Andamento do Processo n. 503.628 - Habeas Corpus - 06/12/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgRg:

HABEAS CORPUS Nº 503.628 - SP (2019/0101672-0)

RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO

IMPETRANTE : FLAVIO RODRIGUES DA SILVA BATISTELLA E OUTRO

ADVOGADOS : FLÁVIO RODRIGUES DA SILVA BATISTELLA -SP179070 JÉSSICA DOS SANTOS PIN - SP392951

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : IRANILDO GALHARDO GAMA (PRESO)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor

de I. G. G., em face de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim

ementado (fl. 101): Filmagem pornográfica envolvendo adolescente e Armazenagem de vídeo pornográfico envolvendo adolescente Coesão e harmonia do quadro

probatório Condenação mantida.

Princípio da consunção Condutas independentes Reconhecimento

Impossibilidade.

Regime prisional semiaberto Adequação 'Quantum' da pena incompatível com regime menos gravoso.

Apelos defensivo improvido e acusatório provido.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de

reclusão, em regime inicial aberto, como incurso nos arts. 240, caput, e 241-B,

caput, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Irresignados, a defesa e o Parquet interpuseram recursos de apelação,

sendo o da defesa negado provimento e o acusatório provido para fixação do

regime inicial semiaberto, mantidos, no mais, os termos da sentença

condenatória.

Daí o presente writ, em que o impetrante sustenta, em síntese, que o

fato é atípico, por incidência do erro de tipo, pois desconhecia a condição, de

menoridade, da vítima. Aduz, ainda, que deve ser absorvido o crime previsto no

art. 241-B do ECA, pelo princípio da consunção.

Requer, por isso, a concessão da ordem para que se reconheça a

atipicidade da conduta ou, subsidiariamente, que seja desconsiderada a

condenação pelo crime disposto no art. 241-B do ECA e, consequentemente, a

substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, ao

menos, caso os Nobres julgadores não se posicionem neste sentido, decretação

de regime inicial aberto para cumprimento de pena. (fl. 18) A liminar foi indeferida (fl. 121).

As informações foram prestadas (fls. 124-134).

O parecer do Ministério Público Federal foi pelo não conhecimento da ordem e, caso conhecida, pela denegação.

É o relatório.

DECIDO.

Preliminarmente verifica-se da autuação que, apesar de sinalizado o segredo de justiça, não consta as iniciais do nome do paciente, mas sim o registro por extenso. Retifique-se .

Passo à análise.

Conforme relatado, busca a defesa o reconhecimento da atipicidade da conduta, por incidência do erro de tipo, visto que desconhecia a condição, de menoridade, da vítima ou, subsidiariamente, pelo princípio da consunção, que seja desconsiderada a condenação pelo crime disposto no art. 241-B do ECA e, consequentemente, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, ao menos, caso os Nobres julgadores não se posicionem neste sentido, decretação de regime inicial aberto para cumprimento de pena. (fl. 18)

No que se refere à atipicidade da conduta, por erro de tipo, bem como sobre a incidência do art. 241-B do ECA e a fixação do regime inicial, assim dispôs a sentença (fls. 50-53):

[...] Entendo também não ter havido erro de tipo, como quer a defesa. O erro de tipo se caracteriza por ser uma falsa percepção da realidade, na qual o agente não sabe que está praticando algum delito, porque se equivocou quanto a um dos seus elementos, o que afastaria o seu dolo. É bem verdade que algumas meninas, durante a fase da adolescência, apresentam uma compleição física precocemente desenvolvida (avantajada) e que pode induzir em erro os demais quanto a sua real idade biológica, passando-se, tranquilamente, por adultas.

Contudo, pelo que aponta a prova produzida ao longo da instrução, a vítima não possuiria o perfil anteriormente narrado, de modo que, ao invadir as dependências da casa da vítima e passar a registrá-la em seu celular após o banho, o acusado assumiu um risco de estar filmando uma menor de idade, devendo arcar com todas as suas consequências.

Se o seu dolo não foi direto, ao menos foi eventual, o que, frente a todo o contexto aqui observado, não elide atipicidade de sua conduta.

Dessa maneira, restou provado que, no dia, horário e local apontados na denúncia, o acusado filmou e registrou cenas de pornografia envolvendo a adolescente C.M.M.S.; e, após, armazenou, por qualquer meio, vídeos que continham cenas de pornografia envolvendo a mesma adolescente.

As condutas encontra tipicidade na exata correspondência com os delitos definidos nos artigos 240, caput, e 241-B, caput, ambos da Lei nº. 8.069/90. Neste ponto, entendo que não há o chamado bis in idem, como alegou a defesa. A responsabilização pelo artigo 241-B, caput, do ECA refere-se aos

arquivos registrados da vítima, que o réu armazenava em seu celular, as quais não se confundem com as imagens que ele mesmo fotografou e filmou da adolescente (art. 240, caput, do ECA).

Em outras palavras, a tipificação do delito do art. 240 do ECA, foi decorrente das fotos e filmagens da vítima ao sair do banheiro. Ressalte-se que o bem jurídico protegido por essa tipificação é totalmente distinto dos demais, não sendo fase essencial da conduta do réu.

Já a tipificação do art. 241-B do ECA aplica-se pelo armazenamento das fotos e filmagens, ou seja, conduta totalmente diferente, praticada em momento distinto e com propósito próprio, não se tratando, como quer a defesa, de mero exaurimento da primeira conduta, vez que cometido posteriormente, após a apreensão do aparelho celular do acusado, momento em que o acusado ainda armazenava o material.

Assim, não há como se aplicar o princípio da consunção, vez que são condutas independentes, de modo que são plenamente puníveis todos os fatos narrados na denúncia.

Relevante, neste ponto, mencionar o disposto no artigo 241-E do ECA, assim redigido: “Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Para este Juízo, o conceito de pornografia infantojuvenil pode abarcar até mesmo hipóteses em que não haja a exibição explícita do órgão sexual da criança ou do adolescente.

Assim, a definição legal de pornografia infantil apresentada pelo artigo 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente não é completa e deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (artigo do ECA), tratando-se de norma penal explicativa que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei nº 11.829/2008, sem, contudo, restringir-lhes o alcance.

Logo, o ECA incide não só no caso de fotografias de crianças nuas, mas também quando a nudez não é expressa, desde que incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das imagens, como é o caso.

Assim, os tipos penais do art. 240, caput, e 241-B, caput, do ECA, terão incidência não só no caso de fotografias de crianças e adolescentes desnudas, mas também nos casos em que a nudez não é expressa e em posições que evidenciam a finalidade sexual da vítima, perfazendo, assim, o elemento subjetivo do injusto (dolo) do tipo penal.

Assim, é típica a conduta de fotografar cena pornográfica (art. 240 do ECA) e de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 241-B do ECA) na hipótese em que restar incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas - ainda que cobertos por peças de roupas, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica.

Inexistem causas que afastem a ilicitude das condutas, excluam a

culpabilidade do agente ou extingam a punibilidade. Neste ponto, o fato de o réu estar embriagado, no momento dos fatos, ainda que verídico, não elide sua responsabilidade penal, pois a embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade penal (art. 28, II, do CP). A embriaguez que isenta de responsabilidade é a decorrente de caso fortuito ou força maior, isto é, provocada por causas alheias à vontade do agente, não a voluntária, a de quem bebeu porque quis e conhecendo os efeitos do álcool sobre o seu psíquico.[...] O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

O Colegiado de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao acusatório aos seguintes fundamentos (fls. 102-105):

[...] Merece prosperar o reclamo acusatório.

Já as súplicas do apelante não merecem atendimento.

Robustas as provas da materialidade e da autoria delitivas, calcadas nos autos de prisão em flagrante delito e de exibição e apreensão, nas declarações prestadas pela vítima em solo policial, oportunidade em que constatada sua menoridade, e no laudo de exame do aparelho celular, que atestou as imagens da adolescente, despindo-se e a banhar-se, já despida, bem como na prova oral coligida.

O acusado, ao ensejo de seu interrogatório, admitiu haver filmado a adolescente nua, no banheiro e no quarto, sob a justificativa de que se encontrava embriagado, desconhecendo que ela era menor de idade; não tinha a intenção de armazenar o vídeo nem distribuí-lo, não havendo apagado as imagens por falta de tempo concluiu.

Em sua oitiva, a vítima Caroline declarou haver desconfiado de que o réu era quem a filmara. Telefonou para seu companheiro e o localizaram, constatando que seu celular trazia imagens suas a banhar-se e a trocar- se; o réu, em outras oportunidades, encarou-a disse.

Dhiego, companheiro da vítima, em essência, fez reverberar sua versão. As testemunhas de defesa nada de relevante acrescentaram que favorecesse o deslinde do feito.

Harmonioso e detalhado o depoimento da vítima e de se companheiro, que motivo algum teriam para deliberadamente incriminar o acusado, com quem não mantinham vínculo de qualquer natureza.

Consistente, pois, o quadro probatório, sendo de rigor a condenação, valendo registrar excertos da bem lançada decisão, em que rechaçadas com propriedade as teses defensivas, ora adotados como razão de decidir:

“(...) Entendo também não ter havido erro de tipo, como quer a defesa. O erro de tipo se caracteriza por ser uma falsa percepção da realidade, na qual o agente não sabe que está praticando algum delito, porque se equivocou quanto a um dos seus elementos, o que afastaria o seu dolo. É bem verdade que algumas meninas, durante a fase da adolescência, apresentam uma compleição física precocemente desenvolvida (avantajada) e que pode induzir em erro os demais quanto a sua real idade biológica, passando-se, tranquilamente, por adultas.

Contudo, pelo que aponta a prova produzida ao longo da instrução, a vítima não possuiria o perfil anteriormente narrado, de modo que, ao invadir as dependências da casa da vítima e passar a registrá-la em seu celular após o banho, o acusado assumiu um risco de estar filmando uma menor de idade, devendo arcar com todas as suas consequências.

Se o seu dolo não foi direto, ao menos foi eventual, o que, frente a todo o contexto aqui observado, não elide a tipicidade de sua conduta.

Dessa maneira, restou provado que, no dia, horário e local apontados na denúncia, o acusado filmou e registrou cenas de pornografia envolvendo a adolescente C.M.M.S.; e, após, armazenou, por qualquer meio, vídeos que continham cenas de pornografia envolvendo a mesma adolescente.

As condutas encontra tipicidade na exata correspondência com os delitos definidos nos artigos 240, caput, e 241-B, caput, ambos da Lei nº. 8.069/90.

Neste ponto, entendo que não há o chamado bis in idem, como alegou a defesa. A responsabilização pelo artigo 241-B, caput, do ECA refere-se aos arquivos registrados da vítima, que o réu armazenava em seu celular, as quais não se confundem com as imagens que ele mesmo fotografou e filmou da adolescente (art. 240, caput, do ECA) Em outras palavras, a tipificação do delito do art. 240 do ECA, foi decorrente das fotos e filmagens da vítima ao sair do banheiro. Ressalte- se que o bem jurídico protegido por essa tipificação é totalmente distinto dos demais, não sendo fase essencial da conduta do réu.

Já a tipificação do art. 241-B do ECA aplica-se pelo armazenamento das fotos e filmagens, ou seja, conduta totalmente diferente, praticada em momento distinto e com propósito próprio, não se tratando, como quer a defesa, de mero exaurimento da primeira conduta, vez que cometido posteriormente, após a apreensão do aparelho celular do acusado, momento em que o acusado ainda armazenava o material.

Assim, não há como se aplicar o princípio da consunção, vez que são condutas independentes, de modo que são plenamente puníveis todos os fatos narrados na denúncia.

(...) Inexistem causas que afastem a ilicitude das condutas, excluam a culpabilidade do agente ou extingam a punibilidade. Neste ponto, o fato de o réu estar embriagado, no momento dos fatos, ainda que verídico, não elide sua responsabilidade penal, pois a embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade penal (art. 28, II, do CP). A embriaguez que isenta de responsabilidade é a decorrente de caso fortuito ou força maior, isto é, provocada por causas alheias à vontade do agente, não a voluntária, a de quem bebeu porque quis e conhecendo os efeitos do álcool sobre o seu psíquico”.

As penas não foram além do mínimo legal, no que irrelevante a confissão espontânea; inalteradas, pois.

Não se cogita da incidência da causa de diminuição do § 1º do artigo 241-B, do ECA, visto que apreendidos nada menos do que vinte e quatro vídeos da vítima no celular do acusado, o que nem minimamente se enquadra na hipótese legal de 'pequena quantidade de material'.

O 'quantum' da pena aplicada, que extrapolou o limite de 04 anos, é

incompatível com o regime prisional aberto, o que torna imperiosa, nesse passo, a fixação do regime prisional semiaberto.

Diante do exposto, nega-se provimento ao apelo de IRANILDO GALHARDO GAMA e se dá provimento ao recurso do Ministério Público para o fim de fixar o regime prisional semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade; mantida, no mais, por seus bem deduzidos fundamentos, a sentença recorrida.[...]

Quanto à atipicidade da conduta, por erro de tipo, as instâncias ordinárias entenderam que O erro de tipo se caracteriza por ser uma falsa percepção da realidade, na qual o agente não sabe que está praticando algum delito, porque se equivocou quanto a um dos seus elementos, o que afastaria o seu dolo. É bem verdade que algumas meninas, durante a fase da adolescência, apresentam uma compleição física precocemente desenvolvida (avantajada) e que pode induzir em erro os demais quanto a sua real idade biológica, passando-se, tranquilamente, por adultas. Contudo, pelo que aponta a prova produzida ao longo da instrução, a vítima não possuiria o perfil anteriormente narrado, de modo que, ao invadir as dependências da casa da vítima e passar a registrá-la em seu celular após o banho, o acusado assumiu um risco de estar filmando uma menor de idade, devendo arcar com todas as suas consequências. Se o seu dolo não foi direto, ao menos foi eventual, o que, frente a todo o contexto aqui observado, não elide a tipicidade de sua conduta. (fl. 103).

No que tange ao afastamento do art. 241-B do ECA, consignou-se que As condutas encontra [sic] tipicidade na exata correspondência com os delitos definidos nos artigos 240, caput, e 241-B, caput, ambos da Lei nº. 8.069/90. Neste ponto, entendo que não há o chamado bis in idem, como alegou a defesa. A responsabilização pelo artigo 241-B, caput, do ECA refere-se aos arquivos registrados da vítima, que o réu armazenava em seu celular, as quais não se confundem com as imagens que ele mesmo fotografou e filmou da adolescente (art. 240, caput, do ECA) Em outras palavras, a tipificação do delito do art. 240 do ECA, foi decorrente das fotos e filmagens da vítima ao sair do banheiro. Ressalte- se que o bem jurídico protegido por essa tipificação é totalmente distinto dos demais, não sendo fase essencial da conduta do réu. Já a tipificação do art. 241-B do ECA aplica-se pelo armazenamento das fotos e filmagens, ou seja, conduta totalmente diferente, praticada em momento distinto e com propósito próprio , não se tratando, como quer a defesa, de mero exaurimento da primeira conduta, vez que cometido posteriormente, após a apreensão do aparelho celular do acusado, momento em que o acusado ainda armazenava o material. Assim, não há como se aplicar o princípio da

consunção, vez que são condutas independentes, de modo que são plenamente puníveis todos os fatos narrados na denúncia. (fl. 104)

Em relação às teses referentes à ocorrência de erro de tipo e ao afastamento do art. 241-B do ECA, é sabido que no procedimento do habeas corpus não se permite a produção de provas, pois respectiva ação constitucional deve ter por objeto sanar ilegalidade verificada de plano. Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.480.881/PI. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ERRO DE TIPO. SÚMULA 7/STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO CONCESSIVA DE LIMINAR PELO STF.

[...] 2. Encontrando-se o acórdão recorrido devidamente fundamentado quanto à ausência de erro de tipo, o enfrentamento da questão exigiria revolvimento aprofundado da prova, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

[...] 5. Agravo regimental improvido, de todo modo não sendo aplicável a execução provisória da pena em decorrência da concessão de liminar pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Medida Cautelar no HC 137.120/SP. (AgRg no REsp 1553474/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 7/11/2016).

Com relação ao pleito de consunção, pode-se observar que os delitos previstos nos arts. 240 e 241-B do ECA ocorreram de forma autônoma, ficando demonstrado que A responsabilização pelo artigo 241-B, caput, do ECA refere-se aos arquivos registrados da vítima, que o réu armazenava em seu celular, as quais não se confundem com as imagens que ele mesmo fotografou e filmou da adolescente (art. 240, caput, do ECA) (fl. 104).

Dessa forma, não se verifica o necessário nexo de dependência ou de subordinação entre as duas condutas, requisito indispensável para a aplicação do princípio da consunção.

Vale destacar que as instâncias de origem firmaram compreensão no sentido de que os crimes de produzir e armazenar as imagens e filmes pornográfios foram cometidos em momentos e com intuitos diversos. Na mesma vertente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 241-A E 241-B DO ECA. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIDA NA ORIGEM A PRÁTICA

DOS CRIMES COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. REVERSÃO DO JULGADO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Consignado pelo Tribunal de origem que os crimes foram praticados com desígnios autônomos, porquanto não há identidade entre os materiais armazenados e compartilhados, a aplicação da consunção, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível, a teor da Súmula 7/STJ.

2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1290548/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/9/2018, DJe 25/9/2018).

Nesse contexto, rever tal entendimento demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que não se admite na via eleita

Ademais, ainda com relação à tese de desconhecimento da idade da vítima, tem-se que admitir o erro de tipo implicaria assumir, na espécie e em casos similares, a legitimidade de um escrutínio nada disfarçado das vítimas do sexo feminino de crimes sexuais e reconhecer que existe um paradigma de mulher apta ao sexo, de acordo com seu aspecto físico, de seu fenótipo, e, consequentemente, definidor de sua idade. Importaria, outrossim, a objetificação do corpo feminino e o reconhecimento, essencialmente, da impossibilidade da contenção da libido masculina. Faço lembrar, a propósito, que o erro quanto ao elemento objetivo do tipo, para afastar a existência do delito, deve ser invencível e que, aceitar, com largueza, a incidência dessa excludente de tipicidade nos delitos de natureza sexual pode, com muita facilidade e conveniência, definir a responsabilidade penal do ato a partir da avaliação subjetiva do agente sobre o corpo da vítima. E, à exceção da exibição de documento de identidade falso, ou ante circunstâncias excepcionais que realmente permitam dar efetiva credibilidade ao erro de tipo, entendo não ser razoável alegar, por mera e simplória argumentação de que a vítima teria compleição física não compatível com sua verdadeira idade, o erro sobre a idade da pessoa abusada, e dessa forma dar curso a uma discricionariedade não compatível com o critério já definido como objetivo (etário) pelas Cortes Superiores. (HC 483.006/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 20/2/2019)

No tocante ao regime inicial que deu provimento ao recurso acusatório, este foi determinado pelo Tribunal a quo aos seguintes termos (fl. 105):

O 'quantum' da pena aplicada, que extrapolou o limite de 04 anos, é incompatível com o regime prisional aberto, o que torna imperiosa, nesse passo, a fixação do regime prisional semiaberto.

Constata-se que a imposição do regime inicial intermediário pelo provimento do recurso acusatório, não merece reparo, uma vez que imposto nos exatos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Por fim, quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o paciente não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal, pelo quantum da pena estabelecido, superior a 4 anos.

Ante o exposto, denego o habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 05 de dezembro de 2019.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator