Andamento do Processo n. 0001591-38.2008.4.02.5104 - 2017 - 06/12/2019 do TRF-2

BOLETIM: 2019000571

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

53 - 0001591-38.2008.4.02.5104 Número antigo: 2008.51.04.001591-6 (PROCESSO

ELETRÔNICO)

Atribuição por Competência Exclusiva - 28/11/2019 16:01

Gabinete da Vice-Presidência

Magistrado (a) MESSOD AZULAY NETO

APELANTE: IMBP NETWORKING CORPORATION LTDA

ADVOGADO: SP015422 - PLINIO GUSTAVO PRADO GARCIA

APELADO: UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: Procurador da Fazenda Nacional

REMETENTE: JUÍZO DA 3A VARA FEDERAL DE VOLTA REDONDA-RJ

Originário: 0001591-38.2008.4.02.5104 - 03ª Vara Federal de Volta Redonda

APELANTE

:

IMBP NETWORKING CORPORATION LTDA

ADVOGADO

:

PLINIO GUSTAVO PRADO GARCIA

APELADO

:

UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO

:

Procurador da Fazenda Nacional

ORIGEM

:

03ª Vara Federal de Volta Redonda (00015913820084025104)

DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL de fls. 525/534, com base no artigo 102, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição da República, em face de acórdão lavrado por este Egrégio Tribunal (fls. 519/520).

É o relatório. Decido.

Conforme cediço, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE nº 574.706/PR (Tema 69), fixou o entendimento de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Neste transcurso, não se desconhece a orientação dos Tribunais Superiores no sentido de que a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma (STF, Segunda Turma, AgR no RE 1129931/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 27/08/2018 e STJ, Corte

Especial, AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.355.713/SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/06/2018).

Contudo, especificamente em relação ao RE nº 574.706/PR (Tema 69), verifica-se que os Ministros da Suprema Corte, monocraticamente, vêm determinando, de forma reiterada, o sobrestamento de processos que envolvem a tese supracitada, considerando a pendência, no paradigma, de embargos de declaração com vistas à modulação dos efeitos da decisão de mérito e a sua relevância para o deslinde da causa.

A propósito:

“1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região: “TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR. TEMA 69 STF. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69. “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706). (…) Cumpre registrar, todavia, que o presente mandado de segurança deve produzir efeitos apenas até 31/12/2014, na medida em que a partir de 1º de janeiro de 2015 passou a viger a Lei n.º 12.973/2014, que alterou o quadro normativo da matéria e não foi expressamente analisada pelo Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, pretendendo a parte impetrante a produção de efeitos já sob a égide da novel legislação, entendo que deverá ajuizar ação própria a fim de impugnar os preceitos de tal norma, já que tal regramento não faz parte do objeto do presente mandamus. Deve ser parcialmente provido (porque afastada a prescrição decenal) o apelo da impetrante em sede de juízo de retratação, limitados, contudo, os efeitos da presente decisao a 31/12/2014” (fls. 3-7, e-doc. 26). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do art. 195 e o art. 239 da Constituição da República. Requer “o conhecimento e provimento do apelo extremo (alínea a do Inciso III, do artigo 102, da Constituição), para reformar integralmente o v. Acórdão recorrido, posto que o mesmo, ao limitar os efeitos de concessão da segurança a 31/12/2014, afronta os artigos 195, I, e 239 da Constituição Federal, bem como afronta a decisão adotada por este Colendo STF no julgamento do RE 574.706 (Tema n. 69) adotada em sede de Repercussão Geral. Daí a inconstitucionalidade, manifesta e evidente, por violação frontal e direta, que não merece ser prestigiada pela Suprema Corte, sendo de rigor o provimento do apelo extraordinário” (fl. 14, e-doc. 32). 3. Contra o julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n. 574.706RG, Tema 69, de minha relatoria, a recorrente opôs embargos de declaração pleiteando modulação dos efeitos da decisão, pendentes de julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal. Confiram-se despachos no sentido do sobrestamento dos recursos com o mesmo objeto proferidos no RE n. 1.212.446, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.6.2019, e no RE n. 1.205.581, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4.6.2019. 4. Pelo exposto, determino o sobrestamento deste recurso extraordinário até o julgamento do s Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, devendo os autos permanecer na Secretaria Judiciária. Publique-se.” (STF, RE 1225967/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJE 09/09/2019)

“Trata-se de tempestivo agravo regimental interposto contra decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso, sob os fundamentos de aplicação de sistemática de repercussão geral na origem, de ausência de ofensa constitucional direta e de incidência da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Sustenta a parte agravante a inexistência dos óbices apontados. Pugna, ademais, pelo sobrestamento dos autos, tendo em vista a oposição de embargos declaratórios nos autos do RE nº 574.706/PR-RG, nos quais a União requereu a modulação dos efeitos da decisão. Decido. Este Supremo Tribunal submeteu as questões trazidas no presente processo à sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema nº 69): repercussão geral reconhecida e mérito julgado. É certo que o Plenário da Suprema Corte já assentou que a publicação do acórdão de mérito de tema com repercussão geral reconhecida autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria. Vide: “(...) REPERCUSSÃO GERAL – ACÓRDÃO – PUBLICAÇÃO – EFEITOS – ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral” (RE nº 579.431/RS-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 22/6/18). Entretanto, a eminente Ministra Cármen Lúcia, Relatora do feito paradigma da repercussão geral, em situações idênticas a dos autos, tem determinado a devolução dos processos para que a Corte de origem aplique a s istemática da repercussão geral no caso em tela. Pelo exposto, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que, após a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, sejam observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil (al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se.” (STF, ARE 1201038 AGR/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJE 23/08/2019)

“Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (eDOC 3, p. 197): “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE RECEITA BRUTA (CPRB). LEI Nº 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. RE 240.785/MG. EFEITO 'INTER PARTES'. A Constituição Federal de 1988 em seu art. 195, I, 'b' (modificado pela EC nº 20), dispôs que se pode instituir contribuição sobre 'a receita ou o faturamento', tratando-os como sinônimos. Os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Seus valores são inc luídos no preç o da merc adoria ou no valor final da prestaç ão

do serviço. Por isso, são receitas próprias da contribuinte, não podendo ser excluídos do cálculo da CPRB, que têm, justamente, a receita bruta como sua base de cálculo. Daí derivaria a impossibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta. É constitucional e legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo da CPRB, nos termos do art. , § 7º da Lei 12.546/2011. O RE 240.785/MG tem efeito 'inter partes' (sem repercussão geral).” Verifica-se que a controvérsia cinge-se ao Tema 69 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o RE 574.706 RG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 22.02.2008. A Corte, ao analisar o mérito do recurso extraordinário, assim se manifestou: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FA TURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-092017 PUBLIC 02-10-2017) Entretanto, constata-se que a decisão ainda não transitou em julgado, uma vez que está pendente o julgamento dos embargos de declaração opostos, onde se analisará a modulação dos efeitos do acórdão proferido. Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para sobrestamento, em observância à sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 328 do RISTF. Publique-se.” (STF, RE 1170680/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJE 02/09/2019)

“Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: “TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR. TEMA 69 STF. 1. Conforme estabelecido pelo STF, no tema 69, “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706). 2. Limitação de efeitos até 31/12/2014, ou seja, momento anterior ao início da vigência da Lei n.º 12.973/2014.” O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 195, I, b, da CF. Sustenta que: (i) o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) o acórdão recorrido alterou o entendimento fixado no julgamento do t ema 69 da sistemática da repercussão geral. Após o julgamento de mérito do RE 574.706-RG, em que fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, foram opostos embargos de declaração buscando a modulação dos efeitos do acórdão proferido no citado paradigma. Dessa forma, tendo em vista a pendência de questão relevante para a solução completa da causa, determino o sobrestamento deste recurso. À secretaria, para o acompanhamento necessário, vindo-me os autos conclusos após a finalização do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706-RG. Publique-se.” (STF, RE 1.212.446/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 10/06/2019)

“Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: “TRIBUTÁ RIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR. TEMA 69 STF. 1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706). 2. Limitação de efeitos até 31/12/2014, ou seja, momento anterior ao início da vigência da Lei n.º 12.973/2014” (pág. 1 do documento eletrônico 76). Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se, em suma, violação dos arts. 93, IX, da mesma Carta, bem como do Tema 69 da Repercussão Geral. Com efeito, após o julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 da sistemática da Repercussão Geral), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, no qual foi fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, foram opostos embargos de declaração no tocante à modulação dos efeitos do acórdão proferido no citado paradigma. Assim, verifico haver pendência de questão relevante para a solução da causa. Isso posto, determino o sobrestamento deste feito até a conclusão do julgamento do RE 574.706-ED/PR. Publique-se.” (STF, RE 1.203.952/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28/08/2019)

Há de se registrar, por oportuno, que os embargos de declaração em comento foram incluídos na pauta de julgamento do Plenário do STF datada de 05/12/2019, a justificar o sobrestamento dos processos que envolvem a presente questão até a análise da Corte Maior acerca da modulação dos efeitos da tese sufragada em sede de reperc ussão geral.

Do exposto, determino o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do RE nº 574.706/PR (Tema 69).

Publique-se. Intimem-se.

Rio de Janeiro, 02 de dezembro de 2019.

MESSOD AZULAY NETO

Desembargador Federal

Vice-Presidente

(T216032)