Andamento do Processo n. 0000631-49.2018.5.10.0861 - RORSum - 12/12/2019 do TRT-10

Secretaria da 3ª Turma

Processo Nº RORSum-0000631-49.2018.5.10.0861

Relator CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

RECORRENTE LUCIVALDO DE OLIVEIRA LIMA

ADVOGADO BRENNO DE ARAUJO ALBUQUERQUE(OAB: 5982/TO)

RECORRIDO CONSTRUTORA RODRIGUES LTDA -ME

ADVOGADO CLOVIS TEIXEIRA LOPES(OAB: 875/TO)

TESTEMUNHA ELCIMAR ALAS

Intimado (s)/Citado (s):

- CONSTRUTORA RODRIGUES LTDA - ME

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000631-49.2018.5.10.0861 RECURSO ORDINÁRIO - RITO SUMARÍSSIMO (11886) RELATORA: DESEMBARGADORA CILENE FERREIRA AMARO SANTOS SANTOS

RECORRENTE: LUCIVALDO DE OLIVEIRA LIMA

ADVOGADO: Brenno de Araújo Albuquerque - OAB: TO0005982

RECORRIDA: CONSTRUTORA RODRIGUES LTDA - ME

ADVOGADO: Clóvis Teixeira Lopes - OAB: TO0000875

CFAS/7

EMENTA VERBAS RESCISÓRIAS. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE ACIDENTE

DE TRABALHO. Constatada a inexistência de prestação de serviços no mês da rescisão, não há falar em pagamento de saldo de salário, tampouco em aviso prévio indenizado que deveria ter sido trabalhado. Comprovada a entrega da guia para o recebimento do seguro desemprego, inexiste direito à indenização substitutiva. Por outro lado, o período de afastamento do empregado por motivo de acidente de trabalho não é considerado como falta ao serviço (art. 131, III, da CLT), portanto tal período deve ser computado no cálculo das férias e do décimo terceiro salário, assim como são obrigatórios os depósitos do FGTS nos meses correspondentes (art. 15, § 5º, da Lei nº 8.036/90). Verificada a ausência de pagamento de férias e décimo terceiro salário proporcionais no acerto rescisório, bem como constatada diferenças devidas a título de FGTS, os pedidos autorais são deferidos. Sentença parcialmente reformada.

Recurso ordinário parcialmente conhecido e provido de forma

parcial.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz Ocidenes Carneiro Correia, da Vara do Trabalho de Guaraí-TO, que julgou improcedentes os pedidos.

Recorre o reclamante quanto às verbas rescisórias.

A reclamada não apresentou contrarrazões, apesar de devidamente intimada.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho (art. 102, RITRT10).

FUNDAMENTAÇÃO FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

O recurso ordinário é tempestivo; o valor da causa supera o dobro do salário mínimo legal e há sucumbência.

O recorrente está regularmente representado (fl. 6).

Reclamante dispensado do preparo (fl. 92).

Não conheço das alegações recursais em torno da ocorrência de perdão tácito, porquanto é incontroverso nos autos que a dispensa foi sem justa causa. A discussão sobre eventual perdão patronal somente mereceria conhecimento se estivesse sendo discutida a validade de uma sanção aplicada ao empregado, o que não é o

caso.

Presentes os demais pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso, dele conheço parcialmente.

MÉRITO VERBAS RESCISÓRIAS. QUITAÇÃO. ÔNUS DA PROVA

O reclamante postula a reforma da decisão para que lhe sejam deferidas as verbas rescisórias postuladas decorrentes da dispensa sem justa causa. Argumenta que prestou serviços regularmente à reclamada até a rescisão contratual, conforme demonstram os documentos sob ID dd9f7c2 e ID 01240fd, juntados pela reclamada. Alega que se não tivesse havido prestação de serviços, como alega a empregadora, esta deveria ter rompido o contrato imediatamente. Sustenta que não lhe tendo sido aplicada nenhuma penalidade, configurou-se o perdão tácito.

O Juízo de origem julgou improcedentes os pedidos autorais, sob os seguintes fundamentos:

"O reclamante alega ter trabalhado para a reclamada, como eletricista, no período de 04.05.2017 a 03.12.2018, quando foi despedido, sem o pagamento das verbas rescisórias.

A reclamada contestou. Confirmou o vinculo de emprego, mas aduziu que o empregado sofreu acidente de trabalho e ficou afastado em gozo de beneficio previdenciário de maio/2017 a janeiro/2018, não mais retornando as atividades ao termino do auxílio-doença deferido e pago pelo INSS, deixando de se apresentar a empresa, ate que, terminado o período da estabilidade provisória no emprego, recebeu aviso prévio não trabalhado e em seguida o pagamento das verbas rescisórias que eram devidas.

Sem a menor chance de êxito ao reclamante.

Pelo que restou documentado nos autos, o reclamante trabalhou para a reclamada de 04 a 19.05.2017, quando sofreu acidente de trabalho, ficando em seguida afastado das atividades ate 24.12.2017, quando cessou o beneficio previdenciário, não prorrogado, sem que se apresentasse de volta ao emprego.

Pelo cenário acima apresentado, não ha duvida sobre a situação ter configurado abandono de emprego, e isso se deu 30 dias após o termino do afastamento em gozo de beneficio previdenciário.

Não se sabe o porque, mas o empregador não aplicou a justa causa, tolerando a situação irregular ate que, em 03.12.2018, preavisou o empregado, que manteve a inatividade ate a data final do contrato de trabalho.

Também restou documentado no feito o pagamento das verbas rescisórias que eram devidas, bem como a entrega das guias para o seguro desemprego.

A impugnação obreira não foi capaz de modificar o panorama da lide acima traçado. A parte, com a devida venia, apresentou manifestação contendo divagações e foi pouco assertiva na replica, no que me parecia relevante discutir no feito, apontando para argumentos incapazes de alterar o quadro.

O próprio reclamante trouxe ao feito contracheques zerados do período que deveria ter voltado ao serviço, sem estabelecer qualquer debate em torno da prova documental por ele próprio produzida, o que serve para corroborar a alegação da defesa sobre a inatividade obreira após o termino do beneficio previdenciário.

Não obstante, a testemunha ELCIMAR ALAS confirmou a inatividade durante todo o ano de 2018.

Assim colocado, não vejo como acolher os pedidos da inicial, pelo que os indefiro .

Como o reclamante trabalhou apenas 14 dias, não ha direito as férias postuladas. Indefiro o pedido.

Como inexistiu intempestividade da quitação rescisória, não há como acolher o pedido de multa do artigo 477, da CLT.

Por fim, a reclamada comprovou no processo a quitação da obrigação vinculada ao FGTS. Pedido indeferido ." (fls. 90/91)

É incontroverso nos autos que o reclamante foi admitido em 4/5/2017, para exercer a função de eletricista na reclamada, tendo sido demitido sem justa causa em 3/12/2018.

Na inicial o reclamante alegou não ter recebido os três dias laborados do mês de dezembro de 2018, o 13º salário referente a 2018, ferias +1/3 de 2017/2018, e ferias +1/3 proporcionais (7/12) de 2018. Alegou também que a reclamada não recolheu os depósitos fundiários (FGTS), tampouco a multa dos 40% e não pagou o aviso prévio indenizado ao reclamante.

Em sua contestação, a reclamada afirmou que o reclamante sofreu acidente de trabalho em 15/5/2017 e que os primeiros quinze dias de afastamento foram pagos pela empregadora. Afirmou que posteriormente o autor recebeu benefício previdenciário, de junho de 2017 a janeiro de 2018. Alegou que o reclamante não retornou ao trabalho após a sua alta médica, nem mesmo após a comunicação de seu aviso prévio que ocorreu em 3/12/2018.

Em audiência, o reclamante confirmou que sofreu acidente de trabalho e que recebeu benefício previdenciário no período de 31.6.2017 a 24.12.2017, mas afirmou ter retornado ao trabalho após a licença, tendo trabalhado até dezembro de 2018 (fl. 64).

A testemunha Elcimar Alas declarou que o "reclamante sofreu acidente na obra e ficou afastado pelo INSS de maio de 2017 a final de 2017" (fl. 77). Essa testemunha ainda afirmou que o reclamante não trabalhou no ano de 2018; que a reclamada convocou o autor para retornar ao trabalho, mas ele não voltou; que no final de 2018 foi dado aviso prévio para o reclamante, mas ele não trabalhou nem mesmo após o aviso; que havia o comentário de que o autor não voltou ao trabalho porque estava tentando recurso no INSS (fl. 77).

Não há nos autos qualquer elemento probatório que desconstitua as declarações da testemunha no sentido de que o autor não prestou serviços para reclamada no ano de 2018. O documento de ID dd9f7c2 (fl. 56) trata de extrato do FGTS do autor, não servindo para demonstrar a prestação de serviços no ano de 2018. O documento de ID 01240fd (fl. 47) é a comunicação de dispensa do autor que também não comprova trabalho no período discutido.

Nesse contexto, restou comprovado que o reclamante não trabalhou um dia sequer no ano de 2018. Ademais, os contracheques juntados pelo reclamante relativos aos meses de junho, agosto e novembro de 2018 indicam que o autor não recebeu os salários respectivos (fls. 11/13) e não há alegação de atraso salarial, o que corrobora a alegação da empregadora de ausência de prestação de serviços no aludido período.

Importante destacar que vigora no Direito do Trabalho o princípio da Primazia da Realidade, o qual dispõe que a verdade dos fatos impera sobre o que está formalizado no contrato. Assim, ainda que o contrato de trabalho ainda estivesse em vigor, emergiu da prova dos autos que o autor não retornou a suas atividades laborativas na reclamada após a cessação de seu benefício previdenciário.

Não tendo havido trabalho no ano de 2018, esse período não deve ser considerado para o cálculo das verbas rescisórias.

Contudo, a reclamada reconheceu em sua defesa que o autor sofreu acidente de trabalho em 15/5/2017 tendo sido afastado até janeiro de 2018 com a percepção de benefício previdenciário (fls. 24/25).

O art. 131, III, da CLT estabelece que não será considerada falta ao serviço a ausência do empregado "por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS".

Desse modo, o período que o reclamante esteve ausente do trabalho em virtude de afastamento por acidente de trabalho deve

ser computado para efeito do cálculo de férias e décimo terceiro salário.

A reclamada não especificou a data final do benefício previdenciário do autor, afirmando apenas que ele ficou afastado até janeiro de 2018. Diante da inespecificidade da tese patronal e da ausência de prova nos autos que demonstre o exato período, considero que o autor ficou afastado por motivo de acidente de trabalho de 16/5/2017 a 31/1/2018. Assim são devidas férias proporcionais (9/12), com 1/3 constitucional e décimo terceiro salário proporcional de 2018 (1/12), nos limites do pedido inicial.

O termo de rescisão do contrato de trabalho (TRCT - fls. 61/62) não indica o pagamento de férias e décimo terceiro proporcionais, razão por que o recurso é provido para o deferimento de tais parcelas.

Quanto ao recolhimento do FGTS, o art. 15, § 5º, da Lei nº 8.036/90, determina que o depósito do FGTS é obrigatório também nos casos de licença por motivo de acidente do trabalho, caso dos autos. Desse modo, durante o período que o empregado estava afastado a reclamada deveria ter efetuado os depósitos respectivos.

O extrato da conta vinculada do autor (fl. 56) demonstra que a reclamada não efetuou o recolhimento do FGTS de todos os meses no período de maio de 2017 a janeiro de 2018, razão por que a sentença merece reforma para condenar a reclamada ao pagamento das diferenças de FGTS, a serem apuradas em liquidação, incidentes inclusive sobre a indenização de 40%. Esclareço que estão sendo deferidas apenas diferenças, portanto os valores já pagos, como por exemplo o comprovante à fl. 58, serão deduzidos.

Quanto ao saldo de salário, o TRCT (fls. 61/62), o qual está devidamente assinado pelo empregado, indica o respectivo pagamento. Ademais, a rescisão ocorreu em 3/12/2018 e como já esposado, não houve prestação de serviços pelo autor neste período, portanto não é devida a contraprestação (salário).

Conforme o comunicado de aviso prévio juntado e assinado pelo reclamante (fl. 14), o aviso prévio do autor era pra ter sido trabalhado. Contudo, a testemunha Elcimar Alas afirmou que o reclamante não trabalhou mesmo após ter sido comunicado do aviso. Nesse cenário, não procede o pedido de pagamento de aviso prévio indenizado.

Ainda que assim não fosse, o TRCT (fl. 61) indica o pagamento de aviso prévio indenizado, de forma que a referida parcela foi dada por quitada.

A reclamada comprovou a entrega da guia para o recebimento do seguro desemprego, a qual possui a assinatura do reclamante (fl. 52). Logo, não há falar em indenização substitutiva, inexistindo contrariedade à Súmula 389/TST.

Por todo exposto, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada a pagar férias proporcionais (9/12), com 1/3 constitucional, décimo terceiro salário proporcional de 2018 (1/12) e diferenças de FGTS, a serem apuradas em liquidação, incidentes inclusive sobre a indenização de 40%, autorizada a dedução de valores comprovadamente pagos sob o mesmo título e observados os limites do pedido inicial.

CONCLUSÃO

Ante o exposto conheço parcialmente do recurso ordinário do reclamante e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para condenar a reclamada a pagar férias proporcionais (9/12), com 1/3 constitucional, décimo terceiro salário proporcional (1/12) e diferenças de FGTS, a serem apuradas em liquidação, incidentes inclusive sobre a indenização de 40%, autorizada a dedução de valores comprovadamente pagos sob o mesmo título, observados os limites do pedido inicial.

Incidem contribuições previdenciárias sobre as parcelas salariais deferidas e seus respectivos reflexos em gratificação natalina e férias gozadas acrescidas de adicional (CLT, art. 832, § 3º), arcando cada uma das partes com sua quota-parte, na forma da Lei nº

8.212/91, observados o cálculo mês a mês, o valor de contribuição já efetivado, o teto de contribuição mensal e a regência da Súmula 368/TST.

Incidem recolhimentos fiscais na forma da legislação aplicável à espécie, não se incluindo na base de cálculo os juros de mora conforme OJ 400/SDI-1/TST e Instrução Normativa RFB nº 1.500/2014.

Correção monetária e juros na forma da lei, observando-se a adoção do IPCA-E como índice de atualização dos débitos trabalhistas a serem apurados nestes autos, a partir de 25/3/2015, persistindo o uso da TR para o período anterior (TST, Pleno, ArgInc

479-60.2011.5.04.0231).

Condeno a ré a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do autor no percentual de 10% sobre o valor que resultar da liquidação, com aplicação da OJ 348 da SBDI-1.

Custas processuais de R$ 40,00, pela reclamada, calculadas sobre R$ 2.000,00, valor arbitrado à condenação.

É o meu voto.

ACÓRDÃO ACÓRDÃO

Por tais fundamentos,

ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região em aprovar o relatório, conhecer parcialmente do recurso ordinário do reclamante e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Ementa aprovada.

Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores Ricardo Alencar Machado (Presidente), Pedro Luís Vicentin Foltran, Ribamar Lima Júnior, José Leone Cordeiro Leite e Cilene Ferreira Amaro Santos.

Representando o Ministério Público do Trabalho a Dra. Geny Helena Fernandes Barroso Marques (Procuradora do Trabalho); opinando em parecer oral pelo prosseguimento do feito à falta de interesse público que justificasse a intervenção do parquet.

Coordenador da Turma, o Sr. Luiz R. P. da V. Damasceno

Coordenadoria da 3ª Turma;

Brasília/DF; 11 de dezembro de 2019.

Documento assinado eletronicamente

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Relatora