Andamento do Processo n. 0006990-51.2017.4.02.5001 - 2017 - 06/12/2019 do TRF-2

BOLETIM: 2019000571

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

54 - 0006990-51.2017.4.02.5001 Número antigo: 2017.50.01.006990-9 (PROCESSO

ELETRÔNICO)

Atribuição por Competência Exclusiva - 27/11/2019 19:10

Gabinete da Vice-Presidência

Magistrado (a) MESSOD AZULAY NETO

APELANTE: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: Procurador da Fazenda Nacional

APELADO: FREETRADE DO BRASIL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

ADVOGADO: ES024927 - JOÃO LUCAS NOGUEIRA BUENO

REMETENTE: Juízo da 6ª Vara Federal Cível - 6VFCI-VIT/ES (Antiga 12VF)

Originário: 0006990-51.2017.4.02.5001 - 6ª Vara Federal Cível

APELANTE

:

UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO

:

Procurador da Fazenda Nacional

APELADO

:

FREETRADE DO BRASIL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

ADVOGADO

:

JOÃO LUCAS NOGUEIRA BUENO

ORIGEM

:

6ª Vara Federal Cível (00069905120174025001)

Decisão

Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, com base no artigo 102, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição da República, em face de acórdão lavrado por este Egré gio Tribunal, que, ao aplicar a tese firmada pela Suprema Corte nos autos do RE nº 574.706/PR, determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

É o relatório. Decido.

Conforme cediço, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE nº 574.706/PR (Tema 69), fixou o entendimento de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Neste transcurso, não se desconhece a orientação dos Tribunais Superiores no sentido de que a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma (STF, Segunda Turma, AgR no RE 1129931/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 27/08/2018 e STJ, Cort e Especial, AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.355.713/SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/06/2018).

Contudo, especificamente em relação ao RE nº 574.706/PR (Tema 69), verifica-se que os Ministros da Suprema Corte, monocraticamente, vêm determinando, de forma reiterada, o sobrestamento de processos que envolvem a tese supracitada, considerando a pendência, no paradigma, de embargos de declaração com vistas à modulação dos efeitos da decisão de mérito e a sua relevância para o deslinde da caus a.

A propósito:

“1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região: “TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR. TEMA 69 STF. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69. “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº

574.706). (…) Cumpre registrar, todavia, que o presente mandado de segurança deve produzir efeitos apenas até 31/12/2014, na medida em que a partir de 1º de janeiro de 2015 passou a viger a Lei n.º 12.973/2014, que alterou o quadro normativo da matéria e não foi expressamente analisada pelo Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, pretendendo a parte impetrante a produção de efeitos já sob a égide da novel legislação, entendo que deverá ajuizar ação própria a fim de impugnar os preceitos de tal norma, já que tal regramento não faz parte do objeto do presente mandamus. Deve ser parcialmente provido (porque afastada a prescrição decenal) o apelo da impetrante em sede de juízo de retratação, limitados, contudo, os efeitos da presente decisao a 31/12/2014” (fls. 3-7, e-doc. 26). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do art. 195 e o art. 239 da Constituição da República. Requer “o conhecimento e provimento do apelo extremo (alínea a do Inciso III, do artigo 102, da Constituição), para reformar integralmente o v. Acórdão recorrido, posto que o mesmo, ao limitar os efeitos de concessão da segurança a 31/12/2014, afronta os artigos 195, I, e 239 da Constituição Federal, bem como afronta a decisão adotada por este Colendo STF no julgamento do RE 574.706 (Tema n. 69) adotada em sede de Repercussão Geral. Daí a inconstitucionalidade, manifesta e evidente, por violação frontal e direta, que não merece ser prestigiada pela Suprema Corte, sendo de rigor o provimento do apelo extraordinário” (fl. 14, e-doc. 32). 3. Contra o julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n. 574.706RG, Tema 69, de minha relatoria, a recorrente opôs embargos de declaração pleiteando modulação dos efeitos da decisão, pendentes de julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal. Confiram-se despachos no sentido do sobrestamento dos recursos com o mesmo objeto proferidos no RE n. 1.212.446, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.6.2019, e no RE n. 1.205.581, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4.6.2019. 4. Pelo exposto, determino o sobrestamento deste recurso extraordinário até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, devendo os autos permanecer na Secretaria Judiciária. Publique-se.” (STF, RE 1225967/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJE 09/09/2019)

“Trata-se de tempestivo agravo regimental interposto contra decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso, sob os fundamentos de aplicação de sistemática de repercussão geral na origem, de ausência de ofensa constitucional direta e de incidência da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Sustenta a parte agravante a inexistência dos óbices apontados. Pugna, ademais, pelo sobrestamento dos autos, tendo em vista a oposição de embargos declaratórios nos autos do RE nº 574.706/PR-RG, nos quais a União requereu a modulação dos efeitos da decisão. Decido. Este Supremo Tribunal submeteu as questões trazidas no presente processo à sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema nº 69): repercussão geral reconhecida e mérito julgado. É certo que o Plenário da Suprema Corte já assentou que a publicação do acórdão de mérito de tema com repercussão geral reconhecida autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria. Vide: “(...) REPERCUSSÃO GERAL – ACÓRDÃO – PUBLICAÇÃO – EFEITOS – ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral” (RE nº 579.431/RS-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 22/6/18). Entretanto, a eminente Ministra Cármen Lúcia, Relatora do feito paradigma da repercussão geral, em situações idênticas a dos autos, tem determinado a devolução dos processos para que a Corte de origem aplique a sistemática da repercussão geral no caso em tela. Pelo exposto, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que, após a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, sejam observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil (al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se.” (STF, ARE 1201038 AGR/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJE 23/08/2019)

“Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (eDOC 3, p. 197): “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE RECEITA BRUTA (CPRB). LEI Nº 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. RE 240.785/MG. EFEITO 'INTER PARTES'. A Constituição Federal de 1988 em seu art. 195, I, 'b' (modificado pela EC nº 20), dispôs que se pode instituir contribuição sobre 'a receita ou o faturamento', tratando-os como sinônimos. Os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço. Por isso, são receitas próprias da contribuinte, não podendo ser excluídos do cálculo da CPRB, que têm, justamente, a receita bruta como sua base de cálculo. Daí derivaria a impossibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta. É constitucional e legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo da CPRB, nos termos do art. , § 7º da Lei 12.546/2011. O RE 240.785/MG tem efeito 'inter partes' (sem repercussão geral).” Verifica-se que a controvérsia cinge-se ao Tema 69 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o RE 574.706 RG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 22.02.2008. A Corte, ao analisar o mérito do recurso extraordinário, assim se manifestou: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuraç ão c ontábil. O montante de ICMS a rec olher é apurado mês a mês,

considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09- 2017 PUBLIC 02-10-2017) Entretanto, constata-se que a decisão ainda não transitou em julgado, uma vez que está pendente o julgamento dos embargos de declaração opostos, onde se analisará a modulação dos efeitos do acórdão proferido. Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para sobrestamento, em observância à sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 328 do RISTF. Publique-se.” (STF, RE 1170680/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJE 02/09/2019)

“Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: “TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR. TEMA 69 STF. 1. Conforme estabelecido pelo STF, no tema 69, “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706). 2. Limitação de efeitos até 31/12/2014, ou seja, momento anterior ao início da vigência da Lei n.º 12.973/2014.” O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 195, I, b, da CF. Sustenta que: (i) o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) o acórdão recorrido alterou o entendimento fixado no julgamento do tema 69 da sistemática da repercussão geral. Após o julgamento de mérito do RE 574.706-RG, em que fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, foram opostos embargos de declaração buscando a modulação dos efeitos do acórdão proferido no citado paradigma. Dessa forma, tendo em vista a pendência de questão relevante para a solução completa da causa, determino o sobrestamento deste recurso. À secretaria, para o acompanhamento necessário, vindo-me os autos conclusos após a finalização do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706-RG. Publique-se.” (STF, RE 1.212.446/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 10/06/2019)

“Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: “TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR. TEMA 69 STF. 1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706). 2. Limitação de efeitos até 31/12/2014, ou seja, momento anterior ao início da vigência da Lei n.º 12.973/2014” (pág. 1 do documento eletrônico 76). Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se, em suma, violação dos arts. 93, IX, da mesma Carta, bem como do Tema 69 da Repercussão Geral. Com efeito, após o julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 da sistemática da Repercussão Geral), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, no qual foi fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, foram opostos embargos de declaração no tocante à modulação dos efeitos do acórdão proferido no citado paradigma. Assim, verifico haver pendência de questão relevante para a solução da causa. Isso posto, determino o sobrestamento deste feito até a conclusão do julgamento do RE 574.706-ED/PR. Publique-se.” (STF, RE 1.203.952/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28/08/2019)”

Há de se registrar, por oportuno, que os embargos de declaração em comento foram incluídos na pauta de julgamento do Plenário do STF datada de 05/12/2019, a justificar o sobrestamento dos processos que envolvem a presente questão até a análise da Corte Maior acerca da modulação dos efeitos da tese sufragada em sede de repercussão geral.

Do exposto, determino o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do RE nº 574.706/PR (Tema 69).

Publique-se. Intimem-se. O exame do recurso especial será efetuado oportunamente.

Rio de Janeiro, 02 de dezembro de 2019.

MESSOD AZULAY NETO

Desembargador Federal

Vice-Presidente

(T257685)