Andamento do Processo n. 1000292-65.2019.5.02.0019 - ROT - 04/12/2019 do TRT-2

4ª Turma Acórdão Acórdão

Processo Nº ROT-1000292-65.2019.5.02.0019

Relator IVETE RIBEIRO

RECORRENTE CANTINHO DO SABOR SUCOS LTDA - ME ADVOGADO MAURICIO ARTHUR GHISLAIN LEFEVRE NETO (OAB: 246770/SP)

RECORRIDO SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO HOTELEIRO E SIMILARES DE SÃO PAULO

ADVOGADO VALTER RODRIGUES NOGUEIRA JUNIOR (OAB: 296972/SP)

ADVOGADO ACLIBES BURGARELLI FILHO (OAB: 187269/SP)

ADVOGADO SERGIO ANTULHO DE LAURINDO (OAB: 77249/SP)

ADVOGADO MARIANA GARCIA DA SILVA (OAB: 263663/SP)

ADVOGADO ANA PAULA SCUDELER (OAB: 346615/SP)

ADVOGADO ROBERTA DE GIUSSIO OLIVEIRA (OAB: 187160/SP)

ADVOGADO LUCIANA ESPOSITO (OAB: 264227/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO

HOTELEIRO E SIMILARES DE SÃO PAULO

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP N.º 1000292-65.2019.5.02.0019 4ª Turma

ORIGEM: 19ª VT/ SÃO PAULO - SP RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO HOTELEIRO E SIMILARES DE SÃO PAULO RECORRIDO: CANTINHO DO SABOR SUCOS LTDA - ME RELATÓRIO

Inconformada com a r. sentença de fls. 152/154 (ID. 9219220), cujo relatório adoto, que julgou improcedente a presente ação, recorre o autor a fls. 159/170 (ID. 89d5e5b) debatendo a seguinte matéria: opção pelo simples nacional, contribuição sindical, expedição da certidão de débito de contribuição sindical, multa do artigo 600 da CLT e honorários advocatícios.

Custas a fls. 171 (ID. 86fad24). Não foram apresentadas contrarrazões.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos da Portaria nº 03, de 27/01/2005 da Procuradoria Regional do Trabalho da 2ª Região.

É o relatório.

V O T O 1. DOS PRESSUPOSTOS

Conheço do recurso ordinário apresentado pelo autor, por preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade. 2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Aplicação da Reforma Trabalhista às relações jurídicas em curso:

Conforme entendimento pacificado pela C. 4ª Turma deste E. Regional, não há dúvidas, desde o Direito Antigo, de que Hominum causa omne jus constitutum sit (o fim do Direito é o Homem) e como tal devem ser analisadas e interpretadas as regras jurídicas.

A partir do instante em que o Estado chamou para si o dever de dizer o direito ao caso concreto, em substituição à vontade das partes, obrigou-se a pacificar de forma satisfatória os conflitos de interesses.

Tal exige não apenas a prestação de uma atividade jurisdicional justa, mas também efetiva, assim entendida a decisão consentânea com os princípios e regras vigentes num determinado sistema jurídico, observado, sempre, o devido processo legal.

O escopo precípuo da jurisdição é a pacificação dos conflitos sociais, o que é afastado de forma absoluta pela incerteza jurídica, principalmente quanto tal fato decorre da constante mudança da legislação, a que a doutrina, encabeçada por Mauro Cappelletti denominada "orgia legiferante", como citado pelo MM. Ministro Marco Aurélio Mello (RE 793181, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 13/02/2014, publicado em PROCESSO

ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 21/02/2014 PUBLIC 24/02/2014)

Considerando que o poder jurisdicional é monopólio estatal e o constituinte determinou a observância dos princípios do livre acesso ao Judiciário, da segurança jurídica das relações e do due process of law, a aplicação da lei no tempo deve respeitar tais premissas sob pena de ofensa aos mais comezinhos direitos dos jurisdicionados.

Em suma, quando o titular busca a proteção estatal, mesmo porque vedada, em regra, a autotutela, o faz por ter sido incorporado determinado direito ao seu patrimônio, de acordo com a lei vigente à época da constituição da obrigação e de seu desenvolvimento. A grande dúvida repousa da hipótese de vigência de nova lei que altera o conteúdo de relação jurídica constituída sob império de outra norma.

Ensina Canotilho que:

"Estes dois princípios - segurança jurídica e protecção da confiança - andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da protecção da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial". (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 257)

Afirma o constitucionalista português, ainda, que o principio da segurança jurídica desenvolve-se em razão de dois conceitos:

(1) estabilidade ou eficácia ex post da segurança jurídica: uma vez adoptadas, na forma e procedimento legalmente exigidos, as decisões estaduais não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes.

(2) previsibilidade ou eficácia ex ante do principio da segurança jurídica que, fundamentalmente, se reconduz a exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos. (op. cit. p. 380)

Insta ressaltar que o espírito da lei tem se direcionado no sentido de evitar surpresas às partes, tanto que o atual Código de Processo Civil, em seu artigo 10, positivou o contraditório substancial ao proibir a denominada decisão surpresa, ainda quando decidida a questão com fundamento em norma de ordem pública, cognoscível de ofício.

E cedico que a maxima Lex non habet oculos retro, fundamenta a posição de Paul Roubier, inspirador da grande maioria das legislações modernas quanto ao direito intertemporal, sendo que, embora Roubier seja árduo defensor da eficácia imediata da norma, formula importante exceção a esse principio, ao analisar os contratos de trato sucessivo. Neste caso a lei velha deve sobreviver, aplicando-se aos contratos ate a sua efetiva consumação.

Afirma Roubier que:

"Temos dito que no dominio das situacoes legais e a unidade do direito o que constitui a regra e no dominio das situacoes contratuais e, pelo contrario, a diversidade. As leis novas nao podem voltar sobre a eleicao que havia sido acordada pelas partes no dia em que o contrato foi celebrado; essa eleicao tem um sentido que e o de permitir aos contratantes estabelecer suas previsoes, e seria insuportavel que quando as partes delimitaram dentro de um tipo jurídico dado, a lei, desmentindo previsoes, venha a ordenar de outra maneira suas relacoes contratuais. E por essa razao que em materia de contratos o principio da irretroatividade cede lugar a um principio de proteçâo mais amplo: a sobrevivencia da lei velha" (apud, Guilhermo Borda, Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, pag. 95, trad. nossa)

O C. STF em voto da lavra do Excelentissimo Ministro Moreira Alves ja decidiu que "Se a lei alcancar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, sera essa lei retroativa (retroatividade minima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5o, XXXVI da CF se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distincao entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre

lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrencia, no caso, de violacao de direito adquirido"(JSTF - Lex 168/70)

Traçados os fundamentos básicos do conflito de leis no tempo, podem ser extraídas as seguintes conclusões quanto à aplicação das normas estabelecidas pela Lei 13.467/17, nos âmbitos do direito material e processual:

2.1. Direito material

Não obstante a interpretação, no caso concreto, da constitucionalidade, legalidade e harmonia com os princípios que regem o direito do trabalho, das alterações advindas da reforma trabalhista, em tese, as novas normas apenas poderão ser aplicadas aos fatos ocorridos após sua vigência, não tendo o condão de alterar as relações já estabelecidas e consumadas entre as partes, quando já incorporado o direito ao patrimônio jurídico dos titulares.

2.2. Direito processual

Quanto às regras processuais, há que se distinguir a natureza das

normas.

As normas processuais secundárias e legítimas, também denominadas processuais em sentido estrito, ou seja, que não afetam a prestação jurisdicional em si e não causam prejuízo material às partes, devem ser aplicadas de imediato, a partir da vigência da norma, observada a imutabilidade dos atos já praticados, ou seja, sua incidência se dará apenas para os atos pendentes e futuros, como por exemplo, a contagem do prazo em dias úteis (artigo 775, da CLT)

As regras que instituem obrigações para as partes ou podem causar prejuízo ao litigante, apenas serão aplicadas aos processos iniciados após a vigência da reforma trabalhista eis se tratam de normas processuais ilegítimas, de natureza bifronte, com aspectos que se esbarrondam no direito material e sua aplicação aos casos em curso ofende a estabilidade que deve existir nas relações jurídicas entre as partes.

Neste sentido o Enunciado 1, da Comissão 7, da 2ª Jornada de Direito Processual e Material do Trabalho.

3. DO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR

3.1. DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL/ DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL/ DA EXPEDIÇÃO DA CERTIDÃO DE DÉBITO DE CONTRIBUIÇÃO SINDICAL/ DA MULTA DO ARTIGO 600 DA CLT

Postula o autor os pagamentos das contribuições sindicais de 2014, 2016 e 2017, alegando que o fato da empresa ré ser optante pelo simples nacional não a desonera de tal incumbência. Assevera também que com o advento da Lei Complementar 127 de 14 de agosto de 2007, no inciso III do art. , o artigo 53 e seu parágrafo único da Lei Complementar 123/06, que previa a isenção do recolhimento de contribuição sindical das empresas optantes pelo simples nacional foi revogada, tornando assim a cobrança de contribuição sindical legalmente prevista sendo devida por todos, independentemente de serem ou não microempresas.

O desiderato recursal está fadado ao insucesso. Explico.

Inicialmente, cumpre ressaltar que as empresas inscritas no SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte estão isentas do pagamento de determinadas contribuições instituídas pela União, incluindo-se no caso a contribuição sindical patronal, na forma do parágrafo 3º do art. 13 da LC 123/2006, in verbis:

As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da

Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

Citado dispositivo legal teve sua constitucionalidade questionada na ADI 4.033/DF, sendo que o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o § 3º, do artigo 13 da LC 123/2006 (ementa da ADI 4.033/DF):

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. ISENÇÃO CONCEDIDA ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL ("SUPERSIMPLES"). LEI COMPLEMENTAR 123/2006, ART. 13, § 3º. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. , III, , CAPUT, , IV, 146, III, D, E 150, § 6º DA CONSTITUIÇÃO. 1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 13, § 3º da LC 123/2006, que isentou as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional ("Supersimples"). 2. Rejeitada a alegação de violação da reserva de lei específica para dispor sobre isenção (art. 150, § 6º da Constituição), uma vez que há pertinência temática entre o benefício fiscal e a instituição de regime diferenciado de tributação. Ademais, ficou comprovado que o Congresso Nacional não ignorou a existência da norma de isenção durante o processo legislativo. 3. A isenção concedida não viola o art. 146, III, d, da Constituição, pois a lista de tributos prevista no texto legal que define o campo de reserva da lei complementar é exemplificativa e não taxativa. Leitura do art. 146, III, d, juntamente com o art. 170, IX da Constituição. 3.1. O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. 4. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício em exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a regularização de empreendimentos. 5. Não há violação da isonomia ou da igualdade, uma vez que não ficou demonstrada a inexistência de diferenciação relevante entre os sindicatos patronais e os sindicatos de representação de trabalhadores, no que se refere ao potencial das fontes de custeio. 6. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.

No mesmo sentido, a atual jurisprudência do C. TST:

I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL . Demonstrado o desacerto da decisão monocrática no tocante ao exame do agravo de instrumento. Agravo provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. Deve ser provido o agravo de instrumento para melhor análise da alegada violação do art. 170, IX, da Constituição Federal. Agravo de instrumento provido . III -RECURSO DE REVISTA. EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. O SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte) tem natureza jurídica de tributo instituído pela União, estando essas empresas isentas do recolhimento da contribuição sindical patronal. As empresas de pequeno porte gozam de tratamento favorecido, conforme dispõe o art. 170, IX, da Constituição da República. Nesse mesmo sentido o posicionamento do Ministério do Trabalho e do STF (Medida Cautelar interposta na ADI 2006-4). Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 735020165120034, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 27/02/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS. EXIGIBILIDADE. EMPRESA OPTANTE DO "SIMPLES". PROVIMENTO. Ante a possível afronta ao artigo 149 da Constituição Federal, o destrancamento do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. 1. CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS. EXIGIBILIDADE. EMPRESA OPTANTE DO "SIMPLES". PROVIMENTO. A empresa inscrita no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES está dispensada do recolhimento da contribuição sindical patronal, nos termos da Lei nº 9.317/96 e Instrução Normativa nº 9/99 (atual IN/SRF nº 608/2006) da Secretaria da Receita Federal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 7693320105090567, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 22/03/2017, 2ª Turma, Data de

Publicação: DEJT 11/04/2017)

RECURSO DE REVISTA . EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL . O SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte) têm natureza jurídica de tributo instituído pela União, estando as empresas optantes isentas do recolhimento da contribuição sindical patronal. As empresas de pequeno porte gozam de tratamento favorecido, conforme dispõe o artigo 170, IX, da Constituição da República. Nesse mesmo sentido o posicionamento do Ministério do Trabalho e do STF (Medida Cautelar interposta na ADI 2006-4). Precedentes. Incidência da Súmula 333 do TST e art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

(TST - RR: 641851320075150114, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 16/11/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2016).

A matéria também tem sido enfrentada por essa Turma na mesma linha da jurisprudência do TST, conforme se verifica nos autos

1000612-58.2018.5.02.0017, 1001196-49.2016.5.02.0065 e 000412

-26.2016.5.02.0048, dentre outros.

Nada obstante, destaca-se que a lei complementar 123/2006 em seu artigo 89 dispõe expressamente sobre a revogação da lei nº 9.317/96, mantendo, porém, a isenção por ela prevista.

Ademais, o Ministério do Trabalho e Emprego emitiu nota técnica (CGRT/SRT Nº 02/2008) interpretando o § 3º do artigo 13 no sentido de que as empresas optantes pelo SIMPLES são isentas do recolhimento das contribuições sindicais previstas na Seção I, do Capítulo III, do Titulo V da CLT. Insta advertir que ambos os dispositivos aduzidos pelo sindicato estão inseridos nessa mesma seção:

"6. A Consultoria Jurídica, esclarecendo a questão, através de PARECER/CONJUR/MTE/Nº 567/2007 conclui:"Pelo exposto, temos que com a revogação do art. 53, da LC nº 123, de 2006, permanece válida a interpretação exarada por esta Pasta quando ainda vigente a Lei nº 9.317/96, no sentido de que as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo simples nacional estão isentas do recolhimento das contribuições sindicais de que trata a Seção I, do Capítulo III, do Título V, da Consolidação das Leis do Trabalho."

Assim, haja vista ser a empresa requerida microempresa, conforme demonstrado a fls. 143/149 (ID. b3505f5), como bem colocado na sentença de origem, é aplicável ao caso a isenção de contribuição sindical patronal de que trata o art. 13, § 3º da Lei Complementar 123/2006, cuja constitucionalidade, repita-se, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos termos acima expostos.

Diante a manutenção da r. Sentença, prejudicada a análise quanto à multa estabelecida no artigo 600 da CLT.

Mantenho a r. decisão de origem.

3.2. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Diante a manutenção da r. decisão de piso, não há se falar em condenação em honorários advocatícios da recorrida.

Nada a considerar.

4. DISPOSITIVO 4. DISPOSITIVO

Isto posto,

ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em, por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário apresentado pelo autor e no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo, tudo nos termos do voto da Relatora.

Presidiu a Sessão a Excelentíssima Presidente Regimental Desembargadora Ivani Contini Bramante.

Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas

Desembargadoras Ivete Ribeiro, Maria Isabel Cueva Moraes e Soraya Galassi Lambert

Relatora: Ivete Ribeiro

Presente o (a) representante do Ministério Público do Trabalho

IVETE RIBEIRO

Desembargadora Relatora

13

Agosto/2019

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