Andamento do Processo n. 0001307-36.2015.4.03.6113 - Apelação Cível - 26/12/2019 do TRF-3

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Publicações Judiciais I – Trf

Subsecretaria da 3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001307-36.2015.4.03.6113

RELATOR:Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE:ANA LUISA BARCELLOS DE MORAES JARDIM - ME Advogado do (a) APELANTE:MATEUS SOARES DE OLIVEIRA- SP326728-A

APELADO:UNIÃO FEDERAL- FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O TO O SenhorDesembargadorFederal Neltondos Santos (Relator):

Discute-se na presente ação a possibilidade de a autora obter a reinclusão do Sistema Simples Nacional.

Aduz a autora que foi indevidamente intimada por edital para se manifestar acerca da exclusão do Sistema Simples emfunção de umúnico débito emaberto, referente ao mês 03/2014.

Acrescenta, ademais, que como não se manifestou, teve decretada sua revelia.

Alega que a intimação deveria ler sido feita emdomicílio fiscale não por edital, nos termos do artigo 127, II, do Código Tributário Nacional e do artigo 23, § 1º, do Decreto 70.235/72, assegurando-lhe o direito ao contraditório e à ampla defesa.

De fato, assiste razão à autora.

Nesse passo, dispõe a LeiComplementar 123/06 que:

“Art. 29. (...) § 6º Nas hipóteses de exclusão previstas no caput, a notificação: I - será efetuada pelo ente federativo que promoveu a exclusão; e II - poderá ser feita por meio eletrônico, observada a regulamentação do CGSN.”

A autora colacionou aos autos o edital (f. 52-53 – ID 90301828), que comprova a intimação por edital, bemcomo o Termo de Revelia (f. 54 – ID 90301828).

Da análise dos documentos juntados aos autos, todavia, verifica-se que a ré não demonstrou que a autora teria sido devidamente notificada de sua exclusão do Simples Nacional.

É cediço que incumbe ao réuo ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ouextintivo do direito do autor, nos termos do artigo 373, II, do Código de Processo Civil.

Arespeito da intimação, o Decreto 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, prevê que:

“Art. 23. Far-se a intimação:

I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;

II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;

III - por meio eletrônico, comprova de recebimento, mediante:

a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou

b) registro emmeio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.”

§ 1 o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado:

I - no endereço da administração tributária na internet;

II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou

III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local.”

Logo, a intimação por meio de publicação no órgão de imprensa local é subsidiária e somente deve ser realizada se tiver resultado inócua a intimação pela via postaloupor meio eletrônico comprova de recebimento.

Resta evidente, destarte, que a intimação da exclusão do Simples Nacional não observou os princípios do contraditório e da ampla defesa, devendo ser desconsiderada, conforme entendimento assente na jurisprudência:

“AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO. REQUISITOS ATENDIDOS. EXCLUSÃO DE OFÍCIO ATRAVÉS DE ATO DECLARATÓRIO FISCAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVA DA INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE. NULIDADE DA INTIMAÇÃO EDITALÍCIA. DEVOLUÇÃO DE PRAZO PARA DEFESA QUE É DE RIGOR. REINCLUSÃO NO SIMPLES QUE É DEVIDA. DOCUMENTO EXTEMPORÂNEO. PRECLUSÃO. DOCUMENTO NOVO NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. In casu, foi constatada pendência, consistente nas inscrições de débitos não previdenciários, motivando a exclusão da autora do Simples Nacional, nos termos do Edital Eletrônico nº 419744 de 31/10/2012 e conforme disposto no inc. V, art. 17, da LC nº 123.

2. A autora impugnou administrativamente sua exclusão, alegando, em síntese, que não tomou ciência do ADE de Exclusão, o qual foi publicado por edital em 31/10/2012, sem qualquer tentativa de envio de caixa postal ou pessoal, sem, contudo, obter êxito no âmbito da Receita Federal, que manteve sua exclusão do programa, conforme Despacho Decisório nº 530/2013.

3. É pacífica a jurisprudência no sentido de que a exclusão de ofício do regime do SIMPLES, através de ato declaratório fiscal, exige a garantia do contraditório e a ampla defesa. Desta feita, no caso vertente, inexistindo prova oportunamente apresentada da prévia tentativa de intimação do contribuinte, a legitimar a utilização da via editalícia, a intimação operada na espécie revela-se nula, sendo de rigor a devolução do prazo de defesa ou regularização dos débitos, que, inclusive, restou comprovada nos autos, no qual consta o parcelamento dos débitos em questão.

4. De outra parte, não há como acolher a alegação extemporânea de que houve êxito na notificação da agravada, por carta. A prova da eficácia do meio empregado para a ciência do contribuinte, existente ao tempo da regular instrução processual, deveria ter sido juntada aos autos no momento apropriado, encontramse a produção de tal prova acobertada pela preclusão.

5. Ademais, não há elementos que evidenciam tratar-se de documento novo ou situação de fato superveniente somente possível de ser documentada após a propositura da ação e à prolação da sentença de primeiro grau, que justificasse sua apresentação somente nessa fase recursal.

6. Com efeito, o agravante poderia ter diligenciado a fim de trazer aos autos o documento supramencionado em momento oportuno na fase de conhecimento, mas não o fez.

7. Na hipótese sequer se aplica o art. 435 do CPC/2015 (art. 397, do CPC/1973), posto ser taxativo ao autorizar que somente é possível a juntada de documento novo acerca de fatos ocorridos depois dos articulados.

8. Ademais, analisando os fundamentos apresentados pela agravante e o teor dos julgados colacionados às razões recursais, não identifico motivo suficiente à reforma da decisão agravada. Não há, pois, elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.” (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2124981 - 0001047-96.2014.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 16/03/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/03/2017 )(grifei)

“DIREITO ADMINISTRATIVO-FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO CONTRIBUINTE DO SIMPLES SEM COMPROVAÇÃO DE PRÉVIA TENTATIVA DE INTIMAÇÃO PARA QUITAR OS DÉBITOS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consolidada a jurisprudência no sentido de que a exclusão de ofício do regime do SIMPLES, através de ato declaratório fiscal, exige a garantia do contraditório e da ampla defesa. 2. Consta dos autos que, por meio de edital eletrônico, publicado entre 23/10/2014 e 07/11/2014, o contribuinte, ora agravante, foi cientificado de sua exclusão do SIMPLES Nacional pelo Ato Declaratório Executivo 001013842 e "intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência deste Edital, efetuar a regularização dos débitos ou apresentar impugnação, por escrito", sob pena de "a exclusão do Simples Nacional tornar-se definitiva". Somente em 30/01/2015, foi enviada comunicação eletrônica à caixa postal da agravante, intimando-a à regularização dos débitos pendentes, que se verificou serem os mesmos motivadores de sua exclusão de ofício do Simples Nacional. 3. Inexistindo prévia tentativa de intimação do contribuinte, a legitimar a utilização da via editalícia, a intimação operada na espécie revela-se nula, sendo de rigor a devolução do prazo de defesa ou regularização da pendência - que, inclusive, já se comprovou sanada, com a devida quitação em 27/02/2015. 4. Agravo inominado desprovido.” (TRF3, 3ª Turma, Des. Fed. Carlos Muta, AI 561578, j. 08/10/15, DJF3 16/10/15) (grifei)

“TRIBUTÁRIO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES - ATO ADMINISTRATIVO DEEXCLUSÃO - INTIMAÇÃO POR EDITAL - MEIO SUBSIDIÁRIO DE CIENTIFICAÇÃO -ART. 23, DECRETO Nº 70.235/72 - NULIDADE RECONHECIDA. 1. Nos termos do artigo , inciso LV, da Constituição Federal, no âmbito administrativo o princípio do devido processo também se realiza através da garantia do contraditório e da ampla defesa aos litigantes e aos acusados em geral. 2. Previsão legal de intimação do contribuinte preferencialmente de forma pessoal, ou ainda, por via postal, telegráfica ou qualquer outro meio, comprova de recebimento no domicílio tributário eleito, procedendo-se à intimação por edital somente quando esses meios se revelassem improfícuos (art. 23 do Decreto n.º 70.235/72, na redação vigente à época dos fatos). 3. No caso sob exame, não houve comprovação da adoção, no processo administrativo de exclusão do SIMPLES, de providências tendentes à intimação da interessada por um dos meios preferenciais do art. 23 do Decreto nº 70.235/72, motivo pelo qual não se pode considerar válida a expedição do edital noticiado nos autos. A propósito de haver a Fazenda utilizado o edital como meio único de intimação da autora, os documentos acostados aos autos não deixam qualquer dúvida. 4. Apelação provida em parte para assegurar o prosseguimento do procedimento administrativo com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Honorários advocatícios a cargo de cada uma das partes em relação a seus procuradores, diante da sucumbência recíproca.” (TRF3, 6ª Turma, Des. Fed. Rel. Mairan Maia, AC 1510697, j. 11/06/15, DJF3 19/06/15) (grifei)

Demais disso, cumpre ressaltar que os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa devem ser observados na esfera administrativa não só na sua dimensão formal, como tambémna sua dimensão substancial, conforme já decidiu este Tribunal:

“DA NULIDADE ADMINISTRATIVA - VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA -NULIDADE ABSOLUTA - TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES - FALSIDADE DOS FATOS QUE FUNDAMENTAM O ATO ENSEJA A NULIDADE DESSE - DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL (POSSIBILIDADE DE INFLUENCIAR A DECISÃO)- NÃO APRECIAÇÃO DAS IMPUGNAÇÕES/DEFESAS ADMINISTRATIVAS. DA LEGITIMIDADE ATIVA DA CEF PARA AS EXECUÇÕES DE FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -ARTIGO 20, § 4º DO CPC - PORCENTUAL RAZOÁVEL. I. O princípio processual segundo o qual não se reconhece nulidade sem que seja demonstrado o prejuízo não é suficiente para ensejar o provimento do apelo, posto que, na hipótese dos autos, trata-se de nulidade absoluta. II. Segundo a teoria dos motivos determinantes, acolhida pelo nosso ordenamento, a Administração fica vinculada aos motivos enunciados como fundamento para sua decisão. Nesse passo, sendo demonstrado que os fatos lançados pela Administração como fundamento para a sua decisão são falsos - ocorrência de revelia -, o ato administrativo (processo administrativo) é de ser reputado nulo. III. Os sub-princípios do contraditório e ampla defesa -corolários do devido processo legal - devem ser observados também na esfera administrativa não só na sua dimensão formal, como também substancial. O ordenamento não se satisfaz com a mera intimação da parte para que ela se manifeste, exigindo, antes, que a ela seja assegurada a possibilidade de influenciar no julgamento. Logo, não basta que o administrado seja intimado para apresentar defesa. De rigor, além disso, que a sua defesa e provas sejam devidamente apreciadas, sendo esta a razão de ser da exigência à motivação dos atos judiciais e administrativos. A inobservância disso acarreta inegável prejuízo ao administrado, autorizando o reconhecimento da nulidade absoluta que se opera. IV (...) VI. Recursos improvidos.

(AC 00042339220024036000, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 -SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2011 PÁGINA: 434 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifei)

“ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA CAPITANIA FLUVIAL DA HIDROVIA TIETÊ-PARANÁ. ART. 23, VIII, DO DECRETO Nº 2.596/98. LEI Nº 9.537/97. DESMEMBRAMENTO DE COMBOIO. SUSPENSÃO DO CERTIFICADO DE HABILITAÇÃO AO COMANDANTE DO COMBOIO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. PRECEDENTES. 1. Considerando o disposto no artigo 22, X, da Constituição Federal, bem como na Lei nº 9.537/97, a autuação lavrada por infração ao artigo 23, VIII, do Decreto nº 2.596/88 não padece do vício de ilegalidade, porquanto expressamente autorizada por lei, a qual conferiu à autoridade marítima a competência para elaborar normas relativas ao tráfego e permanência das embarcações nas águas sob jurisdição nacional, bem como sua entrada e saída de portos, atracadouros, fundeadouros e marina (art. 4º). 2. O auto de infração lavrado contém a devida descrição da conduta perpetrada pelo autor, o que afasta a alegação de ausência de fundamentação, pois descritos, de forma suficiente, os fatos ocorridos e passíveis de enquadramento na norma, sendo desnecessária motivação detalhada. Há, ainda, a expressa indicação do dispositivo legal violado e da penalidade imputada, de molde a possibilitar o pleno exercício do direito à ampla defesa. 3. No que tange à alegação de cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal, verifico não ter sido o autor efetivamente notificado da lavratura, bem assim do julgamento do auto de infração. Consta do Auto de Infração, da Notificação para Comparecimento e do julgamento realizado, apenas a ciência do preposto do armador (f. 190/193). Porém, tratando-se a suspensão do Certificado de Habilitação de penalidade a ser aplicada pessoalmente ao Comandante, entendo ser indispensável sua notificação para apresentação de defesa. Assim, não se afigura plausível, nesta hipótese específica, que sua intimação seja suprida pela mera ciência do preposto do armador. 4. Vigoram no processo administrativo os preceitos constitucionais atinentes à ampla defesa e contraditório (CF, art. , LV), os quais não foram observados na aplicação da pena de suspensão, esta com efeitos deletérios sobre o autor, por impedir o exercício de sua profissão no período de afastamento (trinta dias), sendo indispensável sua notificação, seja acerca da lavratura do auto de infração ou do julgamento que culminou na aplicação da sanção. 5. Impõe-se o reconhecimento da nulidade do procedimento administrativo, o qual culminou no julgamento administrativo que resultou na aplicação da pena de suspensão, em razão do cerceamento de defesa, devendo o autor ser pessoalmente intimado da lavratura do auto de infração, bem como do respectivo julgamento, viabilizando-se a interposição da impugnação cabível, se assim desejar. Precedentes desta Turma. 6. Não deve ser anulado o auto de infração, tal como reconhecido na sentença, mas tão somente o procedimento administrativo, o qual deverá observar o direito de defesa do autor, prosseguindo com a observância dos princípios constitucionais mencionados. 7. Agravo retido não conhecido. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.”(AC 00088534120074036108, JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, eDJF3 Judicial 1 DATA:13/06/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifei)

Em suma, a sentença de improcedência deve ser reformada, para que seja decretada a nulidade do ato administrativo que determinou a intimação por edital, bemcomo a nulidade do Termo de Revelia, assegurando-se à autora o direito ao contraditório e à ampla defesa.

No que tange à sucumbência, considerando que a parte autora decaiude parte mínima do pedido, nos termos do artigo 21, parágrafo único, e do artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, inverto o ônus e, comfulcro nos princípios da equidade, da causalidade e da razoabilidade, condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em10%do valor da causa.

Ante o exposto, douprovimento à apelação.

É como voto.

BEHELENA E M E N TA

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTO E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES. EXCLUSÃO. INTIMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E ÀAMPLADEFESA.APELAÇÃO PROVIDA.

1. A autora foi indevidamente intimada por edital para se manifestar acerca da exclusão do Sistema Simples em função de um débito em aberto, referente ao mês de 03/2014.

2. A intimação por meio de publicação no órgão de imprensa local é subsidiária e somente deve ser realizada se tiver resultado inócua a intimação pela via postaloupor meio eletrônico comprova de recebimento. Art. 23 do Decreto 70.235/72.

3. A intimação da exclusão do Simples Nacional não observou os princípios do contraditório e da ampla defesa, devendo ser desconsiderada, pois referidos princípios devemser observados na esfera administrativa não só na sua dimensão formal, como tambémna sua dimensão substancial. Precedentes.

4. Apelação provida.

BEHELENA

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.