Andamento do Processo n. 0068155-61.2015.4.02.5101 - Apelação Cível - 13/12/2019 do TRF-2

BOLETIM: 2019000584

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

2 - 0068155-61.2015.4.02.5101 Número antigo: 2015.51.01.068155-4 (PROCESSO ELETRÔNICO) Atribuição por Competência Exclusiva - 22/05/2019 13:14

Gabinete da Corregedoria

Magistrado (a) LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO

APELANTE: LIGHT ENERGIA SA

APELANTE: LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE SA

ADVOGADO: RJ112794 - SACHA CALMON NAVARRO COELHO

ADVOGADO: RJ112792 - EDUARDO MANEIRA

ADVOGADO: RJ112791 - IGOR MAULER SANTIAGO

ADVOGADO: RJ121282 - DONOVAN MAZZA LESSA

ADVOGADO: RJ159708 - DANIEL BATISTA PEREIRA SERRA LIMA

ADVOGADO: RJ172745 - DANIEL LANNES POUBEL

APELADO: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: Procurador da Fazenda Nacional

Originário: 0068155-61.2015.4.02.5101 - 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

RECORRENTE

:

LIGHT ENERGIA SA E OUTRO

ADVOGADO

:

SACHA CALMON NAVARRO COELHO, EDUARDO MANEIRA, IGOR MAULER SANTIAGO, DONOVAN MAZZA LESSA, DANIEL BATISTA PEREIRA SERRA LIMA, DANIEL LANNES POUBEL

RECORRIDO

:

UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO

:

Procurador da Fazenda Nacional

ORIGEM

:

27ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00681556120154025101)

DECISÃO

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto por LIGHT ENERGIA SA e LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE SA, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão da 3ª Turma Especializada (fls. 207-219), que negou provimento à apelação interposta pela ora recorrente contra sentença que denegou a ordem do mandado de segurança (fls. 152-157), em que objetivava a recorrente fosse “reconhecida a inexigibilidade das contribuições ao PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras nos termos estabelecidos pelos Decretos nº 8.426/2015 e 8.451/2015” e a autoridade coatora se abstivesse de praticar qualquer ato tendente a constituir ou exigir os referidos tributos e se abstenha de incluir seus nomes no CADIN ou considerar os tributos como óbice à renovação de certidão positiva com efeito de negativa em seu favor. O acórdão restou assim ementado:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. ALÍQUOTAS. REDUÇÃO E MAJORAÇÃO POR ATO DO EXECUTIVO. LEI

10.865/2004. DECRETO 8.426/2015. POSSIBILIDADE.

1. Trata-se de recurso de apelação em que o contribuinte postula provimento jurisdicional para que lhe seja reconhecido o direito à manutenção da aplicação da alíquota zero do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, nos termos do Decreto n. 5.442/2005, bem assim não se sujeitar ao aumento do PIS e da COFINS incidente sobre receitas financeiras por intermédio de ato do Poder Executivo, tanto sob a égide do Decreto n. 8.426/2015 quanto sob a égide de outro ato normativo secundário posterior, tendo em vista a inconstitucionalidade do Decreto n. 8.426/2015 e do próprio aumento de carga tributária por meio de ato infralegal.

2. No que tange ao regime da não-cumulatividade das contribuições ao PIS e da COFINS, observa-se que todos os aspectos necessários para o nascimento da incidência tributária foram dispostos nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, restando respeitado, portanto, o princípio da legalidade e da tipicidade.

3. Em 2004, a Lei 10.865 (dispõe sobre PIS/PASEP importação e COFINS importação), no capítulo “das disposições gerais”, no art. 27, § 2º, sem alterar as alíquotas de incidência (1,65% para PIS/PASEP – art. , da Lei 10.637/02 e 7,6% para COFINS – art. , da Lei 10.833/03), autorizou o Poder Executivo a modulálas, reduzindo-as ou restabelecendo-as até o teto legislativo originário.

4. O Decreto n. 5.164/2004 reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre

as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não c umulativa das referidas c ontribuiç ões.

5. O Decreto n. 5.442/2005 manteve a redução das alíquotas a zero, inclusive as operações realizadas para fins de hedge, tendo sido revogado pelo Decreto n. 8.426/2015, com vigência a partir de 01/07/2015, que passou a fixá-las em 0,65% e 4%, respectivamente.

6. Hipótese em que se discute a legalidade da revogação da alíquota zero, prevista no art. do Decreto n. 5.442/2005, do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras pelo art. do Decreto n. 8.426/2015.

7. Considerada a constitucionalidade da Lei n. 10.865/2004, permite-se ao Poder Executivo tanto reduzir quanto restabelecer alíquotas do PIS/COFINS sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas, sendo certo que tanto os decretos que reduziram a alíquota para zero quanto o Decreto n. 8.426/2015, que as restabeleceu em patamar inferior ao permitido pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/03, agiram dentro do limite previsto na legislação, não havendo que se falar em ilegalidade.

8. O art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004 autoriza o Poder Executivo a reduzir ou restabeleceras alíquotas nos percentuais delimitados na própria Lei, da forma que, considerada legal a permissão dada ao administrador para reduzir tributos, também deve ser admitido o seu restabelecimento, pois não se pode compartimentar o próprio dispositivo legal para fins de manter a tributação com base em redução indevida.

9. Apelo interposto por LIGHT ENERGIA SA e LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE SA a que se nega provimento.

A recorrente, em razões recursais (fls. 252-266), alega, em síntese, (i) que o acórdão recorrido violou o art. 150, I, da CF, ao entender que os Decretos nº 8.426/2015 e 8.451/2015 não majoraram o PIS/COFINS, mas apenas restabeleceram as alíquotas das aludidas contribuições dentro dos percentuais previstos nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 (1,65% e 7,6%, respectivamente), porquanto: a) somente lei em sentido estrito pode estabelecer a majoração de tributos, sendo vedado ao administrador manipular quaisquer dos elementos componentes da obrigação tributária, inclusive a alíquota; b) a majoração de alíquotas pelo poder executivo não se legitima pelo fato de ter sido autorizada pelo legislador, eis que o STF repele a chamada delegação legislativa externa; c) “a Constituição Federal indica expressamente os tributos que estariam excepcionados pelo princípio da legalidade tributária em seu art. 153, § 1º (I.I., I.E., I.P.I, e I.O.F) e o art. 177, § 4º, I, b (CIDE-combustíveis), sendo certo que o PIS e a COFINS não figuram nesse rol de exceções (que, diga-se, é exaustivo)”; d) qualquer delegação ao poder executivo para majorar, reduzir e restabelecer alíquota de tributos fora dos casos constitucionalmente previstos representa violação ao princípio da legalidade; (ii) que a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 8.426/15 não implica no reconhecimento de inconstitucionalidade do Decreto nº 5.442/05, que reduziu a zero a alíquota do PIS/COFINS sobre receitas financeiras, posto que: a) nos termos do art. 141 do CPC, “a jurisdição se exerce nos limites dos pedidos formulados pelas partes, e as ora recorrentes não estão pleiteando aqui a inconstitucionalidade do Decreto nº 5.442/05, mas tão somente a do Decreto nº 8.426/15 (com as alterações do Decreto 8.451/15)”; b) o Pleno do STF, no julgamento do RMS nº 25.476/DF, “assentou que ocorrendo múltiplas inconstitucionalidades, deve-se conceder a segurança quando o status quo anterior ao ato impugnado for benéfico ao contribuinte”; (iii) que o acórdão recorrido violou o art. 195, § 12, da CF ao considerar que a implementação da não-cumulatividade do PIS e da COFINS ficaria a total critério do legislador ordinário, que, por sua vez, poderia delegar tal tarefa ao poder executivo. O art. 27 da Lei nº 10.865/04 delegou também ao poder executivo a função de conceder créditos de PIS/COFINS sobre despesas financeiras, razão pela qual há íntima vinculação entre tributação de receitas financeiras pelo PIS/COFINS e o desconto de créditos sobre despesas de natureza financeira. Sustenta, dessa forma, que a majoração das alíquotas de PIS e da COFINS sobre receitas financeiras deverá, necessariamente, vir acompanhada da correspondente concessão de créditos sobre as despesas financeiras, sob pena de desnaturar a não-cumulatividade das contribuições.

Contrarrazões da União (fls. 284-289) pugnando pela inadmissibilidade do recurso, ante a ausência de prequestionamento. No mérito, sustenta (i) inexistir violação ao princípio da legalidade tributária, pois houve autorização legislativa para o poder executivo modular as alíquotas, reduzindo-as e restabelecendoas nos limites do poder regulamentar que lhe foi outorgado; (ii) que não há violação ao art. 195, § 12, da CF, porquanto a Constituição Federal não especificou como a não-cumulatividade se daria nas contribuições para a seguridade social, limitando-se a outorgar à lei a definição dos setores em que seria aplicável.

Decisão do Vice-Presidente Messod Azulay Neto declarando-se impedido, nos termos do art. 144, do CPC (fl. 295).

É o relatório.

2. O recurso extraordinário deve ser sobrestado.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional no RE nº 986.296/PR, posteriormente substituído pelo RE nº 1.043.313/RS, relativo à redução e restabelecimento de alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS por regulamento infralegal, nos termos do art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004, à luz dos princípios da legalidade tributária, não cumulatividade e isonomia (Tema 939).

A hipótese conduz ao sobrestamento do recurso, nos exatos termos do art. 1.030, inc. III, combinado com o art. 1.035, § 5º, ambos do CPC.

3. Ante o exposto, determino o sobrestamento do recurso até o julgamento do RE nº 1.043.313/RS (Tema 939) pelo STF (art. 1.030, inc . III, c /c art. 1.035, § 5º, ambos do CPC).

Rio de Janeiro, 24 de outubro de 2019.

(assinado eletronicamente – art. 1º, § 2º, inc. III, alínea a, da Lei nº 11.419/2006)

LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO

Desembargador Federal

Corregedor Regional da Justiça Federal da 2ª Região

(Tabelar: art. 24, I, do RITRF2)

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

RECORRENTE

:

LIGHT ENERGIA SA E OUTRO

ADVOGADO

:

SACHA CALMON NAVARRO COELHO, EDUARDO MANEIRA, IGOR MAULER SANTIAGO, DONOVAN MAZZA LESSA, DANIEL BATISTA PEREIRA SERRA LIMA, DANIEL LANNES POUBEL

RECORRIDO

:

UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO

:

Procurador da Fazenda Nacional

ORIGEM

:

27ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00681556120154025101)

DECISÃO

1. Trata-se de recurso especial interposto por LIGHT ENERGIA SA e LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE SA, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão da 3ª Turma Especializada (fls. 207-219), que negou provimento à apelação interposta pela ora recorrente contra sentença que denegou a ordem do mandado de segurança (fls. 152-157), em que objetivava a recorrente fosse “reconhecida a inexigibilidade das contribuições ao PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras nos termos estabelecidos pelos Decretos nº 8.426/2015 e 8.451/2015” e a autoridade coatora se abstivesse de praticar qualquer ato tendente a constituir ou exigir os referidos tributos e se abstenha de incluir seus nomes no CADIN ou considerar os tributos como óbice à renovação de certidão positiva com efeito de negativa em seu favor. O acórdão restou assim ementado:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. ALÍQUOTAS. REDUÇÃO E MAJORAÇÃO POR ATO DO EXECUTIVO. LEI

10.865/2004. DECRETO 8.426/2015. POSSIBILIDADE.

1. Trata-se de recurso de apelação em que o contribuinte postula provimento jurisdicional para que lhe seja reconhecido o direito à manutenção da aplicação da alíquota zero do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, nos termos do Decreto n. 5.442/2005, bem assim não se sujeitar ao aumento do PIS e da COFINS incidente sobre receitas financeiras por intermédio de ato do Poder Executivo, tanto sob a égide do Decreto n. 8.426/2015 quanto sob a égide de outro ato normativo secundário posterior, tendo em vista a inconstitucionalidade do Decreto n. 8.426/2015 e do próprio aumento de carga tributária por meio de ato infralegal.

2. No que tange ao regime da não-cumulatividade das contribuições ao PIS e da COFINS, observa-se que todos os aspectos necessários para o nascimento da incidência tributária foram dispostos nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, restando respeitado, portanto, o princípio da legalidade e da tipicidade.

3. Em 2004, a Lei 10.865 (dispõe sobre PIS/PASEP importação e COFINS importação), no capítulo “das disposições gerais”, no art. 27, § 2º, sem alterar as alíquotas de incidência (1,65% para PIS/PASEP – art. , da Lei 10.637/02 e 7,6% para COFINS – art. , da Lei 10.833/03), autorizou o Poder Executivo a modulálas, reduzindo-as ou restabelecendo-as até o teto legislativo originário.

4. O Decreto n. 5.164/2004 reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre

as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa das referidas contribuições.

5. O Decreto n. 5.442/2005 manteve a redução das alíquotas a zero, inclusive as operações realizadas para fins de hedge, tendo sido revogado pelo Decreto n. 8.426/2015, com vigência a partir de 01/07/2015, que passou a fixá-las em 0,65% e 4%, respectivamente.

6. Hipótese em que se discute a legalidade da revogação da alíquota zero, prevista no art. do Decreto n. 5.442/2005, do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras pelo art. do Decreto n. 8.426/2015.

7. Considerada a constitucionalidade da Lei n. 10.865/2004, permite-se ao Poder Executivo tanto reduzir quanto restabelecer alíquotas do PIS/COFINS sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas, sendo certo que tanto os decretos que reduziram a alíquota para zero quanto o Decreto n. 8.426/2015, que as restabeleceu em patamar inferior ao permitido pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/03, agiram dentro do limite previsto na legislação, não havendo que se falar em ilegalidade.

8. O art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004 autoriza o Poder Executivo a reduzir ou restabeleceras alíquotas nos percentuais delimitados na própria Lei, da forma que, considerada legal a permissão dada ao administrador para reduzir tributos, também deve ser admitido o seu restabelecimento, pois não se pode compartimentar o próprio dispositivo legal para fins de manter a tributação com base em redução indevida.

9. Apelo interposto por LIGHT ENERGIA SA e LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE SA a que se nega provimento.

A recorrente, em razões recursais (fls. 222-231), alega, em síntese, (i) que o acórdão recorrido violou o art. 97, II e IV, ao entender que os Decretos nº 8.426/2015 e 8.451/2015 não majoraram o PIS/COFINS, mas apenas restabeleceram as alíquotas das aludidas contribuições dentro dos perce ntuais previstos nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 (1,65% e 7,6%, respectivamente), eis que: a) somente lei em sentido estrito pode estabelecer a majoração de tributos, sendo vedado ao administrador manipular quaisquer dos elementos componentes da obrigação tributária, inclusive a alíquota; b) a majoração de alíquotas pelo poder executivo não se legitima pelo fato de ter sido autorizada pelo legislador, porque o STF repele a chamada delegação legislativa externa; c) “a Constituição Federal indica expressame nte os tributos que estariam excepcionados pelo princípio da legalidade tributária em seu art. 153, § 1º (I.I., I.E., I.P.I, e I.O.F) e o art. 177, § 4º, I, b (CIDE-combustíveis), sendo certo que o PIS e a COFINS não figuram nesse rol de exceções (que, diga-se, é exaustivo)”; d) qualquer delegação ao poder executivo para majorar, reduzir e restabelecer alíquota de tributos fora dos casos constitucionalmente previstos representa violação ao princípio da legalidade; (ii) que o reconhecimento de ilegalidade do Decreto nº 8.426/15 não implica no reconhecimento de ilegalidade do Decreto nº 5.442/05, que reduziu a zero a alíquota do PIS/COFINS sobre receitas financeiras, porquanto: a) nos termos do art. 141 do CPC, “a jurisdição se exerce nos limites dos pedidos formulados pelas partes, e as ora recorrentes não estão pleiteando aqui a inconstitucionalidade do Decreto nº 5.442/05, mas tão somente a do Decreto nº 8.426/15 (com as alterações do Decreto 8.451/15)” b) o Pleno do STF, no julgamento do RMS nº 25.476/DF, “assentou que ocorrendo múltiplas inconstitucionalidades, deve-se conceder a segurança quando o status quo anterior ao ato impugnado for benéfico ao contribuinte”.

Contrarrazões da União (fls. 278-283) no sentido de que o recurso não deve ser admitido, pois incabível o reexame de matéria fática nesta sede recursal (enunciado nº 07 do STJ). No mérito, sustenta (i) inexistir violação ao princípio da legalidade tributária, porque houve autorização legislativa para o poder executivo modular as alíquotas, reduzindo-as e restabelecendo-as nos limites do poder regulamentar que lhe foi outorgado; (ii) que não há violação ao art. 195, § 12, da CF, porquanto a Constituição Federal não especificou como a não-cumulatividade se daria nas contribuições para a seguridade social, limitando-se a outorgar à lei a definição dos setores em que seria aplicável.

Decisão do Vice-Presidente Messod Azulay Neto declarando-se impedido, nos termos do art. 144, VIII, do CPC (fl. 295).

É o relatório.

2. O recurso especial deve ser sobrestado.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional no RE nº 986.296/PR, posteriormente substituído pelo RE nº 1.043.313/RS, relativo à redução e restabelecimento de alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS por regulamento infralegal, nos termos do art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004, à luz dos princípios da legalidade tributária, não cumulatividade e isonomia (Tema 939).

Vê-se que o recurso especial interposto poderá restar prejudicado com o julgamento da repercussão geral pelo STF, em virtude da identidade do tema tratado, conforme entendimento do próprio STJ:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÕES NO ACÓRDÃO. EXISTENTES. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO. RE 1043313. TEMA 939.

I - Relativamente à alegação de que a matéria tratada nos autos teve a repercussão geral reconhecido, com razão a parte embargante.

II - Verifica-se que a matéria versada nos autos - Possibilidade de as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS serem reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal, nos termos do art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004 - teve sua repercussão geral admitida pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 1043313 (Tema 939).

III - Consoante a jurisprudência desta Corte, o reconhecimento da repercussão geral da matéria constitucional, nos termos do art.

543-B do CPC/1973 (art. 1.036 do CPC/2015), justifica o sobrestamento dos recursos especiais, na instância ordinária, que tragam em seu bojo a mesma questão jurídica a ser definida pelo STF. Assim, a Corte de origem pode dec larar prejudic ados os rec ursos que se oponham a ac órdão que se c onforma c om o

decidido pelo STF ou se retratar. Nesse sentido: Ag Rg no REsp 1.186.403/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma; REsp 1.486.671/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25/11/2014; AgRg no REsp 1.467.551/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/9/2014.

IV - Pelo exposto, torna-se sem efeitos a decisão monocrática e o acórdão embargado, prejudicados os recursos interpostos e determina-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em observância aos arts. 543-B, § 3º, e 543-C, §§ 7º e 8º, do CPC e 1.040 e seguintes do CPC/2015 e após a publicação do acórdão do respectivo recurso excepcional representativo da controvérsia: a) denegue seguimento ao recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelos Tribunais Superiores; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo.

V - Embargos parcialmente acolhidos nos termos da fundamentação.

(EDcl no AgInt no REsp 1652438/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 14/06/2018)

A hipótese conduz ao sobrestamento do recurso, nos exatos termos do art. 1.030, inc. III, combinado com o art. 1.035, § 5º, ambos do CPC.

3. Ante o exposto, admito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inciso V, do CPC, sendo imperiosa a remessa do processo ao STJ.

Rio de Janeiro, 24 de outubro de 2019.

(assinado eletronicamente – art. 1º, § 2º, inc. III, alínea a, da Lei nº 11.419/2006)

LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO

Desembargador Federal

Corregedor Regional da Justiça Federal da 2ª Região

(Tabelar: art. 24, I, do RITRF2)

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