Andamento do Processo n. 0000652-65.2019.5.12.0010 - ATSum - 04/12/2019 do TRT-12

1ª Vara do Trabalho de Brusque

Processo Nº ATSum-0000652-65.2019.5.12.0010

RECLAMANTE DANILO DE OLIVEIRA

ADVOGADO EDEMILSON DA LUZ(OAB: 35063/SC)

ADVOGADO ALEXANDRE PEREIRA ASSIS(OAB: 22763/SC)

ADVOGADO KATIANE REGINA REIS(OAB: 41767/SC)

ADVOGADO CAMILA RUEDIGER POPPER(OAB: 31289/SC)

RECLAMADO Ophera Casa de Eventos

ADVOGADO ENGELBERT RIEHS(OAB: 51649/SC)

TESTEMUNHA LUANA PEREIRA DO AMARANTE

TESTEMUNHA LUIZ FERNANDO DA SILVA

Intimado (s)/Citado (s):

- DANILO DE OLIVEIRA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

S E N T E N Ç A Vistos, etc

I). - RELATÓRIO

Dispensado o relatório por se tratar de demanda submetida ao rito sumaríssimo.

II). - DECIDE-SE I).- DAS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS

1). Da denominação: Considerando os termos do contrato social, retifique-se a autuação para constar a correta denominação da reclamada: OPHERA CASA DE EVENTOS EIRELLI

2) Da questão relativa a gravação: A questão suscitada e referente ao uso da gravação como meio de prova, também traz a baila matéria extremamente interessante e que diz respeito as provas ilícitas e a utilização no direito pátrio. A matéria ganhou grande relevo com o advento da Carta da Republica de 1988 onde existe uma vedação expressa quanto a utilização das provas obtidas ilicitamente (art. 5º, n. LVI).

A feição constitucional decorreu do processo histórico da época em razão da queda do regime militar, onde a utilização deste tipo de prova era comum, a exemplo de tortura e do grampo telefônico. Houve um grande avanço na tutela dos direitos fundamentais do cidadão e a norma inserida no texto constitucional vem ser uma expressão típica.

O processo é instrumento do direito material na solução dos conflitos. Tem escopos próprios e que não se restringe a mera aplicação do direito ao caso concreto. Evolui e vem se adaptando em razão das próprias necessidades sociais. Não tutela somente direitos, mas pessoas. O acesso à justiça implica processo justo e efetivo.

A prova ilícita pode ser conceituada como toda aquela realizada em desconformidade com a norma de direito processual ou direito material. A doutrina faz algumas classificações, mas que do ponto de vista não afeta em nada a conclusão quanto ao reconhecimento do seu valor probatório. Recordo que na questão da sua admissibilidade duas teorias surgem, sendo que uma delas entende plenamente aplicável a prova obtida de forma ilícita, valorando a verdade real e outra que veda expressamente, já que o direito não pode aceitar um comportamento ilícito.

Na verdade, não existe uma fórmula perfeita capaz de solucionar o problema. Também é verdade, que não se pode permitir o uso da prova ilícita, mas não se pode negar os casos em que o litigante teria dificuldade de provar a sua inocência ou juiz negar um direito -por exemplo de liberdade - em relação ao cidadão que obteve prova ilícita comprovando a inexistência de culpa. De tal maneira, existem interesses em conflitos e que somente se pode resolver através da ponderação, ou seja pelo princípio da proporcionalidade. Nelson Nery Júnior comentando a questão em apreço leciona:

"Segundo o princípio da proporcionalidade, também denominado de"lei da ponderação", na interpretação de determinada norma jurídica, constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a solução concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser o mais forte e nem ir além do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito sacrificado." (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, vol. 21, pág. 149/150).

Portanto, apesar da norma constitucional trazer a vedação, não se pode negar que o surgimento de colisão de direitos, o que põe em realce o caráter relativo da norma e o próprio uso da própria ilícita. João Carlos Barbosa Moreira afirma que:

"Sabemos que todas as normas jurídicas em geral, e as normas constitucionais em particular, se articulam num sistema, cujo o

equilíbrio impõe que em certa medida se tolere detrimento aos direitos por ela conferidos. Os interesses e valores que as inspiram não raro entram em conflitos uns com os outros, de tal sorte que se torna impraticável dispensar a todos, ao mesmo, proteção irrestrita. Para assegurar a harmonia do conjunto, é imperioso reconhecer que eles se limitam reciprocamente de modo inexorável. Basta recordar, por exemplo, como a liberdade de manifestação do pensamento e da atividade de comunicação podem encontrar fronteiras na necessidade de resguardar a honra alheia ou o direito do autor de divulgar ou não os produtos de seu engenho e arte. (Temas de Direito Processual, Ed. Saraiva, 1997, pág. 113).

Destarte, entendo que não se pode fechar todas as portas para uma eventual utilização de alguma prova obtida em descompasso com o sistema processual, mas sim sobejar os conflitos. Não se pode aceitar uma conduta antijurídica e antiética, como também, desprezar algum elemento que forneça a verdade mais próxima da real. Nas próprias palavras de Nelson Hungria, o limite é aquele que atenta contra o pudor público, subversivo a ordem pública e atentatório e violento à própria personalidade humana.

A norma constitucional na sua parte final autoriza a gravação nos casos em que houver ordem judicial e para instrução de eventual processo criminal. A norma constitucional tem quer interpretada para abranger tanto o processo civil como trabalhista já que no corpo da Constituição existe menção expressa de inexistência de distinção entre ambos. O que prevalece não é a natureza da lide (privada ou pública) mas sim o direito tutelado, ou seja como garantia fundamental e obviamente a proteção a intimidade do indivíduo.

O processo, como dito alhures, é meio de solução de conflitos e a prova também interessa ao estado como detentor do monopólio, não podendo fazer a distinção em razão do tipo de prova e que se baseia numa conduta antijurídica. Recordo, por exemplo que no tocante as interceptações telefônicas pela lei 9.296/96 existe possibilidade de autorização judicial de interceptação ou gravação desde que seja o único meio de prova e o envolve também a natureza da infração penal.

Para efeito de subsidiar a conclusão deste juízo, trago a baila o conceito de interceptação telefônica onde necessariamente existem dois interlocutores e um terceiro que capta a mensagem de forma indevida.De tal maneira, fica excluída a hipótese onde um dos destinatários apenas vem captar a conversa.

A jurisprudência e a doutrina vem entendendo por considerar lícita tais situações onde a gravação de conversa, vídeo seja por telefone ou ambiental é feita por um dos interlocutores. Ressalto que pessoa pode também querer divulgar o teor da conversa para terceiros e a gravação apenas vem comprovar a veracidade do seu conteúdo. Obviamente que eventuais reservas podem decorrer de eventual sigilo ou ofensa a intimidade. Mas, a princípio não se poderia querer limitar Luiz Francisco Torquato Aviolo assim coloca a questão:

"Se é pelo ato de terceiro que se concretiza a intercepção telefônica, a hipótese de um dos interlocutores gravar a própria conversa, limitando-se assim, a documentar fatos conhecidos, não se caracteriza como tal , nem se sujeita à mesma disciplina. Denomina-se assim, gravação clandestina, para efeito de distingui-la, fundamentalmente da interceptação telefônica. A eventual divulgação da própria conversa pode caracterizar afronta a intimidade (violação de segredo profissional, crime previsto no art. 154 do Código Penal brasileiro). Surtirá efeitos também dentro do processo se a violação de segredo afrontar a intimidade, tornando-se assim, ilícita a prova. (Provas Ilícitas, Revista dos Tribunais, 1999, pág. 92 e 93).

A mera gravação da conversa se constitui uma reprodução. Neste aspecto, inclusive o art. 233 do CPP autoriza por exemplo a utilização de cartas para a defesa do direito, se for para provar inocência. Corrobora o entendimento de Nelson Nery Júnior:

"A jurisprudência de nossos tribunais tem enveredado corretamente para a tese intermediária, encontrando a medida ideal para a aplicação do princípio da proporcionalidade, quando proclama que"não se cuidando de interceptação de conversa telefônica ou outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente a reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admitida como prova em juízo, a teor do art. 383 do CPC, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte.

Neste mesmo sentido acórdão do TJRJ, da lavra de Barbosa Moreira, assim ementado: "

Prova obtida por meio de interceptação e gravação de conversas telefônicas do cônjuge suspeito de adultério: não é ilegal quer a luz do código Penal, quer do Código Brasileiro de

Telecomunicações, e pode ser moralmente legítima, se as circunstâncias do caso justificam a adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização."(obra citada, pág. 151).

O STF adotou tal posicionamento:

AÇÃO PENAL . Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro . (RE 583937 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01741 RTJ VOL-00220- PP-00589 RJSP v. 58, n. 393, 2010, p. 181-194 )

O TRT da 12a Região também já se manifestou:

GRAVAÇÃO TELEFÔNICA OBTIDA COM A ANUÊNCIA DE UM DOS INTERLOCUTORES. FONTE LÍCITA DE PROVA . Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e encampada pelo Tribunal Superior do Trabalho, não é ilícita a gravação de conversa com a anuência de um dos interlocutores e sem a ciência do outro, quando não houver causa legal de sigilo ou reserva do conteúdo gravado. RT 953-06-2011- Relatora: Juíza Teresa Regina Cotosky - Publicado no TRTSC/DOE em 24-02-2012

Portanto, em razão destes motivos, entendo admissível a prova relativa a gravação, frisando que foi assegurado o contraditório e ampla defesa, não se pode falar em desconsideração da referida prova.

II).- DO MÉRITO II).- DO MÉRITO

A).- DO VÍNCULO DE EMPREGO

A parte autora, por entender preenchidos os requisitos do art. da CLT, pretende o reconhecimento do vínculo de emprego aduzindo que foi contratado em 01 de abril de 2016 até 06 de maio de 2019 sem registro em CTPS, para prestar serviços ao reclamado na função de serviços gerais. O reclamado negou o vínculo de emprego alegando que a contratação era de natureza autônoma.

A primeira questão a ser definida diz respeito ao ônus da prova. Com o reconhecimento da prestação de serviços, se opera a inversão do ônus da prova em favor do trabalhador e cabe ao contratante demonstrar efetivamente que não existiu a relação de emprego aventada na peça inicial. Tal situação decorre do fato de que se presume que todo o contrato seja de natureza subordinada, caracterizando-se como uma presunção simples.

Por sua vez, é através da prestação de serviço que os direitos do empregado se constituem em razão do dispêndio da força de trabalho. Logo, ao empregado cabe comprovar a prestação de serviço e ao empregador demonstrar os elementos descaracterizadores, isto é, a forma como que se processou a prestação de serviços. A jurisprudência nesse particular assim se manifesta:

VÍNCULO DE EMPREGO. ÔNUS DA PROVA . Se o réu nega qualquer prestação de serviços, é do autor o ônus de prová-lo, por tratar-se de fato constitutivo de seu direito; se o réu nega a presença de elemento essencial do contrato, também é do autor o ônus da demonstração; contudo, se o réu afirma a ocorrência do liame, mas pretende outorgar-lhe natureza jurídica diversa, v.g. empreitada, trabalho autônomo, terceirização etc., seu é o ônus da prova, porquanto ordinariamente, ou de forma mais comum, o trabalho se dá em caráter subordinado. O ordinário se presume, o extraordinário, se prova. RT 577-59-2011 - Relator: Juiz José Ernesto Manzi - Publicado no TRTSC/DOE em 11-12-2012

VÍNCULO DE EMPREGO. NEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA . Nos termos do art. 818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Assim, pretendendo o autor o reconhecimento de vínculo empregatício e tendo a ré negado a prestação de serviços, cabe a ele demonstrar o efetivo labor, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. Não estando comprovados os fatos aduzidos na peça inicial, não há como ser reconhecida a relação jurídica vindicada. RT 1811-09-2011 - Relatora: Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no

TRTSC/DOE em 04-12-2012

Não houve negativa da prestação de serviços e o ônus da prova em relação à inexistência do vínculo de emprego incumbe ao réu.

O autor disse que: trabalhava de segunda a sexta das 09 às 17 h; também fazia horas extras chegando a trabalhar por 3 dias direto sem ir para casa; o intervalo era de no máximo 40 minutos quando não fazia sua refeição no próprio trabalho; o horário de trabalho era controlado pelo reclamado; foi estabelecido horário fixo; recebia R$1.800,00 de salário; inicialmente assinava recibo mas depois isso deixou de ser feito; não poderia faltar sem justificar e complementou espontaneamente que nem era possível ser substituído; no dia a dia ou tinha que pintar, ou limpar ou acompanhar a esposa do patrão ao banco, cortar grama e manutenção; quando o depoente saíu a empresa ainda continuou realizando shows sendo que ganhou a conta antes; os shows poderiam acontecer tanto na semana quanto no final de semana, podendo haver outros eventos como casamentos o que fazia com que o depoente permanecesse direto trabalhando por exemplo de quinta a domingo; o depoente tinha as chaves do local, esclarecendo que lá não abria se ele não abrisse complementando em seguida que o patrão às vezes abria porque tinha a segunda chave; ainda assim não tinha liberdade de fazer o seu próprio horário; o patrão ou a patroa estavam no local sempre, esclarecendo que enquanto o depoente fazia as coisas eles poderiam ficar na piscina; foi orientado pelo patrão a abrir CNPJ, esclarecendo que só pagou por 3 ou 4 meses e nem ativado ele foi; atualmente trabalha com seu cunhado, no negócio de venda de frango assado. "

O reclamado respondeu que : o autror basicamente lavava o salão depois dos eventos e antes destes, abastecia a geladeira; a lavagem era feita em torno de um dia já que o salão tinha em torno de 240m2; o autor não podia mandar outra pessoa mas ele sempre mandava e no final o depoente tinha que pagar essas pessoas; o autor inicialmente ganhava R$1.500,00, e nos ultimos 15 meses, recebia R$1.800,00; esporadicamente disse que pegou recibos para depois complementar achar que não havia pegado; o autor ia quando queria não precisando justificar ausências; acontecia shows no local a cada 30 ou 60 dias, esclarecendo que nestes eventos o autor recebia um valor extra; dificilmente havia eventos na semana, mas quando havia o autor recebia um valor; esses valores extras não eram pagos pelo depoente e sim por quem locava o local; o reclamante iniciou a prestação se serviços após um show em Blumenau, esclarecendo que o autor lhe foi indicado por um tal de Marcos que disse que o autor ia sempre na Justiça do Trabalho, fazendo com que o depoente cuidasse para que o autor não trabalhasse mais do que 3 dias por semana; o autor não entrou em primeiro de abril; o autor laborou na ré por 3 anos, acreditando que tenha se desligado em maio/2019; o fato mais agravante para interrupção da prestação de serviços foi o fato do autor ter enviado uma foto da irmã nua na piscina da sede da ré, por volta das 23h45min; além disso teve outras situações que resultaram na dispensa do reclamante; o autor não tinha horário de trabalho; o autor não usava uniforme esclarecendo que o que foi juntado no processo foi dado pelo Senhor (a). Marcos e entregue aleatoriamente para as pessoas; confirma que pagou os valores de fls. 52; o autor não fazia horas extras esclarecendo que o autor ligava que" nao vou trabalhar hoje porque tenho que fazer isso, ou aquilo "; todos os extras que o autor fez foram devidamente pagos, como o depoente o fez para todos os demais."

A primeira testemunha respondeu que: "prestou serviços na ré de março/2017 a setembro/2018, sem registro em CTPS; trabalhava no setor dos banheiros; podia trabalhar de quinta a sábado ou sexta e sábado de acordo com os eventos e mesmo domingos mas era mais raro, só no período da tarde; se recorda do autor que fazia tudo; quando a depoente ingressou o autor lá já laborava; o horário de trabalho era variável sendo que podia inicial às 20h ou 22haté 06h, variando conforme o horário; a depoente recebia o valor por dia; nos eventos o autor fazia de tudo, desde o abastecimento de bebidas até o camarim; a depoente não usava uniforme mas o autor sim; o proprietário da ré sempre estava no local acompanhando o trabalho; o autor chegava a trabalhar de dia, fazendo a limpeza do salão após os eventos, trocando uma porta quando necessário, por exemplo; o autor ia das 08h até o término da limpeza, esclarecendo que às vezes passava em frente ao local e via o carro do autor no local, no começo da noite; o autor não podia se fazer substituir por terceiro; acredita a depoente que não foi estabelecida liberdade de horário já que via o reclamante a partir das 08h, conforme já esclarecido; o autor trabalhava todos os dias, sabendo disso porque quando havia eventos aos domingos, o autor ligava na segunda para que a depoente o auxiliasse na terça; esclarece que era uma vez por semana, quando precisava da ajuda, esclarecendo que era o Senhor (a). Tonico que repassava o valor para o autor e este repassava para nós; sempre presenciou o reclamante trabalhando nos finais de semana sendo que ele era sempre o primeiro a chegar, antes de nós; o autor também era o último a sair já que

fechava a casa; as reclamações eram repassadas pelo Senhor (a). Tonico ao autor que repassava para a depoente; o reclamado solicitava que o autor fizesse as coisas e depois vinha ver se já estava feito; soube da vaga já que seu ex-marido trabalhava no local e Danilo informou da vaga para o ex marido da depoente que comunicou à depoente; Danilo era quem coordenava tudo no local; que os mercados próximos eram o Otto e Fort, esclarecendo que por vezes passava e ficava conversando com o Senhor (a). Danilo, que estava fazendo algumas coisas a exemplo de pintar portas, aproveitando inclusive a depoente para saber se tinha alguma coisa para ser feita; já ocorreu, ainda que raramente, de auxiliar o autor em mais de um dia na semana."

A segunda testemunha disse que: "trabalhou como free lancer em 10 oportunidades em 2017 na limpeza dos banheiros, recebia R$120,00 por noite; se recorda do autor laborando em todas as oportunidades; sabe que o autor fazia outras atividades durante o dia, sendo que o autor sempre estava ali; sabe disso porque passava em frente em alguns períodos, e o autor sempre estava ali, sendo que era frequente que o autor estava ali; passava em frente ao local por volta das 13/14h, não havendo uma hora muito certa; quando passava chegava a ver o autor trabalhando; via o autor fazendo de tudo, como roçar la fora, a parte dos banheiros e manutenção em geral como se expressa; o depoente chegava por volta das 20h e o autor lá já estava; laborava até o final do evento, sendo que quando deixava o local o autor permanecia; pelo que via o Senhor (a). Tonico controlava as atividades do autor; geralmente o depoente encerrava o expediente a partir das 5h podendo ir até as 7h; o estabelecimento é próximo da rua geral, distando em torno de 5 metros; não se recorda precisamente quando foi o primeiro e último dia de trabalho mas foi entre 2017 e 2018; não foi o autor quem convidou o depoente para trabalhar no local, esclarecendo que foi pelo seu ex sogro, por solicitação do Senhor (a). Tonico; que era o depoente quem limpava o banheiro sozinho e às vezes o autor auxiliava; esclareceu quando questionado sobre como sabia que o autor estava limpando o banheiro (quando passava) se o local é fechado, esclareceu que por vezes entrava com seu ex sogro para conversar com o autor; novamente advertido, ratifica as informações inclusive quanto à frequencia com que prestou serviços; após o término do evento fazia o recolhimento das latinhas na limpeza; já chegou a auxiliar o autor no meio da semana, esclarecendo que teve oportunidades em que o autor o chamou para ajudá-lo a roçar."

A primeira testemunha do réu respondeu que: presta serviços à ré há cerca de 3 anos; se recorda do autor prestando serviços no local; o depoente fornecia equipamento para a casa, que poderia depender do tipo de evento; das vezes que ia no local via o autor fazendo alguma coisa da parte de limpeza, tendo complementado espontâneamente, sem ser questionado, que o autor nem sempre estava lá; dependendo do show poderia comparecer na segunda ou terça feira e eventualmente na quarta ou quinta; em um mês poderia comparecer umas 20 vezes no local, geralmente durante o dia para montar o equipamento; desse total via o autor esporadicamente, talvez umas 5 vezes; via o autor fazendo a questão da limpeza; não sabe quanto o autor ganhava para trabalhar no local; nunca viu ninguém da ré acompanhando a atividade do autor; precisou receber as chaves da empresa, sendo que no início não as tinha mas não sabe precisar; recebeu as chaves porque precisava ir no horário comercial e geralmente não havia ninguém lá; o depoente tinha liberdade para comparecer no local a hora que bem quisesse; os shows eram mais nos finais de semana, tipo quinta e sexta feira e às vezes acontecia também nos sábados; além da ré o depoente dá atendimento para outros lugares."

A segunda testemunha disse que:"presta serviços para a ré na manutenção de piscinas desde a instalação da piscina em 2015; comparece no local 2 vezes por semana, nas sextas feiras e por vezes de segunda a quinta, podendo ocasionalmente ir com maior frequencia; poderia fazer a manutenção da piscina de manhã ou pela tarde; via o autor laborando no local, mas não sabe especificar a tarefa do autor já que fazia o seu trabalho e ia embora; nem todas as ocasiões o autor estava no local; o depoente tinha a chave da casa de máquinas, esclarecendo que em uma ocasião a chave foi extraviada e por tal motivo, por uma semana, não fez a manutenção visto que não havia ninguém para abrir a casa; na ocasião chegou a se comunicar com o proprietário que encaminhava mensagens mas esclarece o depoente que às vezes não coincidiam os horários; não sabe dizer a frequência com que a piscina é utilizada, mas é geralmente no verão; esclarecendo que geralmente quando ia fazer a manutenção não havia ninguém utilizando a piscina mas ocasionalmente aconteceu de ter; não sabe dizer se o pessoal que utilizava a piscina também usava o espaço interno; diz o depoente que era mais fácil não ter ninguém no local, resposta concedida ao ser questionado se durante o dia havia alguém no local; esclarece que recebeu as chaves em razão desses motivos mas não sabe indicar em que data isso ocorreu, não sabendo desde quando tem a chave; esclareceu que atua no local desde 2015 mas não pode precisar a data do recebimento da chave tendo ainda mencionado que teve o período de extravio quando então foi inquirido pelo Juízo se isso não foi só uma semana, tendo na sequência afirmado que

por uma semana ficou sem entrar no local para depois dizer que teve que fazer uma cópia da chave; já chegou a pedir para o autor várias vezes para encher a piscina, sendo que comparecia no local nos dias seguintes e isso não tinha sido feito, e quando o fazia a água transbordava; questionado sobre quem o autorizou a solicitar tal serviço ao autor, esclareceu que ninguém mas como encontrava o autor nas sextas feiras lá, tendo espontaneamente dito, enquanto o Juízo digitava a frase, "nem todas", solicitava para que o reclamante enchesse a piscina. "

Observando a prova dos autos, o depoimento do reclamado afirmou inicialmente que o autor não podia mandar outra pessoa para substituir, apesar de fazer de tal forma e que inclusive quem fazia o pagamento era o reclamado. Da mesma maneira, declarou que não havia necessidade de justificar ausências, mas ao final do depoimento confirmou que:" o autor não fazia horas extras esclarecendo que o autor ligava que "nao vou trabalhar hoje porque tenho que fazer isso, ou aquilo"; e que resulta em se concluir que comum o reclamante comunicar e justificar faltas, inclusive no que se refere ao fato de ser solicitado para o serviço extraordinário. Um outro aspecto do depoimento do réu foi de que: "o reclamante iniciou a prestação se serviços após um show em Blumenau, esclarecendo que o autor lhe foi indicado por um tal de Marcos que disse que o autor ia sempre na Justiça do Trabalho, fazendo com que o depoente cuidasse para que o autor não trabalhasse mais do que 3 dias por semana; o autor não entrou em primeiro de abril; o autor laborou na ré por 3 anos, acreditando que tenha se desligado em maio/2019;". Ora, com base nesta afirmação, no sentido de que havia um controle para que o autor não laborasse mais que três dias por semana, confirmou o reclamado que detinha conhecimento dos dias de prestação de serviço do autor, bem como controle sobre suas atividades.

A prova oral do reclamante apontou que havia labor em finais de semana, bem como durante a semana. No entanto, a questão dos finais de semana não foi objeto ou fundamento da causa de pedir. Por sua vez, a primeira testemunha confirmou que no mínimo uma vez por semana auxiliava o reclamante e que o valor era pago pelo reclamado. No entanto, não convenceu este juízo a afirmação de que a referida testemunha comparecia no local e que permanecia conversando com reclamante, até porque as solicitações de serviço ocorriam com antecedência. Já a segunda foi contraditória, não prevalecendo suas declarações até porque não foi convincente na referida justificativa "sobre como sabia que o autor estava limpando o banheiro (quando passava) se o local é fechado, esclareceu que por vezes entrava com seu ex sogro para conversar com o autor; novamente advertido, ratifica as informações inclusive quanto à frequencia com que prestou serviços;" Por seu turno, a primeira testemunha da reclamada afirmou que comparecia na empresa em torno de 20 vezes ao mês, o que não é crível já que inicialmente declarou que era em torno de na segunda ou terça-feira ou quarta ou quinta, sem contar a contradição com o depoimento do réu que no mínimo cuidava para que o autor não ultrapassasse o total de 03 dias por semana, pois disse que via o reclamante em torno de cinco vezes por mês. Já segunda a testemunha mencionou que comparecia duas vezes por semana, mas não pode precisar as tarefas do reclamante, pois fazia o seu trabalho e ia embora, apesar de afirmar que muitas vezes não via o reclamante no local. Noto que mencionou uma questão de chave e a perda, mas ao ser questionado sobre o contato com o proprietário mencionou que mensagens, mas não coincidiam os horários. Posteriormente, sobre tal questão "esclareceu que atua no local desde 2015 mas não pode precisar a data do recebimento da chave tendo ainda mencionado que teve o período de extravio quando então foi inquirido pelo Juízo se isso não foi só uma semana, tendo na sequência afirmado que por uma semana ficou sem entrar no local para depois dizer que teve que fazer uma cópia da chave;". Por sinal, informou sobre solicitação para o autor encher a piscina, disse que pedia ao autor, apesar que ninguém autorizou e na sequência que encontrava o autor nas sextas-feiras, para complementar "nem todas" (resposta espontânea) o que aponta uma tentativa de corrigir a resposta anterior. Percebo, por fim que confirmou que no verão a piscina era utilizada e sendo o autor o responsável pela chave, além do réu e que não estava lá, conforme afirmado testemunha, se deduz que a responsabilidade era do reclamante.

O reclamado apresentou um documento constando o pagamento de parcelas típicas do contrato de emprego.

Assim, em razão dos depoimentos das partes, restou comprovado que havia controle em relação a atividade do reclamante já que tinha que deixar o local para os eventos preparados e organizados. Além disso, podia ocorrer de fazer alguma manutenção necessária e mesmo ser responsável pelo uso da piscina em razão de alguma atividade. O reclamado tinha conhecimento dos dias que o autor laborava até porque controlava, segundo ele para que não ultrapasse o total de três, valendo destacar que número de dias pode resultar em interferência no que se refere ao trabalhador doméstico, mas não quando se trata de atividade com fins lucrativos. Era necessário justificar as ausências, o que aponta que

existia alguma solicitação de trabalho. O fato de não ter controle de jornada ou que o autor laborasse menos horas, o que também ocorria algumas vezes, em nada modifica a questão, inclusive se eventualmente os responsáveis por determinados serviços (limpeza de piscina) comparecessem no local e não encontrassem o reclamante. Um outro detalhe diz respeito as conversas juntadas por meio ata notarial e que indicam diálogo entre o autor e a reclamada e que apontam relatos típicos da condição de empregado do autor, a exemplo de cumprimento de horário, ainda que justifique o autor não o observava. . O serviço, conforme se verifica, não era esporádico, até porque não restou comprovado pelo réu. Por sinal, havia um sistema de controle de dias, bem como a necessidade de justificativa em razão de ausências. Além disso, mesmo que houvesse liberdade para desenvolver atividades conforme determinado pelo autor, isso não é excludente da relação de emprego.

Nesse aspecto, não laborar todos os dias não torna excludente a relação de emprego, exceto se for uma característica inerente ao próprio prestador, o que não é o caso dos autos. Aliás, restou evidente a necessidade dos serviços prestados pelo reclamante, até para viabilizar os eventos na reclamada. Ressalto que a eventualidade tem relação direta com a atividade desenvolvida e não com o número de dias. É claro que a lei não estabelece como pré-requisito que o tempo de prestação de serviço seja motivo para não se formar o vínculo de emprego. Se assim o fosse, não seriam estabelecidas formas de contratação onde o pressuposto é o prazo determinado (contrato de experiência).

Por sinal, a questão da habitualidade/atividade por dia ou não de prestação de serviço é tratada ao empregado doméstico, mas ainda que no caso do trabalhador regido pela CLT a prestação de serviço realizado de forma diária ou não contínua tem que ser valorada a possibilidade do empregador organizar o seu sistema produtivo, ou ainda se o próprio empregado atua desta maneira e que lhe concede o caráter de autonomia e o caracteriza como própria atividade.

A autonomia tem correlação com o resultado do trabalho e não interferência na forma da prestação de serviços, na organização, bem como, no modo de sua realização. O credor do trabalho possui uma atitude extremamente passiva e o trabalhador realiza as tarefas com pleno exercício de seus poderes jurídicos e com total discricionariedade técnica, o que não restou comprovado nos autos pela reclamada.

O conceito do artigo da CLT está vinculado com a ideia de pessoalidade, contraprestação, eventualidade e subordinação. Os três primeiros elementos declinados no parágrafo anterior estão bem visíveis no caso em epígrafe. Ora, a pessoalidade está relacionada com a ideia de trabalho humano, bem como, do caráter pessoal da relação e a formação de um contrato intuitu personae. A questão da contraprestação tem como decorrência o salário e que é pago em face da atividade desenvolvida, o que inclusive indica o caráter bilateral e oneroso do contrato de emprego.

A eventualidade, em que pese alguns equívocos doutrinários na conceituação, traz a discussão de que a atividade desenvolvida pela trabalhador deverá atingir os fins sociais da empresa e, como consequência a prestação de serviço não se vincula a ideia de tempo. Vale citar o seguinte julgado:

Se era reserva o recorrente e ficava a disposição do recorrido nos dias de corrida, trabalhando sujeito à mesma disciplina dos empregados, não pode ser considerado trabalhador eventual, não se confundindo peridiocidade, intermitência com eventualidade. Sendo necessária a prestação de serviços e realizada sob as mesmas normas de dependência, o recorrente não pode ser considerado trabalhador eventual (TST - 3ª RR -3.311-69, in Conflitos do Trabalho, Rio de Janeiro, Forense, 1956, p. 60, n. 90).

O elemento subordinação tem grande discussão doutrinária, sendo pacífico hoje que a subordinação é jurídica e não decorre do caráter econômico, técnico, social. Da mesma forma, também não existem maiores enfrentamentos em se concluir que seria este o elemento que dá suporte fático ao contrato de emprego, podendo estar mais diluída em determinados tipos de empregados e mais acentuados em outros, citando-se, por exemplo, os profissionais liberais. Tal situação inclusive dá outra conotação à idéia de subordinação, afastando o caráter subjetivo que, no dizer de Pontes de Miranda, subordinado é aquele que fica "sob as ordens e disciplina do empregador" (Vilhena, Paulo Emílio Ribeiro de, in Relação de Emprego - Estrutura Legal e Supostos, 1999, Editora LTr, pág. 468). No entanto, Paulo Emílio Ribeiro Vilhena, conceitua a subordinação "como a participação integrativa da atividade do trabalhador na atividade do credor do trabalho" (obra citada, pág. 478) e que de fato ocorria no presente caso.

Na mesma linha de pensamento, Maurício Godinho Delgado leciona: "Objetiva é a subordinação que se manifesta pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do

empreendimento do tomador de serviços, ainda que afrouxadas" ...as amarras do vínculo empregatício "..." (In, Curso de Direito do Trabalho, 9ª Edição, Editora Ltr, 2010, São Paulo, SP, pp. 283-284). Ainda, ao lecionar acerca da subordinação estrutural, Maurício Godinho Delgado diz que é aquela "...que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber ou não suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento" (In Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho, Revista Legislação do Trabalho n. 06, Editora Ltr, São Paulo, SP, 2006, p. 667).

Partindo de todos os elementos acima expostos, os requisitos do artigo terceiro estão devidamente comprovados nos autos, posto que houve comprovação da prestação de serviço, bem como estava inserido na atividade e integrada dentro do processo de produção, dinâmica organizacional e produtiva e econômica da reclamada, não havendo que se falar em atividade de natureza autônoma ou esporádica.

Acolho o pedido para o fim de reconhecer a relação de emprego com o reclamado no período compreendido de 01 de abril de 2016 até 06 de maio de 2019, já que além de não existir impugnação específica, o réu no depoimento confirmou que o autor laborou em torno de três anos. O cargo será de serviços gerais e a questão da projeção do aviso-prévio será analisada em tópico próprio.

O reclamado deverá cumprir a obrigação de registrar a CTPS do reclamante no período. Na sua omissão, que seja realizado registro pela Secretaria da Vara. A questão do salário será objeto de análise em tópico próprio. Deixo de fixar multa neste momento processual até porque ser for necessária será estabelecida quando da execução da sentença.

Em razão dos fatos aqui constatados, determino que sejam expedidos ofícios para a Receita Federal, o Ministério da Economia para adotar as medidas cabíveis.

B). - DA QUESTÃO DO SALÁRIO

O reclamante aduziu que recebia salário a base de um valor R$ 1.800,00.

O artigo 464 da CLT é específico no sentido de determinar que a prova de pagamento se faz mediante recibo, sendo que a doutrina entende que tal regra tem eminentemente caráter processual, cabendo ao empregador apresentar tais documentos como demonstração do "quantum" percebido pelo empregado. Lembra Arnaldo Süssekind:

"Há na doutrina brasileira acentuada controvérsia quanto à natureza jurídica da regra transcrita. E, desta vez, não formamos ao lado de Russomano, porque entendemos, como Orlando Gomes e Catharino, que o dispositivo é de caráter probatório. Neste sentido, aliás, vêm decidindo os tribunais do trabalho, ao salientarem que o precitado artigo visa a facilitar a prova alusiva ao pagamento do salário, sem cominar sua nulidade, quanto desatendida essa formalidade, como ocorre com a matéria tratada no art. 463 da CLT. Destarte, outros meios de prova poderão ser invocados para a comprovação do pagamento do salário. Sobre o que não há dúvida é que a falta de recibo cria uma presunção juris tantum de que o pagamento se não realizou, sujeitando o empregador, a quem cabe o ônus de sua comprovação, a uma prova exuberante e incontroversa capaz de destruí-la" (Instituições de Direito do Trabalho - volume 1, Editora LTr, pág. 485).

Portanto, como regra geral ao devedor cabe a prova do pagamento e que se faz mediante recibo, sendo que em ainda em especial o empregador este possui a gerência do empreendimento e administração do negócio e tem como obrigação manter a documentação em relação ao aparato econômico mantido, não podendo este ônus ser invertido ao empregado. A jurisprudência assim tem entendido:

"SALÁRIOS. PROVA DO PAGAMENTO. ART. 464 DA CLT . Por expressa previsão legal constante do art. 464 da CLT, o pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado. É do empregador, pois, o encargo de fazer a prova do adimplemento da parcela" (TRT/SC - 00831-2012-031-12-00-6 -Des. Rel. Maria Aparecida Caitano - Publicado no TRTSC/DOE em 11-09-2012).

Considerando a distribuição do ônus da prova, a ausência de recibos de pagamento e a ata relativa ao diálogo, fixo que o reclamante por 12 meses recebeu o valor de R$ 1.500,00 (da contratação até março de 2017) e após, por seis meses em torno de R$ 1.700,00 (abril de 2017 até setembro de 2017) e a partir daí (outubro de 2017) o valor de R$ 1.800,00 até o desligamento. Os valores acima deverão ser registrados em CTPS.

Não se discute reconhecimento de valores extras neste processo e

nem existiu alegação neste sentido, até porque a inicial limitou ao pagamento de salários.

C). - DA QUESTÃO DO DESLIGAMENTO

O reclamante postulou o pagamento de férias + 1/3 e 13º salários, ambos integrais, referentes a períodos anteriores e não pagos. O reclamado negou a relação de emprego.

Esclarecido isso. este juízo reconheceu o vínculo empregatício da parte autora com o réu no período compreendido de 01 de abril de 2016 até 06 de maio de 2019.

O reclamado no depoimento afirmou que dispensou o reclamante, ainda que mencione existir determinada justificativa. Friso que a defesa negou o vínculo de emprego e também não existe qualquer alegação que foi o reclamante quem motivou a dispensa ou tenha solicitado seu desligamento, e tal ônus caberia ao reclamado por se tratar de prova documental e na forma da súmula 212.

considerando o período contratual reconhecido e os limites do pedido reconheço que a dispensa ocorreu em 06 de maio de 2019, sem justo motivo e que com integração do aviso-prévio (39 dias) considerar-se-á data de 15 de junho de 2019.

Rejeito o pedido de rescisão indireta já que foi acolhido a demissão sem justa causa.

Não existem critérios de cálculo a ser definidos nesta demanda para efeito de valores em razão da natureza dos pedidos.

D).- DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA A parte autora postulou a gratuidade da justiça.

A CLT ao tratar do tema estabelece: "Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

§ 1o Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

§ 2o No caso de não-pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."

Logo, O CPC no artigo 99 ao tratar da gratuidade estabelece que: "Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça."

Portanto, se em relação a créditos de natureza civil, onde existe uma presunção de que as partes estão no mesmo patamar, a declaração de hipossuficiência pode ser formulada na inicial e na defesa, inclusive pelo procurador, não se revelando razoável que na relação de emprego, onde se presume a condição de hipossuficiência do trabalhador, que não se se aceite como presunção de prova este mesmo tipo de declaração. Assim, a

norma celetista, tem que ser analisada em conjunto, valendo como meio de prova a declaração lançada na inicial.

Outrossim, ainda que não seja a hipótese dos autos, mesmo analisando na perspectiva da regra da CLT, o valor acima de 40% é aquele na época do ajuizamento da demanda, e que se presume em favor do trabalhador até porque não existem elementos indicando em sentido contrário. Destaco a emenda aprovada no Encontro Institucional quanto a referida matéria:

Ementa 32a.: JUSTIÇA GRATUITA. AVALIAÇÃO DA LIMITAÇÃO REMUNERATÓRIA DO ART. 790, § 3º, DA CLT. Observância do salário do autor no momento da propositura da ação e da decisão que avalia o benefício, e não do salário percebido durante o extinto contrato. Verbo "perceberem" no tempo presente

Logo, concedo a gratuidade da justiça em favor do reclamante.

E).- DA QUESTÃO RELATIVA A VERBA HONORÁRIA

A CLT ao tratar da sucumbência e com a reforma trabalhista passou a regrar tal questão da seguinte forma:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."

Por sua vez, verifico que não existe qualquer quantificação de pedidos, se tratando de mera ação de natureza declaratória onde o reclamante apenas indicou um valor estimativo, nem se podendo deduzir objetivamente o proveito econômico, que inclusive poderá ser inferior até porque depende de outra demanda, onde outros fatos extintivos podem ser aduzidos, a exemplo de pagamento. Além disso, o reclamante poderia ser utilizado esta demanda para formular os pedidos de natureza condenatória, não o fazendo, deduzo eu para evitar eventual sucumbência em valor superior caso existisse improcedência da demanda. Mas, a contrário senso, em caso de novo ajuizamento, obterá o valor decorrente do proveito econômico e que poderia ter sido obtido com o resultado desta única demanda. Assim, a demanda ajuizada não implica proveito econômico imediato, mas poderá vir a resulta, o que torna aplicável a regra do artigo 85,§ 8º:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

De tal maneira, defiro o pagamento de honorários de sucumbência, no valor de R$ 150,00, já que não se visualiza benefício patrimonial imediato e que poderá ser obtido na demanda própria, com todas as consequências seja para o autor e réu decorrente dos pedidos que forem formulados.

F). - DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Por se tratar de meramente de uma demanda de natureza declaratória não existe que se falar em encargos de natureza previdenciária ou fiscal, o que afasta inclusive a necessidade de apresentação de guias GFIP.

G).- DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS RELATIVOS AOS SALÁRIOS PAGOS

Em razão do entendimento consubstanciado na Súmula Vinculante nº. 53, mas reservando o entendimento pessoal deste juízo, deixo de determinar o recolhimento dos encargos previdenciários em relação ao período contratual de vínculo reconhecido.

H).- DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Rejeito posto que não tipificada a hipótese legal.

III). - DO DISPOSITIVO

ISSO POSTO , a 1ª VARA DO TRABALHO DE BRUSQUE DECIDE JULGAR PROCEDENTES os pedidos formulados pelo reclamante DANILO DE OLIVEIRA em face de OPHERA CASA DE EVENTOS EIRELLI para reconhecer o vínculo de emprego de 01 de abril de 2016 até 15 junho de 2019, considerando a integração do avisoprévio, no cargo e salário da motivação e ainda, declarar que a dispensa do autor foi sem justa causa. Além disso, condeno ao pagamento de verba honorária sucumbencial nos termos da fundamentação. O reclamado deverá efetuar as devidas anotações na CTPS da parte autora. Na omissão, efetue a Secretaria os respectivos registros, em consonância com a Ordem de Serviço TRT 12ª Nº 01/2013. O reclamante deverá ser intimado para apresentar a CTPS para efeito de viabilizar o cumprimento da obrigação. Concede-se o benefício a assistência judiciária gratuita. Expeçam-se ofícios. Custas pelo reclamado no importe de R$ 115,00 calculadas sobre o valor ora arbitrado em R$ 5.750,00 e apuradas na forma do artigo 789, III da CLT. Intimem-se. Transitada em julgado, cumpra-se. Nada mais.

ARMANDO LUIZ ZILLI

Juiz do Trabalho

BRUSQUE, 26 de Novembro de 2019

ARMANDO LUIZ ZILLI

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)