando em consideração 'afastamentos em férias, INSS ou Lay-off'. Afastado, pois, o alegado enriquecimento ilícito."(grifamos).

5. Intervalo intrajornada.

"Repise-se, uma vez mais, que não se aplica a nova Lei n. 13.467/2017, vigente a partir de 11/11/2017, que alterou a redação do § 4º, do artigo 71, da CLT, diante do contrato de trabalho no lapso de 14/05/2011 a 10/07/2015. Entendimento contrário imporia violação ao artigo , XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal. (...). É cediço, nesse tom, que o intervalo mínimo de uma hora, quando a jornada exceder de seis horas -independentemente da jornada contratual -, visa proteger o trabalhador da fadiga, com vistas a resguardar sua higidez. Assim, o intervalo inferior - 'in casu', de 00:15 minutos -, não atende à finalidade legal, devendo responder o empregador pelo intervalo não usufruído em sua inteireza, sendo certo que este descumprimento obriga à remuneração do período correspondente como jornada extraordinária (artigo 71, § 4º, da CLT, aplicável ao período contratual), de nítido caráter salarial - uma hora extra diária, enriquecida com o adicional de horas extras -, autorizando o deferimento dos reflexos. Não se há falar, pois, em natureza indenizatória, tampouco no pagamento apenas do adicional de horas extras ou, ainda, dos minutos faltantes . Inteligência jurisprudencial, aliás, sedimentada nos termos da Súmula 437, itens I e III, e, sobremodo, item 'IV', do C. TST e Súmula 29, deste Eg. TRT/SP."(destaques nossos).

6. Diferenças de adicional noturno.

"As normas coletivas estabelecem, de forma singela, que 'A remuneração do trabalho noturno, de que trata o artigo 73 da CLT, será acrescida do adicional de 30% (trinta por cento)' (v.g.¸ID. 5adfebc - Pág. 2, cláusula 19ª, da CCT 2013/2015). Norma benéfica que é, desafia interpretação restritiva, não comportando o entendimento pretendido pela reclamada. Incólume o artigo , XXVI, da Constituição Federal. Outrossim, e em obséquio aos princípios da celeridade e economia processual, aplico a inteligência jurisprudencial consagrada na Súmula 60, II, do C. TST, reputando devido o adicional noturno também na prorrogação da jornada noturna, ou seja, após as

05:00 horas, máxime quando do labor no turno de 00:13 hora às 06:15 horas, no qual o autor cumpriu jornada integralmente em horário noturno, com prorrogação em período diurno, não se traduzindo, note-se, em 'jornada mista'. Insista-se o labor integralmente no turno noturno, afigurando-se prescindível o início da jornada às 22:00 horas. Destarte, na forma do artigo 73, § 5º, da CLT e da inteligência jurisprudencial consagrada na Súmula 60, II, do C. TST , afigura-se mesmo devido o pagamento do adicional noturno pela prorrogação da jornada noturna, ou seja, após as 05:00 horas . Ademais, foram deferidas diferenças de adicional noturno 'Tendo em vista que a reclamada não considerou os minutos que antecedem e sucedem a jornada contidos nos cartões de ponto e considerando que a jornada do obreiro era noturna em parte do contrato', vez que, como se viu no tópico alusivo às horas extras, não foram considerados os minutos residuais, na forma da Súmula 366 do TST , muito superiores aos dez minutos diários - cinco na entrada e cinco na saída - , derrubando por terra os argumentos recursais em sentido contrário. A propósito, integra o adicional noturno a base de cálculo das horas extras empreendidas no horário noturno, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado nos termos da OJ 97, da SDI-1, do C. TST. Note-se que não foram deferidos 'reflexos das horas extras no adicional noturno', situação distinta, carecendo de interesse recursal neste aspecto. Como corolário, mantenho a condenação da reclamada ao pagamento de

' diferenças de adicional noturno à razão de 30% - ACTs - sobre o valor da hora trabalhada entre 22h e o término da jornada , observados a jornada contida nos cartões de ponto , acrescida dos minutos residuais fixados anteriormente , o divisor 172 e a redução da hora noturna, quando aplicável, e, em razão da habitualidade, reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários e recolhimentos ao FGTS + 40%, nos termos do art. 73 da CLT e Súmula 60, II, do Eg. TST. O adicional noturno deve integrar a base de cálculo horas extras noturnas, nos termos do art. 73 da CLT e da OJ 97 da SBDI-1 do Eg. TST.' (ID. b389427 - Pág. 14, grifamos), desmerecendo censura."(grifamos).

7. Correção Monetária pelo índice IPCA-E.

"O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 4357 e 4425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela EC 62/2009, declarou inconstitucionais as expressões 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança' e 'independentemente de sua natureza', constantes do § 12 do art. 100 da Carta Magna e, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, introduzido pela Lei nº 11.960/2009, de forma que ficou mantida a aplicação da TR até 25/03/2015 , a partir de quando os créditos passam a ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E. Diante do posicionamento do STF, o C. Tribunal Superior do Trabalho, apreciando a ARGINC - 0000479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão 'equivalentes à TRD', contida no 'caput' do artigo 39, da Lei n. 8.177/91, definindo a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para fins de atualização monetária dos débitos trabalhistas. E, em 20/03/2017 , deliberou o C. Tribunal Superior do Trabalho acolher os embargos declaratórios opostos pelo Município de Gravataí, pela União, pelo SINDIENERGIA, pelo Conselho Federal da OAB, pela FIEAC e pela CNI, atribuindo-lhes efeito modificativo, 'para no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015 , coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal'. Esclareça-se que a Reclamação n. 22012 , ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban), no bojo da qual havia sido deferida liminar para suspender os efeitos da decisão proferida pelo TST, foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo óbice para a aplicação do referido índice às reclamatórias trabalhistas. A OJ 300 da SDI-1 do C. TST é de 2005. E no âmbito deste E. Regional, a questão afigura-se pacificada pela Tese Jurídica Prevalecente 23, publicada no DOE em 19/12/2016 , 'in verbis': 23 - Índice de atualização monetária - Aplicação da TR. (Res. TP nº 07/2016 - DOEletrônico 19/12/2016) A TR continua sendo o índice aplicável para a atualização monetária dos débitos trabalhistas.' Não se há falar, pois, em violação à Tese Jurídica Prevalecente n. 23 deste Eg. TRT, publicada anteriormente à data da publicação da modulação dos efeitos da decisão pelo Pleno do TST. No mesmo tom, conquanto introduzido o § 7º ao artigo 879, da CLT, pela Lei 13.467/2017, certo é que o STF, nos moldes explanados alhures, reputou inconstitucional o uso da TR para atualização dos débitos, devendo-se respeitar a decisão da Suprema Corte. Não se cogita, pois, tampouco violação ao artigo , II, da Constituição Federal. Desse modo, em que pese a redação do § 7º, do artigo 879, da CLT, conferida pela Lei 13.467/2017, com vigência somente a partir de 11/11/2017, prestigiando-se o efeito vinculante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal e também reconhecida pelo Tribunal Superior do Trabalho, e em observância à Tese Jurídica Prevalecente deste E. Regional, de rigor que a correção monetária se faça com a adoção da TR no período anterior a 25/03/2015, a partir de quando se deve adotar o IPCA-E, tal como determinado pelo STF e TST." (grifos nossos).

Como se vê, houve pronunciamento expresso sobre todos os pontos destacados pela embargante, não importando em omissão o fato de os fundamentos não restarem satisfatórios no entender da parte, por terem sido contrários aos seus interesses, tratando-se de prequestionamento flagrantemente artificial .

Não se pode olvidar que o prequestionamento exigido pelas Cortes Superiores é temático, e, não, numérico. Em outras palavras, exigese que a matéria tenha sido enfrentada pelo Tribunal, mas, não, a menção explícita ao artigo de lei ou à súmula que a parte entende ter sido violada.

Ademais, ao entender a embargante que o v. Acórdão regional teria violado os artigos destacados, inclusive o disposto no artigo 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante n. 10 do STF, a própria reconhece que houve adoção de tese explícita a respeito dos temas (Súmula 297, I, do C. TST).

Pretende a embargante, em verdade, a reapreciação das matérias, questionando, inclusive, a análise e a valoração da prova tais como articuladas no voto condutor , o que se afigura incabível em sede de embargos declaratórios.

Evidente, nessa moldura, o intuito protelatório dos presentes embargos, em abuso do direito do exercício do remédio processual escolhido, impondo-se a condenação da reclamada ao pagamento da multa de 2% sobre o valor da causa atualizado, nos moldes do artigo 793-B, VII c/c artigo 793-C, caput, ambos da CLT.

ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: NEGAR PROVIMENTO aos embargos declaratórios opostos pela reclamada, condenando-a ao pagamento da multa de 2% sobre o valor da causa atualizado, nos moldes do artigo 793-B, VII c/c artigo 793-C, caput, ambos da CLT.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.

Tomaram parte no julgamento: SANDRA CURI DE ALMEIDA, ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES e ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO.

Votação: Unânime .

São Paulo, 12 de Novembro de 2019.

SANDRA CURI DE ALMEIDA

Desembargadora Relatora

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