Andamento do Processo n. 0000221-07.2018.5.08.0130 - ROT - 19/12/2019 do TRT-8

Primeira Turma

Processo Nº ROT-0000221-07.2018.5.08.0130

Relator FRANCISCO SERGIO SILVA ROCHA

RECORRENTE JSL S/A.

ADVOGADO ISABEL PEREIRA CRUZ DOS REIS (OAB: 8845/BA)

RECORRENTE IVANILSON DA SILVA FERREIRA

ADVOGADO ANDRE LUYZ DA SILVEIRA MARQUES (OAB: 12902-B/PA)

RECORRIDO IVANILSON DA SILVA FERREIRA

ADVOGADO ANDRE LUYZ DA SILVEIRA MARQUES (OAB: 12902-B/PA)

RECORRIDO JSL S/A.

ADVOGADO ISABEL PEREIRA CRUZ DOS REIS (OAB: 8845/BA)

Intimado (s)/Citado (s):

- IVANILSON DA SILVA FERREIRA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

ACÓRDÃOTRT8/TUR01/RO 0000221-07.2018.5.08.0130 RECORRENTES: IVANILSON DA SILVA FERREIRA JSL S/A RECORRIDOS: OS MESMOS ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EPI INSUFICIENTES À SUPRESSÃO DOS AGENTES DE RISCO. Apesar do fornecimento de alguns EPI, a reclamada não obteve obtido êxito em comprovar o saneamento da insalubridade existente no local de trabalho, restando devido o pagamento do adicional.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, oriundos da MM. 3ª Vara do Trabalho de Parauapebas, em que figuram, como partes, as acima identificadas.

O MM. Juízo de primeiro grau, em sentença (ID. d7fc9be), rejeitou as preliminares de incompetência da Justiça do Trabalho para a cobrança de INSS de terceiros; impugnação aos cálculos, valor da causa e documentos. No mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, acrescidas do adicional de 60%, assim como reflexos. Condenou ainda as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais.

O reclamante, inconformado, apresentou recurso ordinário a este Egrégio Tribunal, requerendo a inclusão, na condenação, das parcelas de adicional de insalubridade, adicional noturno e intervalo intrajornada. Postulou ainda a exclusão do pagamento de honorários sucumbenciais e, alternativamente, que seja observada a condição suspensiva de exigibilidade, prevista no § 4º do art. 791-A da CLT (ID. 3d7d956).

A reclamada, também inconformada, pugna pela improcedência do pedido de horas extras e, alternativamente, requer sua compensação, ante o adicional de turno recebido pelo empregado, durante o pacto (ID. 8e3acc1).

As partes apresentaram contrarrazões (ID. 7f2231f e 9867c2b).

Não evidenciadas nenhuma das hipóteses previstas pelo artigo 103 do Regimento Interno do Tribunal, os autos não foram

encaminhados ao Ministério Público do Trabalho.

Este relator, diante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, com relatoria do Ministro Gilmar Mendes no processo Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.121.633, foi reconhecida repercussão geral e determinada a suspensão dos processos que versem sobre validade de norma coletiva que limita ou restringe direito trabalhista. Assim, os autos foram desmembrados, devendo os pedidos em questão serem analisados posteriormente.

FUNDAMENTAÇÃO CONHECIMENTO

Conheço dos recursos ordinários, pois observados os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO MÉRITO

RECURSO DO RECLAMANTE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O reclamante pleiteia a reforma da decisão de primeiro grau, sob o argumento de que os documentos ambientais trazidos pela reclamada não abordam a medição do agente "vibração", apesar de restar constatada a exposição do autor aos seus malefícios.

Ressalta que a análise do agente "ruído" levou em conta a exposição do trabalhador durante apenas 08 horas, sem considerar as horas extras laboradas. Aduz, ainda, não ter recebido a quantidade adequada de equipamentos de proteção individual, durante todo o pacto.

Requer, por isso, o pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, assim como sua utilização na base de cálculo das

horas extras deferidas.

Analiso.

Nos termos do art. , inc. XXII, da CF e art. 157, inc. IV, da CLT, cabe às empresas adotarem medidas eficazes para reduzir os riscos inerentes ao trabalho. Como parte integrante dessas medidas, para garantir a preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, as empresas estão obrigadas a elaborar e a implementar documentos ambientais, nos termos da NR-7 e da NR-9 do MTE, tendo a reclamada apresentado PPRA, PCMSO e LTCAT (ID 7fc5516 e subsequentes).

O LTCAT, ao enumerar os agentes insalubres existentes no ambiente de trabalho da empresa, conclui pela exposição do autor, na qualidade de motorista de ônibus, aos agentes de risco ruído e poeira, dentro dos níveis permitidos. Recomenda a utilização de máscara PFF2, abafador tipo concha, bota de segurança, capacete e óculos.

Observo que, ainda que o reclamante cumprisse jornada extraordinária com certa frequência, o nível de exposição a ruído (69,5dB) não seria suficiente para ensejar o pagamento de adicional de insalubridade, já que, conforme a tabela apresentada (ID. 7fc5516 - Pág. 13), a máxima exposição diária, para 10 horas de trabalho, seria de aproximadamente 83dB.

O PCMSO (Id. a70f918 - Pág. 20) atesta a exposição dos motoristas a ruído, poeira e vibração. No entanto, não há qualquer medição dos valores de tal exposição, pelo que entendo não ter a reclamada se desincumbido, satisfatoriamente, do ônus de comprovar a inexistência de insalubridade.

O reclamante confirmou, ao depor, que "participava de DDS; que recebia e utilizava os seguintes EPIs: colete, bota, capacete, abafador; que dentro do ônibus não podia usar os dois últimos;". Assim, não há qualquer forma de redução ou supressão da vibração, ou ainda a comprovação de que sua exposição a tal agente acontecia dentro da margem de tolerância.

Apesar do fornecimento de alguns EPI, não considero que a reclamada tenha obtido êxito em comprovar o saneamento da insalubridade existente no local de trabalho.

Portanto, torna-se inafastável a conclusão de que a empresa não atuou de forma eficaz para promover a redução dos agentes insalubres aos níveis de tolerância estabelecidos pelas normas regulamentares.

O Colendo TST tem entendido pela concessão do adicional de insalubridade, em grau médio, em casos de exposição do trabalhador ao agente vibração. Nesse sentido, in verbis:

Processo:RR - 11582-16.2016.5.03.0167

Orgão Judicante: 8ª Turma

Relatora: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI

Julgamento: 28/08/2019

Publicação: 30/08/2019

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE -CARACTERIZAÇÃO - MOTORISTA DE ÔNIBUS - VIBRAÇÃO -ZONA B

Conforme jurisprudência desta Corte, é devido adicional de insalubridade em grau médio ao motorista ou cobrador de ônibus submetido a vibração classificada na zona B da ISO 2631-1:1997, consoante apurado por laudo pericial. Precedentes.

Recurso de Revista conhecido e provido.

Diante disso, reformo a decisão de primeiro grau, para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio (20%), calculado sobre o salário mínimo, assim como seus reflexos nas parcelas de aviso prévio, 13º salário, férias +1/3 e FGTS +40%.

Consequentemente, procede, também, o pedido de utilização do adicional de insalubridade deferido, na base de cálculo de horas extras.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

A Lei nº 13.467/2017 acrescentou o art. 791-A à CLT, o qual autoriza a condenação em sucumbência à parte perdedora da ação, ou em relação à parte da ação em que foi vencida.

A presente demanda foi ajuizada em 04/04/18, ou seja, após a entrada em vigor da reforma trabalhista. Por esta razão, aplicam-se ao caso concreto suas inovações, no tocante ao pagamento de honorários de sucumbência.

Contudo, quanto ao reclamante, deverá ser observado o disposto no § 4º do referido dispositivo, o qual transcrevo:

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Nesse sentido, determino que seja observada a condição suspensiva de exigibilidade.

Quanto à possibilidade de compensação, entendo que o crédito trabalhista não deve ser compensado com os honorários de sucumbência sem qualquer critério.

Embora o crédito trabalhista do trabalhador e os honorários advocatícios sejam verbas de natureza igualmente alimentar, no caso presente, não vejo como igualar a parte reclamante e o patrono da reclamada, ante a desigualdade real que salta aos olhos. Em razão dessa desigualdade, entendo não ser possível abater o valor dos honorários de sucumbência devidos pelo reclamante dos créditos a receber.

Por outro lado, não vejo no texto da lei essa possibilidade de compensação. Acrescento que se há vedação legal expressa quanto à compensação de honorários de sucumbência (art. 791-A, § 3º, da CLT), cujos beneficiários são, em tese, economicamente iguais, não vejo como o crédito trabalhista possa ser compensado com os honorários de sucumbência, sem qualquer critério.

A meu ver, a obrigação decorrente da sucumbência da parte reclamante somente pode ser deduzida do seu crédito (art. 791-A, § 4º, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017) caso alterada a sua situação econômico-financeira, o que certamente não ocorreu com a vitória parcial obtida neste processo.

Assim, reformo a decisão recorrida, para que, no tocante aos honorários sucumbenciais devidos pelo reclamante, seja observada condição suspensiva de exigibilidade prevista no § 4º do art. 791-A da CLT.

RECURSO DA RECLAMADA RECURSO DA RECLAMADA

DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS - REDUTOR DE PERCENTUAL DEVIDO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS.

A recorrente sustenta haver incorreção nos cálculos elaborados pelo Juízo de origem no tocante à apuração das contribuições previdenciárias, aduzindo que não foi observada a aplicação do redutor previsto na Lei nº 12.546.

Pugna que seja aplicada a desoneração de folha no cálculo da contribuição previdenciária devida pela empresa, sob o argumento de que tem direito ao benefício fiscal estabelecido na referida norma, em face da natureza da atividade econômica por ela explorada.

Sem razão. Por meio da Lei nº 12.844 /2013, foram alterados diversos atos correspondentes à legislação tributária e previdenciária, dentre eles, a desoneração da folha de pagamento, ou seja, o recolhimento do INSS patronal sobre a receita bruta, ampliação do rol de setores beneficiados, bem como a definição das exclusões da base de cálculo para fins da receita bruta.

No entanto, consoante dispõe o art. , caput, da Lei n.º 12.546/2011:

Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991: I - as empresas que prestam os serviços referidos nos §§ 4o e 5o do art. 14 da Lei no 11.774, de 17 de setembro de 2008 (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012); II - as empresas do setor hoteleiro enquadradas na subclasse 5510-8/01 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0 (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012); III -as empresas de transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal, intermunicipal em região metropolitana, intermunicipal, interestadual e internacional enquadradas nas classes 4921-3 e 4922-1 da CNAE 2.0; IV - as empresas do setor de construção civil, enquadradas nos grupos 412, 432, 433 e 439 da CNAE 2.0 (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013); V - as empresas de transporte ferroviário de passageiros, enquadradas nas subclasses 4912-4/01 e 4912-4/02 da CNAE 2.0 (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013); VI - as empresas de transporte metroferroviário de passageiros, enquadradas na subclasse 4912-4/03 da CNAE 2.0 (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013); VII -as empresas de construção de obras de infraestrutura, enquadradas nos grupos 421, 422, 429 e 431 da CNAE 2.0 (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013).

As atividades de que tratam os §§ 4º e do art. 14 da Lei no 11.774, conforme refere o inc. I do art. Supra transcrito, são as seguintes:

§ 4º. Para efeito do caput deste artigo, consideram-se serviços de TI e TIC: I - análise e desenvolvimento de sistemas; II - programação; III - processamento de dados e congêneres; IV - elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos; V -licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação; VI - assessoria e consultoria em informática; VII -suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados, bem como serviços de suporte técnico em equipamentos de informática em geral e (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013); VIII -planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas. IX - execução continuada de procedimentos de preparação ou processamento de dados de gestão empresarial, pública ou privada, e gerenciamento de processos de clientes, com o uso combinado de mão de obra e sistemas computacionais. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014).

§ 5º. O disposto neste artigo aplica-se também a empresas que prestam serviços de call center e àquelas que exercem atividades de concepção, desenvolvimento ou projeto de circuitos integrados. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012).

Pois bem. Conforme registrado no cadastro simplificado (CNPJ) da reclamada (ID. 4c50333), esta tem como atividade econômica principal "transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional", a qual não se enquadra às hipóteses previstas na Lei.

Na hipótese, a reclamada sequer demonstrou de maneira cabal que estaria amparada pelo regime de desoneração de folha.

Por fim, para que a empresa possa ter direito ao benefício previsto na Lei n.º 12.546/11, é necessário que demonstre o critério de apuração das contribuições previdenciárias e apresente os documentos relativos à receita bruta total do período, encargos dos quais a reclamada não se desvencilhou, uma vez que apresentou comprovantes de arrecadação legíveis apenas do período compreendido entre janeiro e agosto de 2016 (Id. e0efe15 e seguintes).

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Ante ao exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e reclamada, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade. No mérito, nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao recurso do reclamante, para, reformando parcialmente a decisão de primeiro grau, incluir, na condenação, o pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio (20%), calculado sobre o salário mínimo, além de reflexos nas parcelas de aviso prévio, horas extras já pagas, 13º salário, férias +1/3 e FGTS+40%; determinar, quanto aos honorários sucumbenciais devidos pelo autor, que seja observada a condição suspensiva de exigibilidade, prevista no § 4º do artigo 791-A, da CLT. Mantenho a decisão recorrida, em seus demais aspectos, nos termos da fundamentação. Custas majoradas para a importância de R$ 800,00, calculadas sobre o valor arbitrado de R$ 40.000,00

POSTO ISSO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA, POIS PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS. NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, PARA, REFORMANDO PARCIALMENTE A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, INCLUIR, NA CONDENAÇÃO, O PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, EM GRAU MÉDIO (20%), CALCULADO SOBRE O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO, ALÉM DE REFLEXOS NAS PARCELAS DE AVISO PRÉVIO, HORAS EXTRAS JÁ PAGAS, 13º SALÁRIO, FÉRIAS +1/3 E FGTS+40%; DETERMINAR, QUANTO AOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS PELO AUTOR, QUE SEJA OBSERVADA A CONDIÇÃO SUSPENSIVA DE EXIGIBILIDADE, PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 791-A, DA CLT. MANTER A DECISÃO RECORRIDA, EM SEUS DEMAIS ASPECTOS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO. CUSTAS MAJORADAS PARA A IMPORTÂNCIA DE R$ 800,00, CALCULADAS SOBRE O VALOR ARBITRADO DE R$ 40.000,00.

Sala de Sessões da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 17 de dezembro de 2019.

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FRANCISCO SÉRGIO SILVA ROCHA - Desembargador Relator

I.

Votos