Andamento do Processo n. 0001208-69.2018.5.17.0008 - ROT - 16/12/2019 do TRT-17

Tribunal Pleno

Processo Nº ROT-0001208-69.2018.5.17.0008

Relator WANDA LUCIA COSTA LEITE FRANCA DECUZZI

RECORRENTE TONIO PAULO DA CUNHA

ADVOGADO GABRIEL MIRANDA SILVEIRA(OAB: 23457/ES)

ADVOGADO FELIPE LUDOVICO DE JESUS(OAB: 21125/ES)

RECORRIDO INSTITUTO DE TECNOLOGIA DA INFORMACAO E COMUNICACAO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- TONIO PAULO DA CUNHA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

gd-wlclfd-80

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA

PROCESSO nº 0001208-69.2018.5.17.0008 (ROT)

RECORRENTE: TONIO PAULO DA CUNHA RECORRIDO: INSTITUTO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATORA: DESEMBARGADORA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI EMENTA AUTORIZAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DO REGIME DE TELETRABALHO NO EXTERIOR. ACOMPANHAMENTO DE FILHO COM DEFICIÊNCIA. COMPATIBILIDADE DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO COM O TRABALHO À DISTÂNCIA.

Em regra, não é dado ao Poder Judiciário interferir nos atos de gestão administrativa, imiscuindo-se na discricionariedade do ente privado para impor a liberação do trabalhador para o regime de teletrabalho, sobretudo quando a lei disciplina textualmente se tratar de faculdade do empregador a realização do trabalho à distância. Ocorre que, quando se está diante de situações excepcionalíssimas de tensão envolvendo o (des) cumprimento de direitos fundamentais, especialmente com risco à garantia da proteção da pessoa com deficiência, não é dado ao Poder Judiciário omitir-se na tarefa de fazer prevalecer o interesse público e a eficácia integrativa dos direitos outorgados aos cidadãos, devendo ser criados os pressupostos fáticos necessários ao exercício dos direitos garantidos no ordenamento jurídico. Com efeito, ante a plena compatibilidade da atividade do autor com o trabalho desenvolvido remotamente, e não havendo outras razões minimamente razoáveis que desaconselhassem a liberação do reclamante para trabalhar à distância, a recusa imotivada não pode impedir esta Justiça Especializada de buscar o equilíbrio necessário entre a livre iniciativa e o valor social do trabalho, garantindo ao autor a possibilidade de destinar os esforços necessários aos cuidados de seu filho autista, sem trazer prejuízos para o tomador dos seus serviços.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante, TONIO PAULO DA CUNHA, em face da r. sentença Id 36a6b6c, proferida pela MM. 8ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra da Exma. Juíza Ana Paula Rodrigues Luz Faria, que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em razões de recurso ordinário, Id 7c79aa0, pugna o autor pela reforma da sentença, a fim de que lhe seja assegurado o regime de teletrabalho no exterior, com base no art. 75-A e seguintes, e concedido o benefício da justiça gratuita.

Reclamante dispensado do recolhimento das custas processuais, por ser beneficiário da justiça gratuita, conforme sentença proferida.

O réu, em contrarrazões, defendeu a manutenção do julgado.

Parecer do Ministério Público do Trabalho, Id d0aea18, da lavra do e. Procurador Dr. Levi Scatolin, oficiando pelo provimento parcial do apelo.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço parcialmente do recurso ordinário interposto pelo reclamante, deixando de conhecê-lo quanto ao pedido de concessão da gratuidade da justiça, por ausência de interesse, uma vez que o benefício já fora concedido pelo Juízo de origem.

Considero as contrarrazões por regulares e tempestivas.

2.2. MÉRITO 2.2.1. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE RECLAMANTE

2.2.1.1. AUTORIZAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DO REGIME DE TELETRABALHO NO EXTERIOR

O reclamante é empregado público, contratado pelo Instituto de Tecnologia da Informação e Comunicação do Espírito Santo - ITI (antigo Prodest), na função de Analista de Tecnologia da Informação, cujo contrato é regido pelo regime da CLT.

Conforme narrado na inicial, o filho do autor, de 29 anos, é portador de transtorno do espectro do autismo, necessitando de cuidados diários e permanentes para a realização de atividades básicas. O tratamento do filho do autor é realizado na Itália, onde vive com sua mãe, já há alguns anos, de quem recebe toda a assistência.

Ocorre que o estado de saúde de sua esposa também vem se agravando, motivo pelo qual protocolou o autor em, 06/09/2018, um pedido administrativo junto ao reclamado para que pudesse desenvolver suas atividades em regime de teletrabalho, enquanto perdurasse o tratamento de sua esposa, pedido este indeferido pela Autarquia (Id 00c8cbe)

Assim, em suma, o que pretende o autor é que lhe seja assegurado o direito de realizar suas atividades laborais no regime de teletrabalho, "enquanto perdurar o estado de necessidade de sua esposa e de seu filho par ao tratamento de saúde", o que, segundo o autor, encontra amparo nas novas disposições introduzidas pela reforma trabalhista.

Defendeu-se o réu aduzindo que "o teletrabalho não se constitui um direito do empregado, mas sim uma faculdade do empregador, que poderá inclusive reverter unilateralmente o ajuste, par ao regime presencial, conforme prescreve o § 2º do artigo 75-C da CLT, acima transcrito".

O pedido foi julgado improcedente. De acordo com a Juíza sentenciante, o pleito não encontra fundamento legal, conforme termos abaixo transcritos:

"Postula o autor, em síntese, que lhe seja reconhecido o direito em exercer suas atribuições na modalidade de teletrabalho no exterior (Itália), junto com a sua esposa e o seu filho, que tem deficiência grave - transtorno do Espectro do Autismo, até que seja regulamentado o teletrabalho pela reclamada e enquanto perdurar o tratamento de saúde de sua esposa e a necessidade de apoio ao filho, sem qualquer prejuízo pecuniário e funcional.

A reclamada contestou o pedido, sustentando, em síntese, a impossibilidade de concessão do teletrabalho no caso concreto.

Não obstante as razões apresentadas pelo autor e que motivaram o juízo a ponderar em audiência a importância da conciliação no caso concreto, o fato é que não há fundamento legal para o deferimento do pedido.

Com efeito, as decisões relativas ao pedido antecipatório foram bastante exaurientes, inexistindo fato posterior a alterar os fundamentos ali expostos, tanto por esta magistrada (fls. 99-100) quando pelo magistrado Fausto Siqueira Gaia, em resposta ao pedido de reconsideração formulado pelo autor (fls. 119-120), motivo pelo qual adoto os referidos fundamentos como razões de decidir, in verbis:

"...observo que, em 06/09/2018, o autor instaurou processo administrativo junto à reclamada, requerendo a concessão do regime de teletrabalho com base na Lei Complementar Estadual nº 874 e no artigo 75-B da CLT, por motivo de saúde de sua esposa, Rosemary Mantovani da Cunha, e para ajudar na assistência do filho, Saulo Mantovani Cunha, que possui deficiência grave -Transtorno do Espectro do Autismo (ID. 99265D5).

O referido processo foi encaminhado à Procuradoria-Geral do

Estado do Espírito Santo em 17/10/2018, e até a presente data não foi proferida decisão, motivo por que o autor postula a tutela antecipada antecedente.

O autor junta laudos emitidos por médicos italianos sobre a dependência do seu filho à mãe, que também apresenta problema de saúde (ID acde4c7 - Pág. 12)

Contudo, conforme destacado no relatório elaborado pela assessoria jurídica da ré (ID 970c3b9), a Lei Complementar Estadual nº 874/2017, que regulamentou o teletrabalho no âmbito do Poder Executivo, dispõe, em seu artigo 4º, que a efetivação do regime de teletrabalho se reveste de ato discricionário do gestor público, não se constituindo, portanto, de direito subjetivo do servidor, tampouco de dever jurídico do gestor público.

Ademais, o Decreto nº 4227-R, de 20/03/2018, que regulamenta a referida Lei Complementar Estadual, exige, em seu artigo 2º, a elaboração de um plano de implementação do regime teletrabalho que deverá ser submetido, pelo órgão ou entidade que adotar esse regime, à apreciação e aprovação do Comitê de Monitoramente de Teletrabalho, instituído pelo Decreto.

Ressaltou, ainda, que a Resolução nº 01, publicada em 11/04/2018, do Comitê de Monitoramento de Teletrabalho no âmbito do Executivo Estadual ratifica que a implementação do regime de Teletrabalho nos órgãos ou nas entidades da Administração Pública Estadual dependerá de prévia elaboração de um Plano de Implementação, devidamente autuado em processo administrativo específico para tal fim, com a definição dos setores e/ou áreas em que esta modalidade será empregada e de ulterior aprovação pelo Comitê de Monitoramento de Teletrabalho.

Malgrado a complexidade dos fatos narrados pelo autor, considerando que o pleito envolve questão de saúde de membro da família, o autor não comprovou a probabilidade do direito alegado, uma vez que não trouxe aos autos o suposto parecer favorável emitido pela Procuradoria-Geral do Estado, além de não ser cabível o Poder Judiciário intervir no ato administrativo discricionário, como é o caso da implementação e concessão do regime teletrabalho nas entidades de Administração Pública Direta e Indireta do Estado do Espírito Santo.

Aliás, a própria reclamada suscitou dúvida jurídica quanto à observância ou não da Lei Complementar Estadual nº 874/2017, submetendo a análise do pedido administrativo do reclamante à Procuradoria-Geral do Estado.

Isso posto, não há elementos para a concessão da tutela antecipada antecedente e, nos termos do § 6º, do artigo 303 do CPC, intime-se o autor para emendar a petição inicial, no prazo de cinco dias, sob pena de ser indeferida a tutela e o processo extinto sem resolução do mérito."(fls. 99-100)

"Ao contrário que afirma o autor, não consta nos autos o dito parecer favorável emitido pela Procuradora Geral do Estado, mas apenas o parecer emitido pela Assessoria Jurídica da Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos - SEGER, inconclusivo e com a recomendação de remessa do pedido à PGE (ID. 970C3b9).

De qualquer sorte, o parecer da PGE a que alude o autor apenas teria considerado possível o teletrabalho mediante acordo entre a empresa reclamada e o reclamante, o que, como informado pelo próprio obreiro, não ocorreu, haja vista a decisão de indeferimento exarada pelo Diretor-Presidente da ré. Aliás, a Lei 13.467/2017 (Reforma da Previdência) autoriza a prestação de serviços na modalidade de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual, nos termos do artigo 75-C, § 1º, da CLT:

§ 1º Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.

Logo, não sendo a prestação de serviços na modalidade de teletrabalho direito subjetivo da parte, e tendo a reclamada negado o pedido administrativo de concessão do teletrabalho, indefiro, por ora, o pedido de tutela antecipada."(fls. 119-120).

Ademais, e não obstante a sensibilidade do juízo em relação à questão familiar do autor, o fato é que o próprio autor informa que o seu filho mora na Itália há 12 anos com a mãe , que por sua vez não quer ou pretende voltar a morar no Brasil, eis que sua família toda mora na Itália. Ou seja, não se trata de situação recente, extraordinária, tampouco em vias de resolução, dado o ânimo de definitividade da residência do filho do autor, no exterior.

O teletrabalho demanda diversos procedimentos, inclusive para assegurar as condições ergonômicas em que serão desenvolvidas, não podendo o judiciário interferir na administração pública a ponto

de ditar as suas normas administrativas .

Assim sendo, improcede o pedido."

Recorre o reclamante, alegando que: "(...) a questão do fundamento legal já restou superada, pois à Administração Pública é permitido fazer apenas o que a legislação prevê. No caso em comento, a Consolidação das Leis Trabalhistas prevê o exercício do teletrabalho e condiciona ao acordo entre empregador e empregado. Diante de uma situação comprovadamente extraordinária, por um critério de humanidade e dignidade pode o Poder Judiciário relativizar o juízo de conveniência e oportunidade do gestor para declarar a existência do direito de autorizar, ainda que em caráter precário a fruição de um direito legalmente previsto."

Vejamos.

Ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como patamar mínimo de observância obrigatória por parte do Estado (eficácia vertical) e entre os particulares (eficácia horizontal), a Constituição da República de 1988 garantiu mecanismos para que o objetivo de construção de uma sociedade fraterna, justa e solidária não se tornasse uma promessa vazia. Dentre estes instrumentos, encontrase a relação de emprego (art. , I, CR/88) protegida pelo arcabouço normativo subjacente, meio necessário para se atingir o fim proclamado pelo texto constitucional.

O Direito do Trabalho surge como via decisiva no processo de concretização dos direitos humanos, pois harmoniza a tensão existente entre a ordem social do trabalho e da livre iniciativa, pilares do Estado Democrático de Direito, além do que propicia a afirmação da cidadania e da dignidade, posicionando o trabalhador no contexto social em que vive e lhe garantindo condições materiais para que possa atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família.

A preservação do emprego é medida que se impõe não somente por consistir na mola propulsora distribuidora de riquezas e redutora das desigualdades sociais, mas também porque serve para que o cidadão possa se desincumbir dos deveres que a própria Constituição por vezes direciona aos indivíduos, dentre o que se destaca a proteção e assistência dos pais em relação aos filhos, sobretudo em situações que demandem atenção permanente com a sua saúde, como o caso da pessoa com deficiência por limitação cognitiva.

É preciso lembrar que a proteção à pessoa com deficiência é uma luta que deve ser compartilhada por toda a sociedade e pelo Estado. De acordo com o artigo da Lei nº. 13.146/15, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência no país, é dever do Estado, da sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à acessibilidade, entre outros decorrentes da Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo e das leis e de outras normas que garantam seu bem-estar pessoal, social e econômico.

Ainda neste sentido, o Brasil ratificou a Convenção de Nova Iorque/EUA, que trata dos direitos das pessoas com deficiência (Decreto nº 6.949/2009), a qual prevê em seu preâmbulo que a família deve receber a proteção da sociedade e do Estado, de forma a contribuir para o exercício pleno e equitativo dos direitos das pessoas com deficiência, nos termos do item x, abaixo vazados:

"x- Convencidos de que a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem o direito de receber a proteção da sociedade e do Estado e de que as pessoas com deficiência e seus familiares devem receber a proteção e a assistência necessárias para tornar as famílias capazes de contribuir para o exercício pleno e eqüitativo dos direitos das pessoas com deficiência" (grifo nosso)

A introdução trazida acima é essencial para entender o papel do trabalho humano como caminho seguro e necessário ao atendimento dos deveres que se espera da família que, em conjunto com a sociedade e o Estado, têm o compromisso de excluir as barreiras colocadas como óbice ao pleno desenvolvimento da pessoa com deficiência e, assim, promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais, visando à sua inclusão social e cidadania.

A relação entre o valor social do trabalho e o atendimento das obrigações que emanam da ordem constitucional, bem como o papel do Poder Judiciário para equacionar os interesses em jogo, foram brilhantemente delineadas no parecer apresentado pelo i. representante do Ministério Público do Trabalho, cujas razões peço vênia para transcrever abaixo:

"A boa-fé que dimana das relações jurídicas em geral, e particularmente no que diz respeito às relações trabalhistas, sinaliza que os atores diretamente envolvidos devem assumir posições jurídicas claras e ver cumpridas todas as expectativas lícitas advindas do vínculo que os une, expectativas estas, ressalte-se,

pautadas, nos valores que o ordenamento jurídico consagra como fundamentais à convivência social.

Portanto, se de um lado o empregador contrata mão de obra na expectativa de que o contratado vá exercer suas atribuições com zelo, responsabilidade e visando o alcance dos fins empresariais, de outro, o empregado traz consigo, sobretudo, a esperança de que o seu vínculo será reconhecido e continuado, e que o trabalho será realizado de forma segura, saudável e, sempre, objetivando o bemestar, tanto do trabalhador, quanto de sua família.

Isso explica o porquê de nossa Constituição Federal alinhar, como fundamentos da república, logo em seu artigo , a livre iniciativa e o valor social do trabalho.

E a propósito da expressão" valor social do trabalho ", esta deve ser apreendida numa dupla perspectiva: tanto no plano do cumprimento do contrato entre empregado e empregador; quanto num plano externo, neste considerado, também, os reflexos que o exercício da atividade laboral enseja no círculo social que envolve a vida do trabalhador.

Nessa ordem de ideias, ao dispor que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar crianças, adolescentes e jovens, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida, à saúde, alimentação, educação e lazer, o artigo 227 da Constituição Federal encerra uma ordem expressa direcionada a todos os atores que, direta ou indiretamente, podem e devem fornecer condições materiais para a concretização desta posição fundamental.

Assim, se ao pai-trabalhador a constituição impõe um mandamento direto de assistência ao filho, via reflexa, ao empregador está implicitamente imposta a obrigação de fornecer ao seu empregado as condições necessárias e tangíveis para o cumprimento de seu dever familiar.

Se da relação empregado-empregador não se extrai essa mínima expectativa, típica da boa-fé objetiva, isso significa que a livre iniciativa não está alinhada ao valor social do trabalho, cabendo ao poder judiciário, uma vez provocado, equilibrar esses dois pilares republicanos.

Frise-se que não estamos aqui a propor uma invasão à esfera discricionária da autarquia reclamada. Longe disso.

O que se objetiva é abrir um espaço de discussão pautada em critérios de razoabilidade, sensatez e respeito aos valores que a Constituição Federal consagra como fundamentais." (grifo nosso)

Passando-se à conformação dos elementos acima à hipótese em apreço, o caso ora analisado trata de empregado público de autarquia estadual que teve recusado o pedido para que fosse autorizado o trabalho em regime telepresencial.

É fato incontroverso nos autos que o filho do reclamante é portador de Transtorno do Espectro Autista em grau elevado e reside com a esposa do autor na Itália, de quem depende para realizar atividades básicas do cotidiano.

Segundo o documento médico juntado pelo reclamante à fl. 33, não impugnado pela parte ré, o filho do reclamante "é afeto de grave forma de autismo, apresenta distúrbio de linguagem, episódios e agressões e autolesão. O jovem necessita de assistência contínua em todas as atividades cotidianas, não tendo adquirido nenhuma autonomia, se apresenta totalmente dependente e a única que se ocupa é a mãe que, todavia, apresenta problemas de saúde."

A par disso, o reclamante comprovou que sua esposa vem atravessando, recentemente, enfermidade que está prejudicando a plena dedicação necessária aos cuidados do filho.

Pelo documento médico de fl. 117 trazido pela parte autora, também não impugnado pelo réu, a paciente apresenta, em 11-01-2019,

"estado de fraqueza física e psicológica importante. O quadro se caracteriza através de uma doença no intestino que provoca cólicas contpinuas causando mal absorvimento dos alimentos, o que causou a perda de pelo menos 25 kilos de peso. O quadro é grave junto com depressão de caráter ansioso com somatização e ataque de pânico. Por tido isso, ficou muito difícil tomar conta do filho que sofre de grave handcapp."

Já segundo o documento médico datado de 11-01-2019 (fl. 118), a esposa do autor foi diagnosticada com "diverticulose no colo sinistro com episódios de diverticulite. As condições clínicas gerais são agravadas pela presença de um filho autista que precisa de cuidados durante todo o dia e a noite, fazendo complicar a situação da paciente causando um grave stress crônico. A paciente precisa receber ajuda dos familiares para administrar o filho."

O cenário delineado acima mostra à saciedade a profunda mudança que passou a demandar a presença física do reclamante junto a seu

filho, que passou a não mais contar com a disponibilidade integral de sua mãe para proceder aos cuidados básicos, a qual, por sua vez, se viu obrigada a dividir a necessária atenção a seu filho com o tratamento de sua própria saúde.

A saída encontrada pelo reclamante para conferir a atenção adequada a seu filho, sem prejudicar a preservação de seu emprego - fonte de subsistência para si e para sua família - foi formular pedido de conversão do trabalho presencial na modalidade por teletrabalho, com força no artigo 75-A e seguintes da CLT, incluídos pela Lei nº. 13.467/17.

É bem verdade que, pelo teor do § 1º do art. 75-C da CLT:

"§ 1º Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.

Em regra, não é dado ao Poder Judiciário interferir nos atos de gestão administrativa, imiscuindo-se na discricionariedade do ente privado para impor a liberação do trabalhador para o regime de teletrabalho, sobretudo quando a lei disciplina textualmente se tratar de faculdade do empregador a realização do trabalho à distância.

Ocorre que, como visto nas linhas transatas, quando se está diante de situações excepcionalíssimas de tensão envolvendo o (des) cumprimento de direitos fundamentais, especialmente com risco à garantia da proteção da pessoa com deficiência, não é dado ao Poder Judiciário omitir-se na tarefa de fazer prevalecer o interesse público e a eficácia integrativa dos direitos outorgados aos cidadãos, devendo ser criados os pressupostos fáticos necessários ao exercício dos direitos garantidos no ordenamento jurídico.

Logo, se não houver razões minimamente razoáveis que desaconselhem o reclamado a liberar o reclamante para trabalhar remotamente, a recusa imotivada não pode impedir esta Justiça Especializada de buscar o equilíbrio necessário entre a livre iniciativa e o valor social do trabalho, garantindo ao autor a possibilidade de destinar os esforços necessários aos cuidados de seu filho autista, sem trazer prejuízos para o tomador dos seus serviços.

Diante da urgência e gravidade da situação retratada acima, a simples recusa desfundamentada chancelaria a imposição de condição puramente potestativa por parte do empregador para produção dos efeitos jurídicos do ato, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Rememora-se, neste aspecto, o teor do artigo 129 do Código Civil, pelo qual"reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer."

No caso em questão, a parte requerida negou a liberação do autor para trabalhar por meio telemático, ao fundamento de que (i) as atividades desenvolvidas seriam incompatíveis com a modalidade de teletrabalho, porquanto dependentes de acompanhamento e controle por superior hierárquico; (ii) indispensável comparecimento do funcionário à sede da Prodest para resolução de questões específicas; (iii) custos operacionais de deslocamento e manutenção de equipamentos e disponibilização de infraestrutura necessária para o labor; e (iv) ausência de base legal para exercício do teletrabalho no exterior, tendo o próprio Poder Judiciário, por meio da Resolução 227/16 do CNJ, declarado tal modalidade inviável.

Nenhum dos argumentos ventilados acima, todavia, tem o condão de impedir a liberação do reclamante.

Especificamente com relação ao primeiro óbice levantado, o documento de fl. 76 elenca todas as atividades desenvolvidas pelo reclamante em sua função de Analista de Tecnologia da Informação, a saber:

"3) Descrever as atividades desenvolvidas pelo empregado hoje

- Levantamento de requisitos e elaboração de diagnóstico de solução de sistema de informação para a SETADES;

- Desenvolvimento de aplicação para envio de e-mail em massa, considerando as seguintes etapas:

- Modelagem de bancos de dados;

- Codificação de aplicações em ASP.Net C#, HTML, CSS, Javascript e banco de dados SQL Server;

- Testes;

- Implantação;

- Manutenções de sistemas em ASP Clássico, sob demanda;

- Apoio esporádico das execuções de carga de dados no sistema do

Cartão Reconstrução."

Questionada a Gerência do autor a respeito de como era o fluxo de atendimento de demandas, respondeu que:

Como é o fluxo de atendimento das demandas?

Resumidamente, ao receber a demanda do cliente o atendimento é realizado nas seguintes etapas:

1) Diagnóstico

a. Interações com o demandante ou com os usuários finais para entendimento da necessidade e levantamento de requisitos;

b. Planejamento do atendimento;

c. Validação com o demandante;

2) Execução

a. Detalhamento da especificação de requisitos;

b. Validação dos requisitos com os usuários;

c. Construção da solução;

d. Testes;

e. Envio para homologação dos usuários;

f. Ajustes pós homologação;

g. Implantação em produção.

Pelo teor do rol listado acima, verifica-se que o reclamante trabalhava no desenvolvimento de sistemas de informação, para o que não era necessária a sua presença física, dado que o atendimento das demandas é feito remotamente.

A realidade do contrato de trabalho do autor mostra, portanto, que o desenvolvimento de suas atividades é plenamente compatível com a prestação do labor na modalidade à distância.

Embora a Gerência do reclamante tenha consignado ser necessária a supervisão das atividades do reclamante quanto à definição de prioridades e evolução das demandas (item 8 - fl. 77), tal circunstância, de forma alguma, é impeditiva do teletrabalho. Ora, o acompanhamento da produtividade do empregado é condição comum a toda relação de emprego, seja presencial ou à distância, não havendo alegação por parte da ré de que existisse no trabalho do reclamante alguma particularidade que obstasse a criação de métrica para avaliação dos resultados.

Quanto ao segundo fundamento utilizado, ao ser questionada a Gerência se havia reuniões periódicas com seus colaboradores, respondeu, no item 10 da fl. 77, que:

10) A Gerência faz reuniões periódicas com seus colaboradores?

As subgerências fazem reuniões com as equipes de projetos ou individualmente com os analistas, conforme a necessidade. Salvo alguns projetos específicos, na maioria das vezes não são estabelecidos dias ou períodos fixos de reuniões.

Como visto acima, a resposta prestada pelo superior hierárquico do reclamante foi extremamente vaga a este respeito, dizendo apenas que as reuniões eram realizadas, segundo a necessidade. Não há, no entanto, indicativo de que as reuniões deveriam, necessariamente, ocorrer na modalidade presencial. Tampouco se verifica, por ora, impedimento para que o contato com o reclamante não pudesse ser feito pelas diversas ferramentas de transmissão de imagem e som existentes no meio cibernético, como" Skype "," Hangout ", dentre outros programas para realizar reuniões online.

Já com relação aos custos envolvendo a realização do teletrabalho, o artigo 75-D da CLT prevê que:

" Art. 75-D - As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito ".

Sem embargo da discussão doutrinária acerca da responsabilidade pelos custos da manutenção da estrutura para o teletrabalhador (princípio da alteridade - art. , CLT), fato é que o reclamante, em nenhum momento, recusou-se a arcar com os investimentos necessários à aquisição e manutenção dos equipamentos adequados ao trabalho remoto. Logo, não se revela razoável ao reclamado opor custo financeiro que, a princípio, sequer teria que

arcar.

Por fim, o indeferimento do pedido de realização do teletrabalho no exterior também foi motivado com base na Resolução 227/16 do CNJ que, segunda alega, teria declarado inviável o teletrabalho no exterior.

Ocorre que o Plenário do Conselho Nacional de Justiça, no julgamento do processo nº. 0009486-09.2018.2.00.0000 ocorrido em 22/10/2019, deliberou no sentido de autorizar o teletrabalho internacional de servidores do Poder Judiciário, tendo em vista, principalmente, o aumento de eficiência na prestação de serviços e a diminuição dos custos operacionais em decorrência da implantação da medida. Senão, vejamos o trecho do acórdão que apresenta as razões da mudança de entendimento sobre a questão:

"[...]

Examinando as sugestões, relato que a maioria dos órgãos (39) opinou pelarevogação da alínea f, do inciso I, do art. 5º, que veda o teletrabalho no exterior. Um dos principais argumentos foi a perda de mão-de-obra qualificada, porque os servidores desistem de permanecer nos quadros dos tribunais, por falta de flexibilização quanto ao local da execução dos trabalhos. Esse fenômeno ocorre com frequência nas comarcas do interior dos estados ou nas comarcas fronteiriças com outros países.

Para exemplificar essa situação, cito o caso do estado do Amazonas. Segundo relata o TJAM: "não se pode perder de vista que, ainda que o servidor tenha que comparecer ao órgão nos períodos definidos previamente em seu plano de trabalho, é-lhe bem mais rápido e menos dispendioso viajar de alguns países do exterior do que se proveniente, por exemplo, das cidades do interior deste Estado do Amazonas, pois, como se sabe, muitas delas são acessíveis quase que, exclusivamente, por via fluvial e o itinerário pode durar dias." (Id 3500291)

Reputo importante a proposta, principalmente, porque o Poder Judiciário tem investido na informatização de seus sistemas e serviços, com destaque ao sistema PJE, o que permite aos usuários e aos servidores acessarem, via internet, os sistemas de qualquer localidade. Essa facilidade permite a prestação dos serviços fora da estrutura do tribunal, dando mais ênfase à produtividade dos servidores do que na sua presença física.

Informo que alguns tribunais, que já implantaram o teletrabalho, relataram vários pontos positivos da experiência, como por exemplo a economia com a manutenção dos prédios, equipamentos de informática, água e luz, etc., o aumento da produtividade e o retorno de vários servidores afastados de suas funções, como citaram o TRT 2ª Região (3499314) e o TJSE (Id 3499871).

Diante do exposto, proponho nova redação para o inciso I, do art. 5º, que passa a ser uma norma geral autorizativa do teletrabalho, assim como a inclusão de um dispositivo expressamente autorizando o teletrabalho "internacional", no interesse da administração judiciária,o que atenderia outras propostas feitas pelos tribunais, tais como a permissão do teletrabalho no caso de doença em pessoa da família; acompanhamento cônjuge ou companheiro, que se desloque para outra localidade em razão do serviço; participação em programa de estudo e outros casos, que eventualmente possam surgir. Deve-se ressaltar que o teletrabalho não é um direito público subjetivo do servidor do Poder Judiciário, mas sim uma prerrogativa conferida sob o talante da autonomia e interesse do tribunal, claro, dentro das balizas da proporcionalidade, razoabilidade, proteção da confiança legítima e isonomia. "

Vale lembrar, por oportuno, que a reclamada se trata de Autarquia Estadual, com personalidade jurídica de direito público, a qual não está infensa ao cumprimento do pacto social que o Estado estabeleceu com a sociedade brasileira no sentido de promover a dignidade da pessoa humana e a defesa da vida, da saúde e do sadio desenvolvimento das pessoas com deficiência.

Com efeito, por força das razões alinhavadas acima, não se mostra razoável o indeferimento do pedido do autor para que fosse autorizado o teletrabalho, pelo menos, até que a saúde da esposa do reclamante esteja restabelecida.

Quanto ao período de realização do teletrabalho no exterior, acolho, neste ponto, a judiciosa sugestão apresentada pelo i. representante do Ministério Público do Trabalho para que a liberação se dê pelo período inicial de 06 (seis) meses, pelas seguintes razões:

"Assim, inexistindo controvérsia acerca da condição de saúde dos familiares do reclamante, e havendo a possibilidade de que seu trabalho seja desempenhado remotamente, não há razão plausível que justifique a negativa da ITI, pelo menos até que a saúde da esposa do trabalhador seja restabelecida - frise-se, com o que a necessidade de cuidados do seu filho seria atendida por ela, esposa e mãe.

Do contrário, estaríamos a admitir a legalidade de uma situação que

nos parece dramática: fazer com que o trabalhador opte pelo trabalho ou pela família.

Não podemos deixar de ressaltar que, durante a instrução, o próprio reclamante propôs transação, a fim de que o regime de teletrabalho fosse adotado por 90 dias, apenas para que pudesse acompanhar a recuperação de sua esposa e, concomitantemente, a evolução do tratamento/cuidados de seu filho autista.

A proposta está alinhada à situação emergencial tratada na petição inicial, e possibilitaria à reclamada, durante este interregno, apresentar regulamentação sobre esse modo de prestação de serviços.

Se o ordenamento jurídico contempla meios para o equilíbrio desses interesses, não há razão lógica para não utilizá-los.

Assim, como adverte Sebastião Geraldo de Oliveira "a luta dos dias atuais, no campo jurídico, é pela efetividade do direito, havendo mesmo certo cansaço diante do muito consenso e pouca ação. É imperioso tornar real aquilo que já é legal."

Pelo provimento parcial do apelo, permitindo-se ao reclamante a alteração provisória do regime de trabalho, de presencial para remoto, sugerindo-se um período inicial de pelo prazo de 6 meses."

No tocante à tutela provisória de urgência de natureza antecipada, impõe-se o deferimento sempre que houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco do resultado útil do processo.

No caso em tela, há comprovadamente elementos que demonstram a probabilidade do direito material alegado, haja vista a compatibilidade das atividades do autor com o trabalho desenvolvido remotamente

Por seu turno, os documentos médicos comprovam a plena dependência do filho do autor e a saúde debilitada de sua esposa, tornando premente a urgência da concessão da autorização, a fim de permitir que o autor possa dar a atenção necessária a seu filho em situação de grave periclitância social.

Logo, porque preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 300 do Código Processual, aplicável nesta especializada por força do art. 769 da CLT, merece ser deferida a tutela de urgência, devendo ser reconhecido à parte autora o direito de exercer suas atribuições na modalidade de teletrabalho pelo prazo inicial de 06 (seis) meses.

Do exposto, dou provimento parcial , nos termos acima.

Este acórdão dispensa a necessidade de emissão de mandado de cumprimento, devendo o Oficial de Justiça, imediatamente após a publicação, se dirigir a sede da reclamada com cópia do presente para dar cumprimento à tutela de urgência aqui deferida. A ré terá 10 (dez) dias para cumprimento após a intimação por Oficial de Justiça, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais)

Ante a inversão da sucumbência, custas pela parte ré no valor de R$20,00 (vinte reais), calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado de R$1.000,00, das quais está isenta.

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão ordinária realizada no dia 05.12.2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, com a participação das Exmas. Desembargadoras Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi e Claudia Cardoso de Souza e do douto representante do Ministério Público do Trabalho, Procurador: Levi Scatolin; por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso ordinário interposto pelo reclamante; no mérito, dar-lhe provimento parcial para deferir a tutela de urgência, antes do publicação do acórdão, devendo ser reconhecido à parte autora o direito de exercer suas atribuições na modalidade de teletrabalho pelo prazo inicial de 06 (seis) meses. Ante a inversão da sucumbência, custas pela parte ré no valor de R$20,00 (vinte reais), calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado de R$1.000,00, das quais está isenta. Sustentação oral do Dr. Felipe Ludovico de Jesus, pelo reclamante.

WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI

Desembargadora Relatora

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