Andamento do Processo n. 0000232-14.2019.5.08.0126 - ROT - 19/12/2019 do TRT-8

Primeira Turma

Processo Nº ROT-0000232-14.2019.5.08.0126

Relator FRANCISCO SERGIO SILVA ROCHA

RECORRENTE VALE S.A.

ADVOGADO MARIO AUGUSTO VIEIRA DE OLIVEIRA (OAB: 5526/PA)

RECORRENTE JOSAFA DA SILVA E SILVA

ADVOGADO ANDRE LUYZ DA SILVEIRA MARQUES (OAB: 12902-B/PA)

RECORRIDO JOSAFA DA SILVA E SILVA

ADVOGADO ANDRE LUYZ DA SILVEIRA MARQUES (OAB: 12902-B/PA)

RECORRIDO VALE S.A.

ADVOGADO MARIO AUGUSTO VIEIRA DE OLIVEIRA (OAB: 5526/PA)

Intimado (s)/Citado (s):

- VALE S.A.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Gab. Des. Sérgio Rocha

PROCESSO nº 0000232-14.2019.5.08.0126 (ROT)

RECORRENTES: JOSAFÁ DA SILVA E SILVA RECORRENTES: JOSAFÁ DA SILVA E SILVA

VALE S.A. RECORRIDOS: OS MESMOS

Ementa

NULIDADE DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. Conforme preceitua o artigo 765 da CLT, ao juiz é dada ampla liberdade na direção do processo, assim como para determinar as provas necessárias à instrução do processo. Assim, não há imperatividade de realização de prova pericial, quando houver nos autos outros meios que levem ao seu convencimento.

Relatório

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, oriundos da MM. 2ª Vara do Trabalho de Parauapebas, em que são partes as pessoas acima identificadas.

O MM. Juízo de origem, consoante termos da sentença de Id. aeeb30e, acolheu a preliminar de incompetência material para execução de contribuições previdenciárias de terceiros e rejeitou as demais preliminares, rejeitou também a arguição de inconstitucionalidade incidental; pronunciou a prescrição quinquenal das pretensões anteriores a 07.05.2016, extinguindo com resolução de mérito os pedidos a ele relativos; no mérito, julgou procedentes, em parte, os pedidos da exordial, condenando a reclamada a pagar ao reclamante a importância constante na planilha de cálculo à título de: adicional de insalubridade no grau máximo (40%), de 07/05/2014 (marco prescricional) até o final do contrato de trabalho, calculado sobre o salário mínimo, conforme art. 192 da CLT, e reflexos em férias vencidas +1/3 e FGTS; condenou a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no valor de 5% sobre a liquidação da sentença; condenou o autor ao pagamento de honorários sucumbenciais, no importe de 5% sobre o valor da diferença entre o valor da causa e o valor da liquidação, os quais ficam suspensos caso não hajam créditos suficientes hábeis a quitar a integralidade da verba honorária; deferiu ao autor os benefícios da justiça gratuita; determinou a incidência de juros de 1%, consoante Lei 8.177/91, desde o ajuizamento da ação, calculados sobre o montante já corrigido monetariamente, de acordo com a Súmula 200 do E. TST; considerou improcedentes os demais pedidos; custas pela reclamada.

Inconformado, o reclamante interpôs recurso ordinário a este Egrégio Tribunal, de Id. 42889f2, requerendo a reforma da r. sentença, para que exclua a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais; a reversão da dispensa com justa causa e recebimento do aviso prévio indenizado, 13º, férias proporcionais, indenização pelo não fornecimento de guias de seguro desemprego, bem como a liberação das guias do TRCT e SD (cód. 01); condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais.

A reclamada, também, interpôs recurso ordinário adesivo, de Id. 8797cf9, requerendo a reforma da sentença de piso, pleiteando a nulidade da sentença, em razão da ausência de perícia técnica, prevista no art. 195, § 2º da CLT, bem como exclusão da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade e de honorários sucumbenciais.

As partes, devidamente notificadas, apresentaram contrarrazões aos Ids. 6079020 e dfa678f.

Os presentes autos deixaram de ser remetidos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, porque não evidenciadas quaisquer das hipóteses previstas no art. 103, do Regimento Interno deste Tribunal.

Fundamentação

CONHECIMENTO

Conheço integralmente dos Recursos Ordinários interpostos pelas partes, assim como as contrarrazões, porque adequados, tempestivos e subscritos por procuradores habilitados regularmente.

Preliminares

DA NULIDADE DA SENTENÇA - OBRIGATORIEDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO DO ART. 195, § 2º, DA CLT CONFIGURADA

A reclamada, em preliminar, alega que o direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade depende de prova pericial técnica, o que não ocorreu no caso em tela, contrariando o disposto no § 2º do art. 195 da CLT.

Aduz que o referido dispositivo legal não atribui ao juiz a faculdade de solicitar a perícia, mas, sim, a obrigação de determiná-la, com exceção dos casos em que há o fechamento da empresa, o que não é hipótese dos autos.

Assim, requer a nulidade da sentença de 1º grau.

Analiso. Conforme preceitua o artigo 765 da CLT, ao juiz é dada

"ampla liberdade na direção do processo", bem como para determinar as provas necessárias à instrução do processo.

Assim, o magistrado pode deixar de providenciar prova pericial específica, quando entender existirem nos autos outros elementos probatórios, tal como aconteceu no caso presente.

Não bastasse isso, verifico que na ata de audiência de id 02e41c3, não houve qualquer insurgência a respeito da realização de perícia técnica, constando, expressamente que "Não havendo mais provas a serem produzidas, o juízo declara encerrada a instrução processual."

Assim, rejeito a questão preliminar.

Mérito

RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMADA RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMADA

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO (40%)

A reclamada afirma ser necessária a reforma da r. sentença de piso, pois não houve a correta análise dos documentos ambientais juntados.

Aduz que de acordo com os documentos de Id's. bfd2f92, 47fb503, fa08008, c2ac90c, b4d393c, 1e85c37, 285cf58, cda9bc0, dfac604, fb4f18e, cc99763, 9ca4c32, 31a6303 e 6598211, a exposição à agentes insalubres era controlada, assim como havia DSS's, conforme comprova documentos de Id's. 7eab7c7, f6b377d, 204a98a, 7156b52 e c0a747e, e entrega de EPI's e treinamento.

Defende que o reclamante não comprovou estar exposto aos agentes insalubres de forma habitual. Assim, requer a reforma da r. sentença de piso, para excluir a sua condenação ao pagamento de adicional de insalubridade.

Analiso. Em petição inicial, relatou o autor que laborava na reclamada exercendo a atividade de soldador, exposto a agentes insalubres, fazendo uso de maçarico para cortar metal, utilizava solda de eletrodo, mig. Maçarico acetileno e propileno, estando ainda em contato com graxa e óleo lubrificante, além de estar exposto a poeira, ruído, vibração e calor, sem receber os EPI's capazes de elidir a insalubridade.

Nos termos do art. , inc. XXII, da CF e art. 157, inc. IV, da CLT, cabe às empresas adotarem medidas eficazes para reduzir os riscos inerentes ao trabalho. Como parte integrante dessas medidas, para garantir a preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, as empresas estão obrigadas a elaborar e a implementar o PPRA, o PCMSO e o LTCAT, nos termos da NR-7 e do NR-9.

A reclamada, mesmo cientificada da necessidade de apresentar o PPRA, o PCMSO e o LTCAT da empresa, sob a advertência de aplicação das penalidades previstas no art. 359 do CPC, deixou de apresentar esses documentos, sem qualquer justificativa convincente.

Assim, em face à ausência injustificada dos documentos que seriam essenciais para comprovar as condições ambientais existentes na empresa (PPRA, LTCAT e PCMSO), torna-se inafastável a presunção de veracidade acolhida na sentença, acerca da existência de condições insalubres no ambiente laboral do reclamante, a teor do art. 359 do CPC, revertendo-se corretamente à reclamada o ônus da prova em contrário, a teor do art. 818 da CLT c/c o art. 333, inc. II, do CPC, por se constituir fato impeditivo do direito postulado.

Porém, a reclamada não apresentou qualquer prova documental ou testemunhal apta a subsidiar sua tese defensiva, sendo encerrada a instrução processual sem qualquer protesto pela produção de prova pericial.

Nesse contexto, para reverter a presunção que milita em favor do reclamante, caberia à reclamada comprovar que os EPI's fornecidos eram realmente suficientes para eliminar todos os riscos aos quais o empregado esteve exposto no trabalho.

Para tanto, não basta provar que havia a entrega de EPI, à medida que o seu fornecimento ao empregado deve ser precedido da avaliação quantitativa e qualitativa dos riscos presentes no ambiente laboral, por meio do PPRA e PCMSO, os quais, repito, não vieram aos autos, restando, pois, prejudicada a análise da adequação dos EPI's se estão ausentes os documentos-base para sua implementação.

Portanto, correta a sentença de 1º grau que deferiu o adicional de insalubridade ao reclamante.

Nada há a reformar.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

A reclamada argumenta necessidade de exclusão da condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, em caso de reforma da r. sentença de piso.

Sem razão, diante da manutenção da decisão quanto ao deferimento do pagamento da parcela de adicional de insalubridade.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 791-A, § 4º DA LEI 13.467/17

Insurge-se o reclamante, em face de sentença que o condenou ao pagamento de honorários sucumbenciais, no importe de 5% sobre a diferença entre o valor da causa e o valor da liquidação da sentença, com base no art. 791-A da Lei 13.467/2017.

Argumenta que, de acordo com o art. 100 da CF, o crédito trabalhista tem natureza alimentar, logo, conforme o art. 1.707 do código civil é insuscetível a renúncia, cessão, compensação ou penhora.

Aduz que a Constituição Federal em seu art. , XXXV e LXXIV, garante o acesso à justiça de forma integral e gratuita aos hipossuficientes e que o artigo 791-A da CLT viola os princípios processuais da isonomia art. 5º, caput), da ampla defesa (art. 5º, LV), do devido processo legal (art. 5º, LIV) e da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV), pelo que requer a reforma da r. sentença, para que seja excluído da condenação o pagamento de honorários advocatícios ou, alternativamente, que os honorários sejam aplicados sobre os pedidos julgados totalmente improcedentes, sob fundamento de que a sucumbência deve ser analisada em razão

dos pedidos e não dos valores.

Vejamos. O pagamento dos honorários de sucumbência instituído pela reforma trabalhista, a Lei nº 13.467/2017 acrescentou o art. 791-A à CLT, o qual autoriza a condenação em sucumbência à parte perdedora da ação, ou em relação à parte da ação em que foi vencida.

A presente demanda foi ajuizada em 07.05.2019, ou seja, após a entrada em vigor da reforma trabalhista. Assim, aplicam-se ao caso concreto suas inovações, no tocante ao pagamento de honorários de sucumbência.

Nesse diapasão, o citado dispositivo pode ser aplicado aos processos em trâmite quando da sua entrada em vigor.

Nesse sentido, é o entendimento sedimentado na Instrução Normativa editada pelo C. TST:

Art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST.

Diante disso, embora o autor tenha sido condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais, por ser beneficiário da justiça gratuita, sua respectiva execução deverá ficar suspensa, conforme prevê a redação do art. 791-A, § 4º, da CLT:

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

Sendo assim, correta a condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, a qual observou também, o disposto no § 4º do artigo 791-A da CLT, determinando que tal obrigação ficasse sob condição suspensiva de exigibilidade.

No entanto, o percentual dos honorários sucumbencias deve recair sobre os pedidos julgados totalmente improcedentes. A procedência parcial de um pedido, cujo resultado final fica aquém do montante e do valor que foi estimado na peça inicial, não pode causar ônus sucumbenciais ao trabalhador. Nesse sentido, aplica-se, por analogia, o entendimento consubstanciado no Enunciado da Súmula 326 do C. STJ, in verbis:

" Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. "

Dessa forma, dou provimento ao recurso do reclamante, unicamente para que a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais a favor do patrono da reclamada, incida sobre os pedidos julgados totalmente improcedentes.

DA REVERSÃO DA JUSTA CAUSA - VERBAS RESCISÓRIAS

O reclamante não se conforma com a decisão de 1º grau que julgou improcedente o pedido de reversão de justa causa. Afirma que não há qualquer elemento comprobatório quanto ao suposto ato de improbidade ou mau procedimento.

Sustenta que estava de folga no dia da ocorrência do fato, conforme depoimento do preposto, bem como não teve intenção de se apropriar de material que fosse da empresa. Aponta que os dormentes não possuíam qualquer valor comercial, pois estavam abandonados, sendo a sua intenção consertar parte da estrada,

para ter acesso à sua propriedade. Alega que o material não estava em área da reclamada, mas sim à margem da estrada, de domínio do governo estadual.

Assevera que o preposto da empresa, em depoimento, não tinha conhecimento sobre os fatos, o que seria imprescindível, sob pena de confissão da matéria. Indica que por estar de folga no dia do evento, não poderia ser dispensado por justa causa.

Dessa forma, o autor requer a reforma da sentença de 1º grau, para que seja revertida a dispensa por justa causa e, consequentemente, o recebimento de aviso prévio indenizado, projeção do aviso prévio indenizado no 13º e férias proporcionais, indenização pelo não fornecimento de guias de seguro desemprego, bem como a liberação das guias do TRCT e SD.

Além disso, pleiteia indenização por danos morais, sob fundamento de que a empresa o acusou de prática de improbidade e mau procedimento sem qualquer prova, o que lhe causou constrangimento e humilhação.

Por sua vez, em contrarrazões, a reclamada sustenta que o autor foi preso em flagrante delito no dia 12.04.2019, na tentativa de subtrair cinco dormentes de madeira utilizados na ferrovia, da qual a reclamada é concessionária. Aduz que o flagrante foi registrado e gerou ação penal nº 0002961-60.2019.8.14.0040, distribuída para a 2º Vara Criminal de Parauapebas.

Acrescenta que de acordo com imagens, Id. 98f3782, o reclamante conduzia veículo com 5 dormentes em bom estado de conservação. Assevera que, em audiência, o reclamante demonstrou ser capaz de diferenciar um dormente utilizado em trilhos de trem, de uma estaca de madeira, deixando claro que estava consciente de que subtraia dormentes de trilho e não meros pedaços de madeira em estado de decomposição.

Analiso. Na petição inicial, relatou o autor que "Dias antes da sua demissão, o reclamante no dia de sua folga, foi até sua chácara acompanhado de sua esposa e um diarista, o objetivo de sua ida até a chácara era realizar a poda de plantas, árvores e capinar o terreno, ocorre que, para chegar até a chácara o reclamante utiliza estrada não pavimentada, estrada essa que em razão das fortes chuvas que acometeram o município de Parauapebas, ficou intransitável em razão do aparecimento de valas na pista, impossibilitando o reclamante de chegar em sua propriedade. O reclamante se vendo impossibilitado de passar pela estrada nas condições em que ela estava, e sabendo que nas proximidades, existiam pedaços de madeira (dormentes) descartados na beira da estrada (fora dos limites da ferrovia), entendeu por bem, ir até a beira da rodovia e pegar esses dormentes descartado e utilizá-los como uma ponte, que possibilitaria sua travessia na estrada de terra. Ocorre que, ao pegar a madeira descartada, o reclamante foi surpreendido por seguranças patrimoniais armados da reclamada (PROSSEGUR), que abruptamente detiveram todos aqueles que estavam no veiculo, e os conduziram até a delegacia, onde foram autuados em flagrante. A reclamada quando teve ciência do acontecimento, e após o retorno do funcionário labor, o dispensou por justa causa. "

A extinção do contrato de trabalho por justo motivo constitui causa extraordinária de dispensa do empregado. Assim, pelo princípio da continuidade da relação de emprego, cabe ao empregador o ônus da prova inequívoca da falta grave alegada, nos termos do art. 373, II do CPC e art. 818 da CLT.

No caso em análise, restou incontroverso que foram localizados 5 dormentes de madeira (peças de madeira usadas na base de trilho) no veículo do reclamante, conforme se extrai do Boletim de Ocorrência (id 8ccff43), o que não foi negado pelo autor em seu depoimento. Ainda, constatou-se, conforme imagens juntadas pelo próprio reclamante (Id 9fca103 imagem 2 e 3) e pela reclamada (Id 98f3782), que o material estava bem conservado, inclusive com perfurações visíveis para encaixe nos trilhos, presumindo-se, portanto, que o material não se encontrava" abandonado ", mas sim pronto para ser utilizado/vendido, apropriando-se o autor indevidamente.

Há, nos autos, inclusive, documento comprovando abertura de processo criminal (ID eb854ad). Ainda, observa-se no Termo de depoimento do Condutor (ID21c0ff5), a veracidade do fato, narrado pelo Sr. Francisco Zenon e ratificado, por ele, em audiência de instrução:

"que no dia do fato, primeiro o reclamante foi abordado por uma equipe de vigilância, que acionou a equipe de segurança da ferrovia, cujo depoente é integrante; que ao chegar presenciou um carro carregado com 05 dormentes, e dois homens e uma mulher; que a 07 anos faz parte da equipe de segurança; que é comum terem dormentes na beira da estrada, pois ao fazer a renovação da via, os dormentes ficam aguardando por um certo tempo para serem retirados; que todos os dormentes são recolhidos e levados

ao pátio do CMB, onde são vendidos; que não é possível afirmar por quanto tempo os dormentes ficam até serem retirados, já que depende de programação da reclamada; que ao chegar, o veículo estava estacionado ao lado da ferrovia."

Diante de todas as provas apresentadas aos autos, entendo estar provado que o autor se apropriou indevidamente dos dormentes, pertencentes à reclamada, tendo a empresa tomado as providências necessárias à apuração do ocorrido (boletim de registro de ocorrência, inquérito policial, auto de apresentação e apreensão), inexistindo razoável dúvida acerca do fato, pelo que considero haver sido quebrada a fidúcia necessária à manutenção da relação de emprego.

In casu, o reclamante praticou as condutas previstas nas alíneas a, e b do artigo 482 da CLT, razão pela qual deverá ser mantida a justa causa.

Consequentemente, improcedentes, também, as verbas rescisórias que seriam devidas, no caso de dispensa imotivada, bem como o pedido de indenização por dano moral.

Conclusão do recurso

Ante o exposto, conheço dos recursos, pois preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. Rejeito a preliminar arguida. No mérito, nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao recurso do reclamante para, reformando parcialmente a sentença, que a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais a favor do patrono da reclamada, incida sobre os pedidos julgados totalmente improcedentes. Manter a sentença recorrida em seus demais termos, inclusive quanto às custas. Tudo conforme fundamentos.

Acórdão

POSTO ISSO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS, POIS PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS DE ADMISSIBILIDADE. REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA. NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE UNICAMENTE PARA QUE A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS A FAVOR DO PATRONO DA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS A FAVOR DO PATRONO DA

RECLAMADA, INCIDA SOBRE OS PEDIDOS JULGADOS TOTALMENTE IMPROCEDENTES . MANTER A SENTENÇA RECORRIDA EM SEUS DEMAIS TERMOS, INCLUSIVE QUANTO ÀS CUSTAS. TUDO CONFORME FUNDAMENTOS.

Sala de Sessões da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 17 de dezembro de 2019.

Assinatura

________________________________________________

FRANCISCO SÉRGIO SILVA ROCHA - Desembargador Relator

I.

Votos

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