Andamento do Processo n. 0100356-03.2019.5.01.0028 - ROT - 13/12/2019 do TRT-1

Secretaria da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região

Processo Nº ROT-0100356-03.2019.5.01.0028

Relator MARCELO ANTERO DE CARVALHO

RECORRENTE MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO RECORRIDO TALITA OLIVEIRA DAS NEVES

ADVOGADO RODRIGO RODRIGUES CORREA(OAB: 154566/RJ)

RECORRIDO LAQUIX COMERCIO E SERVICOS EIRELI

Intimado (s)/Citado (s):

- LAQUIX COMERCIO E SERVICOS EIRELI

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0100356-03.2019.5.01.0028 (ROT)

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO (2º rdo.)

RECORRIDO (A): TALITA OLIVEIRA DAS NEVES

RECORRIDO (A): LAQUIX COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI (1ª

rda.)

RELATOR: MARCELO ANTERO DE CARVALHO EMENTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAR. ÔNUS DA PROVA. O STF, no julgamento do RE 760.931/DF, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contudo, não fixou tese sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do contrato, cabendo a observância da soberania das instâncias ordinárias no exame da prova. Assim, é possível a subsidiariedade quando ficar demonstrada nos autos a culpa da administração e o nexo causal com o dano experimentado pelo trabalhador. Aplicação da Súmula n. 41 deste e. Regional. Prova da efetiva fiscalização não produzida pelo ente público réu. Recurso não provido .

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário , oriundos da MM. 28ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em que são partes as acima indicadas.

Irresignado com a r. sentença de ID e3dab73, da lavra da Excelentíssima Juíza do Trabalho Claudia Marcia de Carvalho Soares, que deferiu a gratuidade de justiça e julgou procedentes, em parte , os pedidos formulados em face dos réus, para condenar a primeira ré a satisfazer a obrigação de fazer e ambos os réus a satisfazerem a obrigação de dar, sendo o segundo acionado de forma subsidiária, observados os parâmetros fixados na fundamentação, complementada pela r. decisão de ID a33fc8d, recorre ordinariamente o Município réu por meio do arrazoado de ID 7194602, requerendo a reforma do julgado quanto aos seguintes temas: inexistência dos pressupostos determinados pela ADC n. 16 e pelo julgamento do tema de Repercussão Geral 246 (RE 760.931) para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Município; ausência de culpa e nexo causal; multas dos arts. 467 e 477 da CLT.

Contrarrazões sob ID b2fae2a, sem preliminares.

Nos termos da Lei Complementar n. 75/1993 e do Ofício n. 737.2018 da PRT da 1ª Região, de 05/11/2018, não houve remessa ao r. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Porquanto verificados e atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade (certidão de fl. 138), conheço do

recurso.

MÉRITO INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DETERMINADOS PELA ADC N. 16 E PELO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE 760.931) PARA O RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

DO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE CULPA E NEXO CAUSAL

Eis os fundamentos da r. sentença impugnada:

"A reclamante foi contratada pela primeira reclamada para prestar serviço para a segunda reclamada, ou seja, intermediação de mão de obra por empresa interposta, o que a doutrina denomina de terceirização.

A prestação dos serviços terceirizados em discussão nestes autos se refere a período anterior e posterior à publicação da Lei n. 13.429/2017, e antes da decisão do STF na ADPF 324. Por não se tratar de hipótese de trabalho temporário, temos que a terceirização é lícita. Tratando-se de modalidade excepcional à regra do trabalho subordinado, não amparando o trabalhador integralmente, deve ser condicionado ao pleno atendimento das hipóteses legais, nas quais é legalmente admitido (Lei n. 6.019/74, art. 455, da CLT, Lei n. 7.102/83).

Em que pese a licitude da contratação, postulou a demandante a responsabilidade subsidiária e tal fato não olvida a realidade de que, efetivamente, a tomadora dos serviços beneficiou-se da atividade desenvolvida pela empregada contratada pela empresa interposta.

E não se diga que não houve prestação de serviços à segunda acionada, fato confirmado por esta.

Logo, exsurge, a responsabilidade subsidiária, caso o real empregador não possua lastro econômico-financeiro para arcar com as obrigações de cunho trabalhista. Tal responsabilidade deflui da responsabilidade civil, art. 186 do Código Civil, que retrata a culpa in eligendo e in vigilando. Insta registrar, por oportuno, que não há violação ao art. , II, da CRFB, posto que o ordenamento jurídico pátrio possui previsão de responsabilidade civil, como acima declinado.

Responsável é, pois, o segundo réu, de forma subsidiária, pelo adimplemento das obrigações trabalhistas. Decidir de forma contrária é não observar o princípio maior do Direito do Trabalho, que é o da proteção ao hipossuficiente, bem como preceitos de ordem constitucional de dignidade da pessoa humana e valorização social do trabalho.

Como acima citado, a parte autora afirma que o vínculo de emprego foi mantido com a primeira reclamada, postulando a condenação subsidiária da segunda. Considerando que o tomador é também responsável pela solvabilidade dos créditos de natureza trabalhista, conforme fundamentação supra, em caso de condenação trabalhista, é a segunda acionada responsável, de forma subsidiária, ao pagamento dos respectivos créditos.

Não há se falar, ainda, em violação ao princípio do devido processo legal (art. , LV, da CRFB), posto que a segunda demandada foi devidamente citada para responder como responsável subsidiária na presente demanda.

Quanto ao esgotamento dos bens dos sócios em execução, cabe ressaltar que a condenação subsidiária não importa em execução de bens do sócio, figura ínsita à desconsideração da pessoa jurídica do empregador. O certo é que os demandados são 'pessoa jurídica' e em caso de não cumprimento de possível condenação trabalhista das demandadas, pessoas jurídicas, cabível, de forma direta e sequencial, a execução do condenado subsidiário.

No mesmo sentido enunciado da Súmula n. 12, deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região: (...)

Incontroverso que o referido ente da Administração pública deveria ter se valido de seu poder-dever de fiscalizar de maneira apta a evitar o inadimplemento de verbas trabalhistas, como o do caso em exame. Os documentos juntados aos autos não provam o integral cumprimento do dever de fiscalização eficaz do ente da Administração pública.

A segunda ré não logrou se desincumbir de seu encargo de vigilância, no que concerne a exigir do prestador de serviços o cumprimento das obrigações de ordem trabalhista.

Logo, por falta de prova robusta em sentido contrário, mantenho a condenação subsidiária. Em assim sendo, inaplicável a decisão emanada da ADC n. 16, do STF, eis que na hipótese vertente, o segundo réu procedeu de forma temerária ao não fiscalizar com eficácia o contrato em seu término, com o regular pagamento das verbas trabalhistas. E não se diga que a exordial não aponta a culpa in vigilando. Nem precisaria. O fato objetivo do descumprimento de

normas de ordem pública trabalhista já tem o condão de permitir ao Juízo a apreciação da culpa in vigilando. (...)."

Inconformado, o ente público recorrente argumenta que, não obstante "a previsão do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, a sentença recorrida condenou o Município do Rio de Janeiro como responsável subsidiário pelos débitos da 1ª Reclamada, à guisa da existência de culpa, estando incorreta e negando vigência ao referido dispositivo legal"; que a "r. sentença recorrida busca fundamento na Súmula nº 331 do C. TST, afastando, em termos práticos, o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 para responsabilizar subsidiariamente o Município do Rio de Janeiro"; que "nenhum Tribunal está autorizado a, com base numa pretensa interpretação sistemática entre o artigo 71 da Lei de Licitações e a Lei Maior, afastar aquele dispositivo ou restringir-lhe o alcance"; que "há grave impropriedade no entendimento adotado acerca dos mandamentos contidos nos artigos 55, XIII, 58, 67 e 71 (entre outros que têm sido invocados) da Lei n. 8.666/1993, porquanto tratam esses dispositivos da fiscalização da execução do pacto administrativo e não da fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas, tributárias, cíveis, penais, administrativas, etc ., coisas completamente diversas"; que à União, e não ao Município, cabe a fiscalização do trabalho.

Conclui que "a condenação subsidiária de qualquer Ente Público, entre os quais o Município, ora Recorrente, em decorrência da: (i) mera inadimplência da 1ª Reclamada quanto aos encargos trabalhistas por ela contraídos, (ii) presunção de culpa (por atribuição ao ente público do ônus probatório negativo), (iii) alegação genérica de culpa do seu dever de fiscalizar o contrato administrativo, ou (iv) a falta sem indicação precisa de sua origem e efeitos (ausência de nexo causal), importaria desrespeito ao artigo 37, § 6º da Constituição Federal , à autoridade da decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC nº 16 na forma do artigo 102, § 2º da CRFB/88[2] e ao próprio Enunciado de Súmula nº 331 do C. TST, que em seu item V é expresso em afirmar que 'a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada'", cabendo à parte recorrida provar que houve culpa da administração.

Por fim, diz ser anacrônica e inconstitucional a Súmula 41 do TRT da 1ª Região e refere que a sentença recorrida, "além de não determinar qual foi a omissão culposa do Município em termos de fiscalização, não estabeleceu nenhum nexo causal entre a suposta falta de fiscalização e o eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas pela 1ª Reclamada".

Examino o apelo da parte ré sob o enfoque da Lei n. 8.666, de 1993, em seus artigos 58, III, e 67, caput e § 1º; da Súmula n. 331/TST; e dos julgamentos do c. STF havidos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 (não se conferiu "intangibilidade absoluta da Administração Pública") e no RE 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral).

Analisados os votos proferidos no RE 760.931 (leading case) e a tese de repercussão geral correspondente, conclui-se que a Excelsa Corte não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, prevista nos artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da lei de licitações. A tese jurídica assim restou redigida:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." (g.n.)

Assim, é possível a subsidiariedade quando ficar demonstrado nos autos o ato culposo da administração pública (culpa in vigilando) e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano experimentado pelo trabalhador.

Seja com base no artigo 373, §§ 1º e , do CPC de 2015, ou por força da nova redação do artigo 818 da CLT (Lei n. 13.467, de 2017), há que se verificar o princípio da aptidão para a prova. Nesse sentido, o seguinte pronunciamento da 1ª Turma do TST, no AIRR-10629-04.2013.5.15.0012, sob a relatoria do Min. Lelio Bentes Corrêa (DEJT 23/02/2018), após transcrever na ementa a tese de repercussão geral:

"(...) 4. (...) entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 5. Num tal contexto, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou a omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam. Correta, no caso, a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos

créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 6. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (...)."

Constando do seu douto voto: "(...) O afastamento do dever de vigilância, pela Administração Pública, do fiel cumprimento das obrigações trabalhistas resultantes do contrato administrativo faria letra morta a norma internacional [Convenção n.º 94 da Organização Internacional do Trabalho], cujo escopo é assegurar que as contratações pelo Poder Público contribuam para a dignificação do trabalho, e não para o seu aviltamento (consequência inexorável da adjudicação de contratos públicos para prestação de serviços pelo critério do menor preço).

(...) Observe-se, a respeito [regras de distribuição do encargo probatório], decisão prolatada pela Ex.ma Ministra Rosa Weber, ao examinar a Reclamação n.º 26.947/RS, Dje 2/10/2017, em sede liminar, já considerando a tese da repercussão geral fixada nos autos do RE 760.931, bem como o que fora decidido por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF (destaques acrescidos):

(...) '9. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional. ' (...)."

Nos termos da Súmula n. 41 deste e. TRT, ainda em vigor, a prova da efetiva fiscalização recai sobre o ente da administração pública.

O recorrente não nega tenha sido o contratante / tomador dos serviços do reclamante, por intermédio da primeira ré, LAQUIX COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI. Trouxe aos autos apenas o contrato de prestação de serviços celebrado com a primeira ré (fls. 44/79), ou seja, não anexou nenhum documento pertinente à efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa contratada / empregadora do autor.

Note-se que as parcelas deferidas na origem são plenamente fiscalizáveis: aviso prévio, salário do mês de março de 2019, férias vencidas, pagas de forma simples, relativas ao período de 2017/2018, acrescidas do terço constitucional, férias proporcionais relativas ao período de 2018/2019, acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário proporcional, diferenças de FGTS, observando-se o extrato ID 29c8de6, indenização compensatória de 40% sobre todo o FGTS.

Logo, procede o pedido de condenação subsidiária da contratante / tomadora dos serviços reclamada.

A responsabilidade subsidiária reconhecida no caso abarca a totalidade das parcelas pecuniárias devidas pelo empregador (devedor principal), não havendo nenhuma relevância na natureza jurídica das parcelas componentes da condenação pecuniária para efeito de fixação da responsabilidade, pois o devedor subsidiário apenas funciona como "garante" da relação. Este o sentido do item VI da Súmula n. 331/TST . Inexiste norma restritiva em relação a determinadas verbas para fins de subsidiariedade. Todas se originam do contrato de cujo trabalho usufruiu a administração recorrente, não se aplicando ao caso a violação do princípio da intranscendência da pena por ausência de culpa. Como já exposto acima, trata-se de culpa in vigilando, afastando-se a tese de ofensa ao inciso XLV do artigo da Constituição Republicana.

Quanto às verbas rescisórias , o fato gerador ou o próprio pagamento delas estaria, em uma primeira análise, fora do âmbito da terceirização. Entretanto, a determinação do quantum rescisório sofre influxo de todo o tempo de serviço terceirizado, indicando o dever de pagamento das parcelas rescisórias como um elemento endógeno ao próprio contrato de emprego, não sendo razoável interpretar que o seu fato gerador ocorre isoladamente quando já terminado o contrato.

Sobre as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT , aplico o teor da Súmula n. 13 deste Regional, cujos precedentes se direcionam à abrangência da condenação subsidiária a tais penalidades.

Desta forma, mantém-se a condenação subsidiária por todas as verbas salariais, rescisórias e indenizatórias.

Nego provimento.

Ante o exposto , conheço do recurso ordinário e, no mérito, negolhe provimento , nos termos da fundamentação.

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores que compõem a 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão realizada no dia 04 de dezembro de 2019, sob a Presidência da Exma. Des. Edith Maria Corrêa Tourinho, com a presença da ilustre Procuradora Teresa Cristina D´Almeida Basteiro, dos Exmos. Des. Marcelo Antero de Carvalho , Relator, e Leonardo Dias Borges, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento , nos termos do voto do Exmo. Relator.

MARCELO ANTERO DE CARVALHO

Desembargador do Trabalho - Relator

Votos

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