Andamento do Processo n. 0011013-34.2019.5.18.0121 - ATSum - 05/12/2019 do TRT-18

Vara do Trabalho de Itumbiara

Processo Nº ATSum-0011013-34.2019.5.18.0121

AUTOR DIEGO SANTOS DA SILVA

ADVOGADO ROGERIO PEREIRA DA SILVA(OAB: 38104/GO)

RÉU LANG & LANG LTDA

ADVOGADO EDEILSON ALVES ARANHA(OAB: 28371/GO)

Intimado (s)/Citado (s):

- DIEGO SANTOS DA SILVA

- LANG & LANG LTDA

ATA DE AUDIÊNCIA

Aos vinte dias do mês de novembro de 2019, na Eg. 1ª Vara do Trabalho de Itumbiara - GO, presente o Excelentíssimo Juiz do Trabalho Rodrigo Dias da Fonseca, foi realizada a audiência relativa ao Processo n. 0011013-34.2019.5.18.0121, entre as partes: DIEGO SANTOS DA SILVA, reclamante, e LANG & LANG LTDA, reclamada.

Às 8h, aberta a audiência, foram, de ordem do MM. Juiz, apregoadas as partes: ausentes.

Submetido o processo a julgamento, proferiu-se a seguinte

S E N T E N Ç A Esta sentença segue as disposições relativas ao procedimento

sumaríssimo, especialmente o disposto no art. 852-I, caput, da CLT, ficando dispensado o relatório.

I. FUNDAMENTAÇÃO.

1. Vínculo de emprego. Remuneração. Reconhecimento.

Anotação da CTPS. FGTS.

O reclamante noticia na exordial que manteve com a reclamada dois vínculos de emprego distintos.

O primeiro, devidamente anotado em sua CTPS, teria se estendido de 17.8.2017 a 22.1.2018. O segundo, cujo registro formal não ocorreu, teria durado de 10.2.2018 a 4.9.2019.

Quanto ao segundo vínculo, afirma o autor que a remuneração pactuada era de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais).

Pede, com fundamento no narrado, que seja reconhecido pelo juízo o vínculo de emprego noticiado e a reclamada condenada a anotar sua CTPS.

A reclamada, de outro lado, admite a ocorrência da segunda relação de emprego mas contesta tanto o período quanto a remuneração alegados na exordial: segundo a ré, o autor teria prestado serviços de 28.1.2019 a 4.9.2019, com remuneração mensal de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais).

Pois bem.

Como visto, a reclamada admite que manteve com o reclamante um segundo vínculo de emprego mas contesta o período alegado na petição inicial. Assim, considerando que a reclamada nega a ocorrência de qualquer tipo de relação de trabalho no período compreendido entre 10.2.2018 e 27.1.2019, era do reclamante o ônus de provar a existência de vínculo nesse intervalo de tempo. E o encargo probatório não foi satisfeito.

O reclamante juntou aos autos documentos que supostamente provariam que o segundo vínculo teve início em 10.2.2018, consistentes em cópias e áudio relativos a conversas de aplicativo eletrônico e contas pessoais suas pagas pela reclamada para posterior desconto em folha.

Ao contrário do afirmado pelo obreiro, as conversas que teve com um dos proprietários da reclamada através de aplicativo eletrônico

não provam que o segundo vínculo teve início em fevereiro de 2018, pois o interlocutor do obreiro, tanto no diálogo travado através de mensagens escritas quanto por voz, em nenhum momento admite ou faz alusão à duração do contrato, restringindo-se a afirmar que a questão seria resolvida pessoalmente.

No que diz respeito as contas de água e luz que teriam sido pagas pela reclamada, além de preclusas (referidos documentos foram juntados em conjunto com a impugnação à contestação), nenhuma delas está em nome do reclamante e tampouco dizem respeito ao endereço residencial do obreiro indicado na petição inicial, não tendo validade como meio de prova.

Ante o exposto, reconheço que o segundo vínculo de emprego mantido entre as partes se estendeu de 28.1.2019 a 4.9.2019. Em relação ao salário que foi objeto de ajuste, por força dos recibos juntados pela reclamada, reconheço que o reclamante recebia salário mensal no valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais). Deverá o reclamante, após o trânsito em julgado, juntar aos autos sua CTPS. Ato contínuo, deve-se intimar a reclamada para que proceda à anotação do vínculo de emprego reconhecido, fazendo constar a função de lavador de veículos, o salário de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) e, como datas de admissão e dispensa, as de 28.1.2019 e 4.9.2019. Tudo no prazo de cinco dias, sob pena de fazê-lo a Secretaria da Vara, com expedição de ofício à SRTE, para a imposição de multa administrativa e/ou outras medidas que entender cabíveis.

2. Salários pagos por fora. Reconhecimento. Diferenças de verbas rescisórias.

O reclamante alega que, na primeira relação de emprego, não obstante o salário registrado em CTPS fosse de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), o salário efetivamente pago pela reclamada era de R$ 1.874,00 (um mil, oitocentos e setenta e quatro reais).

Pede que seja reconhecido pelo juízo o salário extrafolha e a reclamada condenada ao pagamento das diferenças de verbas rescisórias devidas.

A reclamada, de outro lado, nega que o reclamante recebia valores sem o devido registro. A ré também juntou aos autos os contracheques relativos ao primeiro contrato, todos assinados pelo reclamante, que indicam o pagamento de salário mensal no valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais).

Pois bem.

Tendo a reclamada negado o pagamento de salários por fora, incumbia ao autor o ônus de provar os fatos que fundamentam o pedido em tela (art. 818 da CLT), o que não fez, vez que não foi produzida nenhuma prova relativa à questão.

Em relação às conversas juntadas, repito o que foi dito no tópico anterior desta fundamentação: o interlocutor do reclamante se restringiu a dizer que resolveria a questão pessoalmente e seu silêncio quanto ao que foi dito pelo obreiro não implica admissão de nenhum fato.

Destarte, indefiro o pedido de reconhecimento de pagamento de salários extrafolha e de condenação da reclamada ao pagamento das respectivas diferenças de verbas rescisórias.

3. Adicional de insalubridade.

O reclamante pede o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%) ao passo que a reclamada afirma que o reclamante recebeu referido adicional em grau médio (20%). Na audiência de instrução, o reclamante dispensou a realização de perícia por ter concordado com o adicional reconhecido pela reclamada.

Quanto ao pagamento da parcela, a reclamada alega que, em ambos os vínculos, pagou o valor devido em uma única parcela no momento da rescisão, tendo juntado os recibos respectivos (IDs 8534027, pág. 1 e 9f25bc1, pág. 1).

Ao impugnar referidos documentos, o reclamante pugna pela sua invalidade alegando vício de consentimento, tendo afirmado que foi coagido a assinar tais recibos em branco. Assim, incumbia ao autor provar o vício de consentimento alegado, o que não fez.

Cabe mencionar que o reclamante alegou, ao impugnar a contestação, que "os recibos foram 'forjados', por fugir do padrão de gráfico (sic) da época, comparando-se os recibos que eram entregues ao Reclamante". Considerando que é incontroverso que a assinatura contida nos recibos é a do obreiro, o fato de o padrão gráfico dos recibos rescisórios ser diverso do usualmente utilizado pela reclamada, por si só, não prova o vício de consentimento alegado.

Por conseguinte, reputo que a reclamada procedeu ao pagamento indicado nos recibos mencionados.

Considerando que o valor pago pela reclamada não foi objeto de impugnação específica, haja vista que o reclamante não apontou diferenças que poderiam existir entre o valor devido e o que consta dos recibos, forçoso o entendimento de que nada é devido a título de adicional de insalubridade.

Destarte, indefiro o pedido ora analisado.

4. Auxílio-alimentação.

O reclamante alega não ter recebido o auxílio-alimentação previsto na CCT de sua categoria e pede o pagamento respectivo em relação a todo o período trabalhado em ambos os vínculos de emprego.

Sem razão.

Em primeiro lugar, as CCTs juntadas aos autos têm previsão de pagamento de cesta básica, e não de auxílio-alimentação. A diferença entre essas parcelas está na finalidade de cada uma: a primeira constitui benefício destinado a incrementar a alimentação do empregado e de sua família através de compras de suprimentos em supermercados, açougues e afins, enquanto a segunda tem como finalidade o custeio da alimentação do empregado no decorrer da jornada de trabalho, podendo ser utilizada em lanchonetes, restaurantes e outros estabelecimentos do mesmo tipo.

Em segundo lugar, a vigência das CCTs colacionadas não abrange todo o período trabalhado pelo autor, pois se estende, considerando os dois instrumentos de negociação coletiva, de 1.3.2017 a 28.2.2019.

Por último, mas não menos importante, os recibos aludidos no tópico anterior desta fundamentação comprovam o pagamento da parcela "cesta básica", não tendo o reclamante apontado nenhuma diferença entre o valor que ele entendia devido e o valor pago pela reclamada.

Destarte, indefiro o pedido de pagamento de auxílio-alimentação.

5. Horas extras.

O reclamante alega que sua jornada de trabalho sempre se estendeu das 8h às 18h, de segunda-feira a sábado, com 2 horas de intervalo para descanso e alimentação e pede o pagamento das horas extras devidas.

A reclamada, ao contestar, alega que a jornada do reclamante sempre se restringiu a 8 horas diária e 44 horas semanais, tendo o obreiro trabalhado de segunda a sexta-feira das 8h às 18h, com 2 horas de intervalo e, aos sábados, das 8h às 12h.

Pois bem.

Em seu depoimento pessoal, o sócio da reclamada confessou que o reclamante prestou serviços aos sábados à tarde, mas não soube precisar a frequência com que tal circunstância ocorreu.

Nesses termos, forçoso o reconhecimento da jornada de trabalho alegada na petição inicial.

Destarte, defiro o pedido de pagamento das horas extras trabalhadas, assim consideradas as que ultrapassarem a 8ª hora de trabalho diária e a 44ª hora de trabalho semanal.

Para efeito de cálculo, deverão ser observados o adicional de 50% e o divisor 220.

A base de cálculo deverá ser a remuneração recebida em cada contrato: R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais) no primeiro e R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) no segundo, com o acréscimo do adicional de insalubridade (20% do salário-mínimo vigente à época do pagamento, nos termos da Súmula Vinculante n. 4 e Súmula 228 do TST).

Tendo em vista a habitualidade no pagamento da parcela, defiro os reflexos sobre o repouso semanal remunerado (Súmula n. 172), 13º salários (Súmula n. 45, do C. TST), FGTS (Súmula n. 63) e férias com adicional de 1/3 (CLT, art. 152, § 5º), observada a OJ n. 394 da SDI-1/TST.

6. Verbas rescisórias do segundo vínculo de emprego.

O reclamante afirma que a reclamada não pagou as verbas rescisórias do segundo vínculo de emprego e pede o pagamento respectivo.

A reclamada, de outro lado, junta recibo do pagamento (ID 9f25bc1, pág. 1) cuja validade foi reconhecida nos termos do já exposto no tópico 3 desta fundamentação.

Entretanto, os valores não foram pagos integralmente.

Destarte, defiro o pedido de pagamento de saldo de salário de 4 dias, férias proporcionais com 1/3 (7/12) e 13º salário proporcional (7/12), observada a remuneração composta pelo salário de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) e do adicional de insalubridade de 20% do salário-mínimo vigente à época.

Deverão ser deduzidos os valores pagos ao mesmo título consoante o recibo mencionado e o valor de R$ 900,00 (novecentos reais) admitidamente recebido pelo obreiro a título de férias.

Defiro parcialmente, nesses termos.

7. FGTS.

Tendo em vista que é incontroverso que não foi recolhido nenhum valor a título de FGTS, condeno a reclamada a comprovar o recolhimento, em conta vinculada do obreiro, do FGTS de ambos os contratos de emprego apurados em liquidação, observado o prazo de cinco dias, sob pena de expedição de ofício à SRTE, bem como pagamento de multa diária de R$ 50,00 (cinquenta reais), no prazo máximo de 30 dias, em benefício do reclamante, astreintes fixadas com respaldo no § 1º do art. 536 do CPC, sem prejuízo do valor dos recolhimentos devidos.

Esclareço que deixo de determinar a conversão dos depósitos em indenização a ser paga diretamente ao reclamante, no caso de descumprimento do prazo fixado, porque o obreiro não faz jus ao seu levantamento, cujos valores devem permanecer na conta vinculada do FGTS, inclusive para atendimento da função social a que os recolhimentos se destinam.

8. Multa do art. 467 da CLT.

Não havendo verbas rescisórias incontroversas, indefiro o pedido de pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT.

9. Multa do art. 477 da CLT.

De acordo com os recibos juntados pela reclamada (IDs 8534027, pág. 1 e 9f25bc1, pág. 1), as verbas rescisórias do primeiro contrato foram pagas em 26.1.2018 e as verbas rescisórias do segundo contrato foram pagas em 6.9.2019, tendo sido observado o prazo para pagamento previsto no § 6º do art. 477 da CLT.

Importante dizer que a multa do art. 477 da CLT, dada a natureza cominatória e indenizatória, interpreta-se restritivamente, de sorte que se funda no atraso do pagamento das verbas rescisórias e não no pagamento insuficiente, segundo expressa disposição legal.

Assim, as diferenças devidas pela reclamada não dão causa ao pagamento da multa pleiteada.

Rejeito, nesses termos.

10. Justiça gratuita.

Considerando o teor do parágrafo 3º do art. 790 da CLT e que o reclamante recebia salário mensal inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, presumo a sua miserabilidade jurídica.

Destarte, defiro o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

11. Honorários advocatícios sucumbenciais.

A reclamação foi ajuizada na vigência da Lei 13.467/2017.

O art. 791-A da CLT estabelece serem devidos honorários advocatícios de sucumbência entre 5% (cinco por cento) e 15% (quinze por cento) "sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

Nos pedidos em relação aos quais houve sucumbência recíproca, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais por ambos os litigantes, incidente sobre o montante objeto da sucumbência de cada um, em favor do (s) procurador (es) da parte contrária. Excetuase dessa diretriz eventual condenação a pagamento de indenização por dano moral, caso em que a condenação e valor aquém àquele postulado não implica sucumbência recíproca, nos termos da Súmula n. 326 do STJ.

De outra parte, o beneficiário da justiça gratuita está sujeito ao pagamento dos honorários de sucumbência mediante retenção de seus eventuais créditos, ainda que em outro processo e, se não houver, sua obrigação ficará sob condição suspensiva pelo prazo de 02 (dois) anos contados do trânsito em julgado, após o qual será extinta (§ 4º).

Dessa maneira, considerando a sucumbência recíproca das partes, ante a necessidade de reservar margem para a majoração dos honorários sucumbenciais até o limite de 15% em caso de recurso (art. 85, § 11º, do CPC), bem como os requisitos do art. 791-A, § 2º, da CLT, além da natureza alimentar dos honorários advocatícios, condeno:

a) a reclamada a pagar, ao advogado do reclamante, os honorários de sucumbência, fixados em 10%, incidente sobre o valor da condenação (sem cômputo das custas e contribuições previdenciárias), conforme se verificar em liquidação; b) o reclamante a pagar, ao advogado da reclamada, os honorários de sucumbência, fixados em 10%, incidente sobre o valor dos pedidos julgados parcial ou totalmente improcedentes e declarados prescritos, mediante retenção de créditos reconhecidos nesta sentença, conforme se verificar em liquidação.

Fica desde logo determinado que a liquidação da sentença incluirá o valor dos honorários sucumbenciais em favor do advogado do reclamante, bem como a dedução em seu desfavor, fixada no parágrafo anterior, em benefício do advogado da reclamada. Na eventual insuficiência de créditos do reclamante, nos termos anteriormente delineados, o saldo devedor ficará em condição suspensiva por 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado, após o qual será extinta sua obrigação (§ 4º, do art. 791-A, da CLT).

12. Contribuição previdenciária e imposto de renda.

Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, as parcelas em epígrafe deverão ser apuradas considerando a natureza indenizatória ou salarial incidente, nos moldes do art. 28, da Lei 8.212/91, para fins de incidência da contribuição previdenciária, e o disposto no art. 12-A, da Lei 7.713/88, para fins de apuração do imposto de renda.

Deve ainda ser observado o disposto na Súmula 368, do E. TST, e Orientação Jurisprudencial nº 363 da SDI-1 do E. TST.

13. Juros e correção monetária.

Em setembro de 2018, a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho assim decidiu:

"RECURSO DE REVISTA. (...) 2. EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO. Este colendo Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, nos autos do processo nº TST-ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da diretriz insculpida no caput do artigo 39 da lei 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4357-DF. Assim, prevaleceu o entendimento do Tribunal Pleno desta Corte Superior no sentido de que o IPCA-E como índice de correção monetária para atualização dos débitos trabalhistas somente deve ser adotado a

partir de 25/03/2015. Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, foi acrescentado o § 7º ao artigo 879 da CLT, determinando que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial deverá ser feita pela Taxa Referencial (TR). Nesse contexto, de acordo com voto divergente proferido pelo Ministro Alexandre Luiz Ramos nos autos do processo nº TST-RR-

2493-67.2012.5.12.0034, esta colenda Turma decidiu, por maioria, adotar o entendimento de que o IPCA-E somente deverá ser adotado como índice de atualização dos débitos trabalhistas no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017, devendo ser utilizado a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas no período anterior a 24.03.2015 e posterior a 11.11.2017 (no termos do artigo 879, § 7º, da CLT). Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento. (TST - RR: 118887320145150117,

Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 05/09/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018)"A propósito, a retomada do critério de adoção da TR, a partir da Lei n. 13.467/2017, a despeito do teor do julgamento anterior da ADI 4357-DF pelo Excelso Supremo Tribunal Federal justifica-se nos termos da própria jurisprudência do STF, in verbis:

"1. Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada em face da Lei nº 14.938/03, que, editada pelo Governador do Estado de Minas Gerais, instituiu taxa de segurança pública, em suposta afronta à decisão proferida na ADI nº 2.424-MC.2. De todo inviável o pedido. É firme a jurisprudência desta Corte que não admite reclamação contra lei posterior à decisão cujo desrespeito se alega (cf. Rcl nº 344-AgR, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 08/02/2002; Rcl nº 552, rel. Min. VICTOR NUNES LEAL, DJ de 01/06/1966; Rcl nº 706, rel. Min. AMARAL SANTOS, DJ de 18/11/1968). Se assim não fosse, interferir-se-ia de maneira desarmônica na esfera de atuação do Poder Legislativo do Estado, impedindo-o de legislar novamente sobre a matéria, toda vez que esta Corte se manifeste pela inconstitucionalidade de lei preexistente. Nesse sentido: 'A instauração do controle normativo abstrato perante o Supremo Tribunal Federal não impede que o Estado venha a dispor, em novo ato legislativo, sobre a mesma matéria versada nos atos estatais impugnados, especialmente quando o conteúdo material da nova lei implicar tratamento jurídico diverso daquele resultante das normas questionadas na ação direta de inconstitucionalidade' (Rcl nº 467, rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 09/12/1994). 3. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 21, RISTF; art. 38, Lei 8.038/90; art. 557, CPC), determinando o oportuno arquivamento dos autos. Publique-se. Int..Brasília, 17 de junho de 2004.Ministro CEZAR PELUSO Relator"(STF - Rcl: 2617 MG, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 17/06/2004, Data de Publicação: DJ 25/06/2004 PP- 00072 RDDT n. 119, 2005, p. 235-236)

Adotando, como razões de decidir, os fundamentos lançados na ementa e julgado acima transcritos, determino que a correção monetária deverá apurada pela aplicação da TR em relação ao período anterior a 24.3.2015 e posterior a 11.11.2017 e, no interregno compreendido entre 25.3.2015 e 10.11.2017, pela aplicação do IPCA-E.

Os juros de mora deverão ser apurados no percentual de 1% ao mês simples, contados a partir do ajuizamento da ação (art. 883, da CLT).

Observe-se, ainda, o disposto nas Súmulas nº 200 e 381, ambas do E. TST.

II. DISPOSITIVO.

ISSO POSTO, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos da exordial para condenar a reclamada LANG & LANG LTDA a pagar a DIEGO SANTOS DA SILVA diferenças de verbas rescisórias relativas ao segundo contrato de emprego e horas extras e reflexos. Deverá ainda a reclamada anotar na CTPS do reclamante o vínculo de emprego reconhecido pelo juízo e comprovar o recolhimento, em conta vinculada do obreiro, do FGTS concernente aos dois vínculos de emprego, observados o modo e o prazo estabelecidos e a cominação determinada para o caso de descumprimento.

Honorários advocatícios de sucumbência nos termos do item 11.

Contribuição previdenciária e imposto de renda nos termos do item 12.

Juros e correção monetária nos termos do item 13.

Tudo nos termos da fundamentação, parte integrante deste dispositivo para todos os efeitos legais.

Liquidação por cálculos, devendo ser observados os limites do valor postulado para cada pedido (CPC, arts. 141 e 492).

Comprovem as demandadas, no prazo da Lei 8.212/91, o recolhimento previdenciário devido, sob pena de execução (CF/88 art. 114, § 3º, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 020/98).

A comprovação deverá ser feita mediante juntada aos autos das guias GPS (código 2801/pessoa física - CEI ou 2909/pessoa jurídica - CNPJ) e guias GFIP (código 650), com o Protocolo de Envio de Conectividade Social, salvo quanto a este último, se for dispensado nos termos da regulamentação específica. Nas guias GPS deverá constar o número do processo judicial (art. 889-A da CLT).

Registre-se que o débito poderá ser parcelado junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

O descumprimento das obrigações supracitadas, além de ensejar a execução do débito previdenciário e fiscal, sujeitará o infrator à pena de multa e demais sanções administrativas (Lei 8.212/91 e

Decreto nº 3.048/99) com a consequente expedição de ofício à Receita Federal do Brasil, nos termos do Provimento Geral Consolidado deste Regional.

Custas, pelo reclamado, no importe de R$ 60,00 (sessenta reais), calculadas sobre R$ 3.000,00 (três mil reais), valor provisoriamente arbitrado à condenação, sujeito à complementação.

Notifiquem-se as partes e o perito que atuou no feito.

Nada mais.

ITUMBIARA, 5 de Dezembro de 2019

CAROLINA BARONI SCUSSEL

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