Andamento do Processo n. 1001123-70.2014.5.02.0381 - ROT - 13/12/2019 do TRT-2

1ª Turma Acórdão Acórdão

Processo Nº ROT-1001123-70.2014.5.02.0381

Relator DANIEL DE PAULA GUIMARÃES

RECORRENTE NOTRE DAME INTERMEDICA SAÚDE SA

ADVOGADO DIOGO NOMURA NETO (OAB: 224162/SP)

RECORRENTE NILCE OROZIMBO DA CRUZ

ADVOGADO ROSANA SIMOES DE OLIVEIRA (OAB: 102692/SP)

RECORRIDO NOTRE DAME INTERMEDICA SAÚDE SA

ADVOGADO DIOGO NOMURA NETO (OAB: 224162/SP)

RECORRIDO LMQ SERVICOS DE SAÚDE LTDA -ME

ADVOGADO FELIPE MENDONCA DA SILVA (OAB: 288227/SP)

RECORRIDO PHOENIXCOOP COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PROFISSIONAIS DA AREA DA SAÚDE

ADVOGADO FERNANDA VIEIRA BRANDAO SILVA (OAB: 350423/SP)

ADVOGADO THAIS GUIRAU CÂMARA (OAB: 333242/SP)

ADVOGADO RAQUEL MAIONE MAZIERO SCAPACOSA (OAB: 395552/SP)

RECORRIDO CENTRO INTEGRADO DE MEDICINA DIAGNOSTICA LTDA

ADVOGADO FRANCISCO EVANDRO FERNANDES (OAB: 132589/SP)

ADVOGADO LEANDRO RODRIGO DE SOUZA (OAB: 195791/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- PHOENIXCOOP COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PROFISSIONAIS DA AREA DA SAÚDE

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

IDENTIFICAÇÃO PROCESSO TRT/SP Nº 1001123-70.2014.5.02.0381 RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª VARA DO TRABALHO/OSASCO 1º RECORRENTE: NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE SA 1º RECORRENTE: NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE SA

2º RECORRENTE: NILCE OROZIMBO DA CRUZ 1º RECORRIDO: LMQ SERVIÇO DE SAÚDE LTDA 2º RECORRIDO: CENTRO INTEGRADO DE MEDICINA DIAGNÓSTICA LTDA 3º RECORRIDO: PHOENIXCOOP COOPERATIVA DE TRABALHO DE PROFISSIONAIS DA ÁREA DE SAÚDE DESEMBARGADOR RELATOR: DANIEL DE PAULA GUIMARÃES DATA DA DISTRIBUIÇÃO: 02/06/2014 RELATÓRIO

Inconformadas com a r. sentença de fls. 1197/1207, complementada às fls. 1258/1259, que julgou procedente em parte a reclamatória, recorrem ordinariamente as litigantes.

A 1ª reclamada, às fls. 1225/1246, alegando que: não há que se falar em responsabilidade subsidiária, eis que a reclamante não comprovou ter se ativado em prol da alegada tomadora de serviços; ainda que assim não fosse, estabeleceu com as correclamadas contrato de natureza civil e não de prestação de serviços; indevida a condenação ao pagamento de indenização do seguro desemprego; ainda que assim não se entenda, a responsabilidade subsidiária não alcança tal parcela, dada a natureza personalíssima da obrigação.

A reclamante, por sua vez e às fls. 1263/1275, suscita preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa; no mérito, alega que: deve ser afastada a prescrição nuclear em relação à reclamada Delta, no período compreendido entre 24/06/2011 a 15/05/2012; houve mora salarial; devida indenização em decorrência da não concessão de assistência médica hospitalar; devida indenização por dano extrapatrimonial; devidas multas normativas; as reclamadas devem ser condenadas ao pagamento de honorários advocatícios, a título de perdas e danos; o índice de correção monetária deve corresponder ao IPCA-E.

Regulares as representações da 1ª reclamada (fls. 762) e da reclamante (fls. 23).

Tempestividade observada.

Contrarrazões da 4ª reclamada às fls. 1308/1315; da 1ª reclamada às fls. 1317/1326; da reclamante às fls. 1328/1335.

Relatados.

V O T O:

Conheço de ambos os recursos, eis que observados os requisitos de admissibilidade.

Recurso da reclamante.

Da preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa - Da prescrição nuclear.

Suscita a reclamante preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa ao fundamento de que o juízo de origem, ao declarar a prescrição bienal em relação ao contrato de trabalho havido com a 2ª reclamada, se utilizou da Certidão de Objeto e Pé

de fls. 893, muito embora não tenha dado prévia ciência às partes; ademais, a referida Certidão de Objeto e Pé não corresponde ao presente processo, eis que os dados e informações não conferem com atos processuais ocorridos, de modo que deve ser afastada a validade que lhe foi atribuída; que assim, deve ser afastada a prescrição nuclear em relação à relação jurídica havida com a 2ª reclamada; caso não seja este o entendimento, requer seja conferida oportunidade para se manifestar sobre

Até tem razão o reclamante quando afirma que o documento de fls. 893 tem de ser desconsiderado como meio de prova.

Com efeito, a Certidão de Objeto e Pé de fls. 893 nada tem a ver com o presente processo, havendo mesmo de ser desconsiderada, eis que apresenta dados não condizentes com os presentes autos.

Mas isto não acarreta nulidade processual "a fim de que a reclamante possa se manifestar a respeito da certidão de objeto e pé colacionada".

A manifestação já foi realizada e a desconsideração do documento, como meio de prova, já foi pronunciada.

No mais, há de se mantida a prescrição nuclear em relação aos pedidos de natureza condenatória da relação jurídica havida com a 2ª reclamada.

De fato, sustentou a reclamante ter prestado serviços à 1ª reclamada no período compreendido entre 25/06/2011 a 17/10/2012.

E isto por intermédio das 2ª reclamada (no período compreendido entre 25/06/2011 a 14/05/2012 e 4ª reclamada (de 15/05/2012 a 17/10/2012). E assim, pretendeu fosse declarado o vínculo empregatício com as 2ª e 4ª reclamadas, nos períodos declinados, tudo conforme causa de pedir de fls. 08.

Assim, como a relação jurídica com a 2ª reclamada teve termo final 14/05/2012 e a reclamatória foi interposta na data de 02/06/2014, tem-se que incide sobre a mesma a prescrição bienal, no que diz respeito aos pedidos de natureza condenatória, tal como entendido pelo juízo de origem.

Neste contexto, rejeito a preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa e, quanto ao mérito, no que diz respeito à prescrição bienal declarada, nego provimento.

Mérito. Da mora salarial.

Argumenta a reclamante que os extratos bancários de fls. 29/34 comprovam a mora salarial, pretendendo, assim, juros e correção monetária.

De início, cabe observar que o juízo de origem, na sentença, nada tratou quanto ao tema (fls. 1197/1207). O reclamante interpôs Embargos Declaratórios, provocando-o a se manifestar (fls. 1222). E ainda assim o juízo de origem restou silente (fls. 1258/1259).

E assim, por força do inciso IIIdo § 3º do artigo 1.013 do CPC, este Relator analisará a questão em sede meritória.

Pois bem.

A 4ª reclamada, em contestação de fls. 355, negou ter efetuado os depósitos dos valores constantes dos extratos bancários.

Cabia à reclamante, portanto, comprovar que os valores depositados em sua conta corrente se referiam a salários, ônus do qual não se desvencilhou, a teor do artigo 818 da CLT.

Neste contexto, nego provimento.

Da ausência de concessão de assistência médica hospitalar -indenização.

Pretende a reclamante a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização substitutiva do Plano de Saúde, benefício este previsto em norma coletiva.

Não se assiste de razão, todavia.

O parágrafo único da cláusula 18ª da Convenção Convenção Coletiva do Trabalho (fls. 89), que trata de Plano de Saúde, possui natureza programática, considerando que os sindicatos subscritores se comprometeram "a constituir uma comissão com 05 (cinco) representantes dos trabalhadores e 05 (cinco) representantes dos empregadores, com o objetivo de estudar a viabilização de um plano de saúde básico para os trabalhadores representados pelo

Sindicato Profissional", inexistindo notícias de que houve a implementação do benefício, em tais ou quais condições e requisitos.

Por outro lado, é certo que o caput da citada cláusula 18ª refere que

"os hospitais, dentro de sua especialidade, concederão a todos os empregados assistência hospitalar com direito a internação em enfermaria...".

Ocorre que a reclamante não demonstrou ter necessitado de assistência hospitalar e que houvesse dispendido eventual valor enquanto prestou serviços para a 4ª reclamada a ensejar reparação, mormente a se considerar que inexiste na cláusula normativa previsão de indenização substitutiva em caso de não cumprimento da obrigação.

Nada a deferir.

Da indenização por dano extrapatrimonial.

Alega a reclamante que o fato de não ter a sua CTPS anotada redunda em indenização por dano extrapatrimonial.

Nada a deferir.

A ausência de registro do contrato na CTPS não justifica a indenização por danos morais, mormente quando controversa a natureza da prestação de serviços, autônoma ou vínculo de emprego. E mais: a ausência de registro do contrato em CTPS não gera sentimento de humilhação ou constrangimento haja vista que a dignidade vem do trabalho e não da modalidade da prestação de serviço.

Até porque a reclamante permaneceu inerte com tal estado de coisas, já que em momento algum se utilizou da faculdade prevista no artigo 36 da CLT.

No mais, eventuais direitos, de cunho econômico, estão sendo repostos por decisão judicial, com juros e correção monetária.

Neste passo, não há mesmo que se falar em indenização por dano extrapatrimonial, de sorte que nego provimento.

Das multas normativas.

A autora não indicou as cláusulas normativas que entendia por desrespeitadas, não havendo que se falar em multa normativa.

Ainda que assim não fosse, o vínculo empregatício somente foi reconhecido em juízo, de modo que não se poderia esperar que a 4ª reclamada cumprisse, a tempo e modo, instrumentos normativos.

Improcede o inconformismo.

Dos honorários advocatícios - perdas e danos.

A autora não atende aos requisitos estabelecidos na Lei nº 5584/70, eis que assistida por advogado particular e não pelo sindicato da categoria, não se cogitando de honorários advocatícios. Prestigiamse as Súmulas nºs 219 e 329, ambas do C. TST.

No mais, adoto, aqui, os termos da Súmula nº 18 deste E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que assim se coloca:

SÚMULA nº 18 - TRT 2ª Região - São Paulo. Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404 ambos do Código Civil.

Nego provimento

Do índice de correção monetária - IPCA-E.

Alega a reclamante que deve ser adotado o índice de correção monetária correspondente ao IPCA-E em detrimento da TR.

O art. 12, caput e I, da Lei nº 8.177/1991, estabelece que os depósitos de poupança terão como remuneração básica o índice da TR, calculado e divulgado nos termos do art. da mesma norma.

Em decisão proferida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, o E. STF assim se pronunciou sobre a TR, ou seja, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, declarando, ainda, a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997:

"[...] 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. , XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se

segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômicomonetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). (...) 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, § 12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra." (grifei).

Como consequência, no julgamento do processo TST-ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231 o Tribunal Pleno do C. TST declarou ser inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, que define o índice de correção monetária aplicável aos créditos trabalhistas, argumentando que a Taxa Referencial Diária (TRD) não refletiria a variação da taxa inflacionária. Definiu, em substituição à TRD, a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho.

A liminar que suspendia os efeitos dessa decisão do C. TST foi revogada devido à improcedência da Reclamação nº 22.012, julgada em 05/12/2017 pela 2ª Turma do E. STF.

Dessa forma, voltou a prevalecer a declaração de inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos créditos trabalhistas, devendo ser aplicado, em sua substituição, o índice IPCA-E, observando-se, porém, a modulação dos efeitos determinada pela decisão do Tribunal Pleno do C. TST nos embargos declaratórios opostos no já citado processo TST-ArgInc-

479-60.2011.5.04.0231:

"ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho: I) por maioria, acolher a manifestação, como amicus curiae, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em parecer juntado aos autos e nas contrarrazões aos embargos de declaração opostos, e acolher, parcialmente, os embargos de declaração opostos pelo Município de Gravataí, pela União, pelo SINDIENERGIA, pelo Conselho Federal da OAB, pela FIEAC e pela CNI, para, atribuindo efeito modificativo ao julgado, no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015 , coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, além de prestar os esclarecimentos contidos na fundamentação;".

Consigno, ainda, ter restado superada a jurisprudência de que trata a Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste E. Regional, bem como ser inaplicável o disposto no § 7º do art. 879 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, por estipular a atualização monetária com base em índice já declarado inconstitucional pelo E. STF.

Assim, e conforme modulação, a aplicação da TR vai até 24/03/2015, sendo que a partir de 25/03/2015 aplica-se o IPCA-E.

Neste contexto, dou parcial provimento ao recurso para determinar a aplicação do índice de correção monetária correspondente ao IPCA-E a partir de 25/03/2015.

Recurso da 1ª reclamada.

Da ausência de responsabilidade subsidiária .

Alega a 1ª reclamada que não se cogita de responsabilidade subsidiária, eis que firmou com as correclamadas contrato de natureza civil, e não de prestação de serviços.

Não se assiste de razão.

A 1ª reclamada, em contestação de fls. 495, confirmou que

"contratou a prestação de serviços especializados da segunda e quarta reclamadas".

A reclamante prestava serviços no âmbito interno da unidade hospitalar da 1ª reclamada, mercê do contrato de prestação de serviços de fls. 798/801 firmado entre as 1ª e 4ª reclamadas, exercendo atribuições voltadas à radiologia, importando isto em terceirização de serviços, atraindo sobre a hipótese o quanto contido na Súmula nº 331 do C. TST.

Nada a reparar.

Da indenização do seguro desemprego.

Argumenta a 1ª reclamada que sua condenação foi subsidiária, de

sorte que não alcança a indenização do seguro desemprego, eis que obrigação de caráter personalíssimo; afirma, ainda, que a reclamante não comprovou reunir as condições para obtenção do benefício; por fim, a obrigação deve se limitar à entrega das guias para obtenção do seguro desemprego.

Não se assiste de razão, todavia.

O juízo de origem reconheceu e declarou o vínculo empregatício no período compreendido entre 15/05/2012 a 17/10/2012 e determinou a anotação do termo final do contrato de trabalho em CTPS com a projeção do aviso prévio, remetendo o contrato de trabalho para 16/11/2012. Confiram-se fls. 1258.

Então, o contrato de trabalho vigeu por período superior a 06

meses.

Por outro lado, não consta da CTPS da autora (fls. 15) anotação de contrato de trabalho em período posterior a 16/11/2012, presumindo -se não tenha se recolocado no mercado de trabalho.

E por não fornecidas à reclamante as guias para obtenção do seguro desemprego, à época própria, convola-se a obrigação de fazer em obrigação de pagar, nos termos do item II da Súmula nº 389 do C. TST.

Por fim, a responsabilidade subsidiária da 1ª reclamada, na qualidade de tomadora dos serviços, abrange todas as verbas objeto da condenação, conforme Súmula nº 331 do C. TST.

Neste contexto, nego provimento.

Acórdão

Presidiu o julgamento a Excelentíssima Sra. Desembargadora Lizete Belido Barreto Rocha (Regimental).

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Daniel de Paula

Guimarães, Ricardo Motomura e Elza Eiko Mizuno. Pelo exposto,

ACORDAM os Magistrados da 01ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamante para determinar a aplicação do índice de correção monetária correspondente ao IPCA-E a partir de 25/03/2015 e; NEGAR PROVIMENTO ao da 1ª reclamada . Mantida, no mais, a r. sentença de origem, por seus próprios e jurídicos fundamentos, inclusive o valor arbitrado à condenação.

Ressalvado entendimento do Juiz Ricardo Motomura quanto aos fundamentos da correção monetária.

ASSINATURA DANIEL DE PAULA GUIMARÃES

Relator

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