Andamento do Processo n. 0001081-31.2018.5.12.0054 - ATSum - 10/01/2020 do TRT-12

3ª Vara do Trabalho de São José

Processo Nº ATSum-0001081-31.2018.5.12.0054

RECLAMANTE JACKSON ATAIDE DE OLIVEIRA

ADVOGADO GIANKA HELENA TOMAZINE(OAB: 10050/SC)

RECLAMADO LORIS DE FREITAS - EPP

ADVOGADO MICHELLE VALMORBIDA HONORATO(OAB: 17989/SC)

PERITO ODIR FARIAS JUNIOR

Intimado (s)/Citado (s):

- JACKSON ATAIDE DE OLIVEIRA

- LORIS DE FREITAS - EPP

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

TERMO DE AUDIÊNCIA

Na sala de audiências da 3ª Vara do Trabalho de São José, pela Juíza Titular Dra. MAGDA ELIÉTE FERNANDES , no processo entre as partes: JACKSON ATAÍDE DE OLIVEIRA , Autor, e LORIS DE FREITAS - EPP , Ré, foi proferida a seguinte:

SENTENÇA

Vistos, etc.

I - RELATÓRIO

Dispensado o relatório, uma vez que a ação está submetida ao rito sumaríssimo, consoante o disposto no art. 852-I da CLT, com a redação que lhe foi dada pelos termos da Lei n. 9.957/2000.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Da aplicabilidade imediata da Lei n. 13.467/2017: Nos termos da Instrução Normativa n. 41/2018, aprovada pelo Tribunal Superior do Trabalho, que dispõe sobre a aplicação das normas processuais da CLT alteradas pela Reforma Trabalhista, os efeitos da Lei n. 13.467/17 só podem ser aplicados a ações trabalhistas ajuizadas após a entrada em vigor da lei, quando seja, 11 de novembro de 2017:

Art. A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada.

Com relação aos honorários sucumbenciais, o Tribunal Superior do Trabalho se posicionou também pela aplicabilidade apenas às ações propostas após a vigência da Reforma Trabalhista:

Art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Alei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei n. 5.584/1970 e das Súmulas n. 219 e 329 do TST.

Por fim, no que diz respeito ao direito material, a nova lei trabalhista não alcança os contratos de trabalho em curso no momento da vigência da referida lei (em 11/11/2017), em razão da proteção à estabilidade das situações jurídicas consolidadas para que o empregado continue a fruir do direito adquirido pela lei anterior. Assim, na medida em que a presente ação foi proposta em data posterior à vigência da nova lei trabalhista (em 12/12/2018), reputo aplicáveis as regras processuais advindas com a Lei n. 13.467/2017, inclusive quanto aos honorários periciais e sucumbenciais. Em contrapartida, tendo em vista que o contrato de trabalho do autor foi celebrado em data anterior ao início da Lei n. 13.467/2017 (em 01/10/2015), o direito adquirido pelo autor por lei anterior não é suprimido por lei nova.

Do adicional de insalubridade: O laudo pericial nos autos, após descrever o local de trabalho e as atividades desenvolvidas pela autora, concluiu (fl. 193):

Analisando as condições dos locais de trabalho e as atividades desenvolvidas, concluímos que:

As atividades realizadas pelo reclamante foram consideradas salubres conforme a NR-15 da Portaria Ministerial 3.214/78, durante todo o período

trabalhado.

Em que pese o autor tenha impugnado as temperaturas aferidas na perícia técnica, em resposta aos quesitos complementares, o Sr. Perito confirmou a conclusão pericial, a qual acolho como fundamento de decidir.

Destarte, considerando a conclusão pericial, que não restou infirmada pelos demais elementos de prova nos autos, julgo improcedente o pedido.

Da jornada de trabalho. Das horas extras: O autor alega que cumpria jornada extraordinária sem a contraprestação integral devida, razão pela qual pretende haver da ré o pagamento de horas extras excedentes da 8h diárias e 44h semanais, com adicional convencional e reflexos.

Em defesa, a ré sustenta que o autor foi contratado para trabalhar das 8h às 12h e das 13h12 às 18h, de segunda a sexta-feira e que tinha sua jornada controlada através de cartões ponto, onde registrava as horas laboradas, e que eventuais horas extras eram devidamente compensadas.

Acolho, como prova da jornada do autor, os controles de ponto carreados com a contestação, uma vez que os demais elementos de prova nos autos não lograram infirmar a sua validade. Aponte-se que não procede a impugnação do autor, uma vez que, ao contrário do alegado, os horários nele apontados não são britânicos, posto que guardam variação, ainda que mínimas.

No entanto, a ré não juntou aos autos nenhum acordo de prorrogação e compensação de jornada. Aponte-se que ainda que se admita o acordo de compensação tácito (art. 59, § 2º, da CLT), uma vez que incontroverso o trabalho de segunda a sexta-feira para compensação dos sábados não trabalhados, faz jus o autor ao pagamento do adicional das horas trabalhadas além do limite diário, nos termos da Súmula n. 85, III e IV, do TST.

Assim, diante da invalidade da compensação de jornada, com base na jornada de trabalho registrada nos cartões de ponto, julgo procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento das horas extras excedentes às 8h diárias e às 44 horas semanais, nos termos da Súmula n. 85 do TST, com adicional legal e reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, DSR e FGTS + 40%.

Do salário extrafolha: O autor alega que até fevereiro/2018 recebia R$ 200,00 pagos "por fora". Assim, pretende o reconhecimento de salário extrafolha e o pagamento de diferenças dos consectários do contrato de trabalho e das verbas rescisórias pela integração das diferenças em debate.

Não há nenhuma prova dos autos que corrobore com a tese do autor. Com efeito, o autor alegou que tais valores eram depositados na conta do autor, mas não fez a juntada dos extratos bancários. Ademais, embora a testemunha, Sr. Rodrigo Luiz Soares, tenha afirmado que recebia salário extrafolha, disse que não via o autor recebendo valores.

Assim, sendo o ônus da prova daquele que alega o fato, e não havendo prova suficiente, julgo improcedente o pedido.

Do aviso prévio retroativo. Da retificação da CTPS: O autor alega que teve que assinar aviso prévio com data retroativa. Conforme apontou o autor na réplica, verifico nos cartões de ponto juntados na defesa que no dia 25/06/2018 está registrada a falta do autor ao trabalho, contraditoriamente, a mesma data que consta no documento de aviso prévio. Ademais, no aviso prévio, tem-se que o autor aptou por trabalhar os 36 dias com a redução de 2h por dia, mas nos cartões de ponto não há nada neste sentido.

Assim, do conjunto probatório, acolho a tese apresentada na inicial de que o aviso prévio foi emitido com data retroativa, razão pela qual julgo procedente o pedido para declarar que o aviso prévio ocorreu efetivamente em 31/07/2018 e para condenar a ré ao pagamento do valor indenizatório correspondente, nos termos da Lei n. 12.506/2011, e reflexos em férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%.

Onera-se, assim, a ré em obrigação de fazer consistente na retificação da baixa do contrato de trabalho na CTPS do obreiro com os dados acima reconhecidos, tudo no prazo de 8 (oito) dias após o trânsito em julgado, sem prejuízo do disposto no § 2º do art. 39, da CLT, com as anotações pela Secretaria da Vara.

Para o regular cumprimento desta obrigação de fazer deverá o autor ser intimado para que traga aos autos o seu documento profissional. Após, intime-se a ré para que a cumpra no tempo e modo acima estabelecidos, devendo abster-se, quando das anotações, de fazer qualquer menção a esta demanda trabalhista.

Das férias coletivas: Nos termos do art. 140 da CLT, os empregados contratados com menos de 12 meses de trabalho gozarão das férias coletivas de forma proporcional e terão o período aquisitivo zerado. No entanto, a ré não observou tal dispositivo.

Assim, dos documentos juntados tem-se que, de fato, no período aquisitivo de 24/12/2016 a 23/12/2017 (novo período aquisitivo), foram concedidos apenas 18 dias de férias, quais sejam: de 21/12/2017 a 07/01/2018.

Aponte-se que o gozo de férias entre 23/12/2016 e 08/01/2017 não foi comprovado nos autos.

Assim, julgo procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento de 12 dias de férias + 1/3, referentes ao período aquisitivo 2016/2017, com reflexos no FGTS.

Das verbas rescisórias. Da multa de 40% do FGTS: O autor alega que recebeu somente R$ 995,27 em 31/07/2018, embora no TRCT conste o valor de R$ 1.937,02 como devido. E diz também que a ré o obrigou à devolução de R$ 2.500,00 a título de multa do FGTS. Assim, requer o pagamento das diferenças de verbas rescisórias, bem como o ressarcimento da multa fundiária. Ambas as alegações não foram comprovadas nos autos, motivo pelo qual, sendo do autor o ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado, julgo improcedentes os pedidos.

Com efeito, o TRCT consta devidamente assinado e não há nenhuma prova de invalidade do documento. Quanto à devolução dos R$ 2500,00, as mensagens do aplicativo de Whatsapp é bastante confusa e inclusive consta a mensagem do autor para o Sr. Clóvis de "Eu não te devolvi 2500 pq só tem 1865 ali da multa. Não entendi" (fl. 20) e "Eu não te devolvi os 40%, 2500, pq só tem deposita 1865".

Do exame demissional: Da mesma forma, na medida em que o autor não comprovou que arcou com o custo do exame demissional, não havendo nenhum recibo correspondente, julgo improcedente o pedido em epígrafe.

Da cominação do art. 467 da CLT: Ante a controvérsia instaurada sobre as verbas rescisórias devidas, descabe a cominação inserta no preceito legal retromencionado. Julgo improcedente, assim, o pedido em comento.

Dos honorários de sucumbência : Honorários de sucumbência são devidos, considerando disposto no art. 791-A da CLT com a redação que lhe foi dada pelos termos da Lei n. 13.467/2017, fixados em 5% do valor da condenação/proveito econômico, inclusive na sucumbência recíproca (§ 3º), observada a condição suspensiva de exigibilidade do § 4º do referido preceito.

Da justiça gratuita: Concedo ao autor os benefícios da Justiça Gratuita, ante a declaração de hipossuficiência econômica na exordial, nos termos do disposto no § 3º do art. 790 da CLT.

Dos honorários periciais : Sucumbente o autor no objeto da perícia, responde pelos honorários periciais (art. 790-B, da CLT), ora fixados em R$ 1.000,00, valor que deverá ser atualizado até a data do efetivo pagamento, devendo-se observar o § 4º do referido artigo no caso em que o autor não obtenha créditos capazes de suportar a despesa.

III - DECISÃO

Isto posto, e o mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para condenar a ré LORIS DE FREITAS -EPP a pagar ao autor JACKSON ATAÍDE DE OLIVEIRA , nos termos e limites da fundamentação supra, que fica fazendo parte integrante desta decisão, como se aqui transcrita, e conforme se apurar em regular liquidação, mediante cálculos, os títulos descritos nos fundamentos desta, em tudo observando o exposto na fundamentação.

Juros e correção monetária na forma da lei (art. 883 da CLT, art. 39 da Lei n. 8.177/91 e art. 124 da Lei n. 11.101/05).

Ficam autorizados, no que couberem, os descontos fiscais e previdenciários, na forma do disposto nos artigos 43 e 44 da Lei n. 8.212/91 com a redação que lhe foi dada pelos termos da Lei n.

8.620/93 e art. 46 da Lei n. 8.541/92, inclusive da quota - parte do autor devendo também a ré comprovar o recolhimento desta e da sua quota, tudo sob pena de execução quanto aos descontos previdenciários, nos termos do disposto no inciso VIII do art. 114 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada na Emenda Constitucional n. 45/04 e observando-se o disposto no Provimento n. 04/05 da Corregedoria Regional do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, e, ainda, as disposições da Lei n. 10.035/00 e da Súmula n. 368 do E. TST.

Os descontos fiscais deverão dar-se nos termos do artigo 12-A da Lei Federal n. 7.713/88 e da Instrução Normativa n. 1.127 da Receita Federal do Brasil.

Onera-se a ré na obrigação de fazer consistente na retificação da CTPS, tudo no tempo e modo estabelecidos na fundamentação. Honorários de sucumbência recíprocos, fixados em 5% (cinco por cento) sobre a base de incidência conforme fundamentação, nos termos do art. 791-A da CLT.

Sendo sucumbente no objeto da perícia, deverá o autor pagar os honorários periciais, fixados em R$ 1.000,00, valor que deverá ser atualizado até a data do efetivo pagamento, observando-se o disposto no § 4º do art. 790-B da CLT.

Custas pela ré, fixadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 10.000,00, no importe de R$ 200,00.

Lavrada em 09 de janeiro de 2020.

Publique-se.

Registre-se.

Transitada em julgado, cumpra-se.

Oportunamente, arquivem-se os autos.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

Assinatura

SÃO JOSE, 9 de Janeiro de 2020

MAGDA ELIETE FERNANDES

Juiz (a) do Trabalho Titular

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