Andamento do Processo n. 0000311-38.2017.5.12.0033 - ATOrd - 10/01/2020 do TRT-12

Vara do Trabalho de Indaial

Processo Nº ATOrd-0000311-38.2017.5.12.0033

RECLAMANTE EDILSON KLOHN

ADVOGADO VALMOR JOSE MARQUETTI(OAB: 5486/SC)

ADVOGADO ELCIANE MEURER(OAB: 25804/SC)

ADVOGADO DILMA SIMAS BORBA MARQUETTI(OAB: 28466/SC)

ADVOGADO NATALINA ORACILDA GOBBI(OAB: 18579/SC)

ADVOGADO BRUNO GIUSEPPE MARQUETTI(OAB: 38915/SC)

RECLAMADO L. I. R. COMERCIO VAREJISTA DE ELETRODOMESTICOS LTDA

ADVOGADO MARCUS ALEXANDRE DA SILVA(OAB: 11603/SC)

Intimado (s)/Citado (s):

- EDILSON KLOHN

- L. I. R. COMERCIO VAREJISTA DE ELETRODOMESTICOS

LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

S E N T E N Ç A (Ação ajuizada em 06.04.2017) I - RELATÓRIO EDILSON KLOHN propôs ação trabalhista em face de RICARDO ELETRO S.A. sucessora de LOJAS SALFER S.A. (razão social alterada no curso do feito para L. I. R. COMERCIO VAREJISTA DE ELETRODOMÉSTICOS LTDA ), pleiteando as verbas e direitos elencados na peça inaugural, pelos motivos ali declinados. Valorou a causa em R$ 40.000,00 juntando documentos.

A ré apresentou defesa escrita. Invoca preliminar e prescrição. No mérito propriamente dito, pugna pela rejeição dos pedidos ( fls. 28/38 - ID. e560b00 ).

Colhida prova oral ( fls. 262/263 - ID. 159e984 ).

Determinada realização de perícia contábil, não efetivada.

Na derradeira audiência foi encerrada a instrução. Razões finais remissivas. Rejeitadas as propostas de conciliação.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. A Lei 13.105/2015 trouxe profundas modificações no direito processual civil. Por isso, com objetivo de prevenir futuras celeumas de natureza processual:

A ) entendendo a (s) parte (s) que a presente decisão contém fundamento (s) jurídico (s) ou fundamento (s) de fato (s) acerca do (s) qual (is) não oportunizada manifestação , deverá(ão) indicálo (s), objetivamente , com transcrição do (s) trecho (s) reputado (s) como surpresa , em cinco dias úteis contados do início do prazo recursal, denominando o respectivo petitório de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e, nesse caso, ocorrerá interrupção do prazo de recursal para as partes . A ausência de manifestação não interromperá o prazo recursal e importará preclusão da alegação de eventual ofensa ao contraditório prévio e/ou alegação de decisão/fundamento surpresa, não obstante a teoria da causa madura, respeitado entendimento nesse aspecto das instâncias superiores;

B) quando o ato objurgado imprimir efeito modificativo/infringente , as demais partes serão intimadas para manifestação, NO PRAZO COMUM DE CINCO DIAS ÚTEIS, de forma a também respeitar o contraditório que se quer pleno e previsto legalmente (CLT, art. 897-A, § 2º e CPC/2015, art. 1.023, § 2º);

C ) caso ocorra alteração da decisão primitiva , a intimação terá o condão de ensejar novamente o direito da (s) parte (s) inconformada (s) de adotar a diretriz da letra A retro, quanto a fundamento (s) jurídico (s) ou fundamento (s) de fato (s) sobre o (s) qual (is) ainda não oportunizada manifestação e até aclaratórios, na forma de lei.

As providências acima atendem, integralmente, aos arts. , in fine , e 10, do CPC/2015, os CONSIDERANDOS mais o art. 4º da IN 39/2016 do TST, estando, ademais, em perfeita sintonia com o ordenamento jurídico.

2. Desacolho , como preliminar , o requerimento patronal para indeferimento de concessão de benefícios da gratuidade de justiça à autora ( fl. 29 - ID. e560b00 ). Tema de mérito que será adiante analisado no mesmo item relativo aos honorários (advocatícios/assistenciais/sucumbenciais - item 8 abaixo ), ainda mais que, no âmbito do processo do trabalho, as consequências da concessão ou indeferimento de gratuidade de justiça são analisadas apenas da sentença (ao contrário dos feitos submetidos à Justiça Comum Estadual em razão do recolhimento/adiantamento ou não de custas no momento do ingresso da demanda. Nesta Especializada as custas são devidas a final ou quando da interposição de recurso - CLT, art. 789, § 1º ).

3. A ré invoca prescrição quinquenal na peça de resistência ( fls. 29/30 - ID. e560b00 ).

Discute-se no feito a data do início do contrato de trabalho entre as partes (autor alega 01.06.2007 enquanto a ré admite a prestação de serviços a partir de 01.03.2009 e só reconhece a relação de emprego com a anotação havida na CTPS do demandante no dia 30.09.2013 ). A presente ação foi ajuizada em 06.04.2017 sendo o marco da prescrição parcial em 06.04.2012 , observado o constante na parte final deste item.

Porém, para fins de definição da prescrição aplicável ( quinquenal ou trintenária ) a respeito do FGTS do contrato , irrelevante a data do real início do contrato de trabalho entre os contendores porque aplicável, no caso em apreço, a prescrição trintenária .

Com efeito, estabelece a Súmula 362 do TST :

"FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014 , é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014 , aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)."

O contrato de trabalho objeto da presente lide iniciou ANTES de 13.11.2014 ( data do julgamento do ARE 709212 ) e, portanto, a falta de depósito de competência de FGTS na conta vinculada da parte autora enquadra a hipótese em foco no item II do entendimento sumulado retrotranscrito.

Entretanto, indispensável compreender adequadamente o comando do item II da Súmula 362 da mais alta Corte Trabalhista que decorre do efeito modulante advindo do julgamento do ARE 709212, como expus na ementa dos autos PJe RO - 0010263-

08.2015.5.12.0002 :

"FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA VERSUS QUINQUENAL. INTERPRETAÇÃO DO DECIDIDO PELO STF NO ARE 709212/DF (MODULAÇÃO -"O QUE OCORRER PRIMEIRO") E DO POSICIONAMENTO EXPOSTO NA SÚMULA 362 do TST.

A diretriz adotada pelo STF quanto ao prazo prescricional para reclamar a ausência de depósito do FGTS (modulação) no julgamento do ARE 709212/DF, não é de fácil compreensão , na medida que trata-se de parâmetro que foge aos normalmente aplicados nesta Especializada , qual seja, o prazo de dois anos contados do rompimento contratual para ajuizamento da ação (sob pena de prescrição total/consumativa) retroagindo a prescrição parcial aos últimos cinco anos contados do ingresso da demanda,

ou nos contratos vigentes apenas retroagindo o interstício imprescrito quanto aos cinco anos antes do ingresso da demanda (CF, art. , XXIX, e TST, Súmula 308, I).

Respeitado o prazo de dois anos do rompimento contratual, quando houver, quanto a FGTS inadimplido, o prazo de prescrição parcial era de trinta anos até o julgamento do ARE mencionado.

O Ministro Gilmar Mendes (Relator), justamente por não ser de fácil assimilação/compreensão a" nova regra "criada na" modulação "quando do julgamento do ARE 709212 especificamente para o FGTS , elucidou no voto:

"A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos).

Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso , aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data ( 13-11-2014 ), já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional , bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente (aplicação da prescrição trintenária).

Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional , ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos , a contar da data do presente julgamento."(grifo nosso) Em consequência, quanto à citada modulação, há que ser definido, por primeiro, o termo inicial (primeira competência não recolhida). A partir daí deve ser verificado o tempo transcorrido até 13-11-2014 (data do julgamento do ARE 709212/DF). Depois é só seguir os exemplos apontados.

No caso em tela, proposta a ação trabalhista em 11-10-2016 e tendo o contrato laboral entre as partes perdurado de 17-12-2001 a 03-08-2015, a prescrição aplicável ao FGTS é a trintenária , ainda que a primeira competência não depositada na conta vinculada do FGTS fosse a do primeiro mês do contrato, posto que não atingiria trinta anos até 13-11-2019.

Nesse sentido o item II da Súmula 362 do TST :"Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplicase o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).".

(TRT12 - RO - 0010263-08.2015.5.12.0002, Rel. REINALDO BRANCO DE MORAES, 5ª Câmara, Data de Assinatura: 31/07/2017)

Equivale dizer: hipoteticamente, a competência do FGTS de novembro/1989 acaso não recolhida no prazo de lei ( até o dia 07 de dezembro/1989 - lei 8.036/1990, art. 15,"caput" ) na conta vinculada de trabalhador, poderá ser postulada judicialmente ATÉ o dia 12.11.2019 . É que, até essa data, não se atingirá o prazo de 30 (trinta) anos contados do inadimplimento de FGTS (leia-se, primeiro mês de descumprimento da obrigação patronal) e também não se completará o prazo de cinco anos contados da data do julgamento daquele ARE (eis a fórmula do efeito modulante com outro exemplo:" o que ocorrer primeiro ". Esse exemplo considera prazo prescricional em curso há 25 anos na data do julgamento do ARE . Nas duas situações exemplificativas do ARE o prazo prescricional era de 23 e de 27 anos na data daquele julgamento, isto é, 13.11.2014 ).

Mas, ainda na situação hipotética do parágrafo anterior, se a ação for ajuizada no dia 13.11.2019 , objetivando aquele depósito ( competência de novembro/1989 ), o demandante terá assegurado unicamente o direito aos depósitos inadimplidos dos últimos cinco

anos (= interstício de 13.11.2014 a 13.11.2019 ). Isso pela razão que, nessa hipótese, restou atingido, primeiro , o prazo de CINCO ANOS contados do julgamento do ARE referido ( EFEITO MODULANTE ). Por consequência, prescrita a competência do FGTS de novembro/1989 assim como as subsequentes , exceto

as não depositadas na conta vinculada abrangidas pela prescrição quinquenal contada regressivamente do ajuizamento da ação. E mais: demanda proposta no dia 14.11.2019 ou a partir daí , quanto a FGTS, o prazo é unicamente o quinquenal .

Necessário considerar contrato vigente , nos exemplos constantes dos dois parágrafos anteriores, porque, se rompido , deve ser respeitado o prazo de dois anos para o ingresso da demanda (incluído o aviso-prévio para evitar prescrição total/consumativa). Nesse sentido foi o julgamento do STF no ARE 709212/DF e é isso que está posto no item II da Súmula 362 do TST.

Nessa diretriz os seguintes precedentes do TST :

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. PRESCRIÇÃO DO FGTS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE-709212), em 13/11/2014, passou a entender que incide o prazo de 5 (cinco) anos relativamente à prescrição aplicável à cobrança de valores não

depositados no FGTS. Porém, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc) , como forma de se resguardar a segurança jurídica. Na hipótese dos autos, ainda que a ação tenha sido ajuizada após a data da decisao do STF, em 15/12/2016, a prescrição aplicável ao FGTS é a trintenária, nos termos da Súmula 362, II, do TST . Precedentes. Recurso de revista não conhecido."(RR-1577-91.2016.5.19.0262, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2.ª Turma, DEJT 19/12/2017)

"(...) III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI NO 13.467/2017. FGTS. RECOLHIMENTO. PRESCRIÇÃO. ARE-709212/DF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, no exame do ARE-709212/DF, em 19.11.2014, declarou, com eficácia "erga omnes" e vinculante, a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/90 e decidiu que o prazo prescricional para a cobrança de depósitos de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, modulou os efeitos da decisão, atribuindo-lhe eficácia "ex nunc". Estabeleceu-se que o prazo prescricional quinquenal não se aplica aos casos cuja prescrição tenha se iniciado antes daquele julgado. Ainda que a ação tenha sido ajuizada após a data da ação do STF, em 4.7.2016, a prescrição aplicável à pretensão de recolhimento do FGTS é a trintenária . Recurso de revista conhecido e provido."(ARR- 994-09.2016.5.12.0034, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.ª Turma, DEJT 11/12/2017)

"(...) 5 - FGTS. PRESCRIÇÃO. Apesar de o STF ter atualizado sua jurisprudência e passado a entender que incide o prazo de 5 anos para a prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS, conforme entendimento proferido no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 709212 (em 13/11/2014), essa decisão teve modulação de seus efeitos. Assim, não há prescrição porque a presente ação foi ajuizada em 2016, incidindo no caso a nova redação da Súmula 362, II, do TST . Recurso de revista não conhecido."(RR-381-11.2016.5.12.0059, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 2.ª Turma, DEJT 15/9/2017)

Os julgados acima foram extraídos de aresto do TST proferido nos autos PJE RO 0000313-42.2016.5.12.0033 desta Unidade Judiciária quando do provimento de recurso de revista autoral a fim de afastar a prescrição quinquenal (pronunciada na sentença e mantida pelo Regional Catarinense), determinando o retorno do caderno processual à origem para análise do pedido de FGTS. Logo, na situação em exame, indene de dúvida, a parte autora, tem direito à prescrição trintenária e essa não se consumou até a data do ajuizamento da ação .

Com exceção das parcelas mensais do FGTS incidentes sobre verbas de natureza jurídica salarial constantes das folhas de pagamento, no mais, pronuncio a prescrição quinquenal em relação aos demais direitos de cunho pecuniário acaso insatisfeitos à parte autora nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação (até mesmo sobre reflexos em FGTS), isto é, 06.04.2012 . No particular, o processo está resolvido com julgamento do mérito (CF, art. , XXIX, TST, Súmula 308 e CPC, art. 487, II), mas quanto a férias será observado o disposto no art. 149 da CLT. Portanto, a prescrição parcial atinge também o FGTS mas somente em relação

a reflexos dele em verbas deferidas neste feito.

4. A CTPS do autor foi anotada em 30.09.2013 e aduz que presta idênticos serviços ( montador de móveis ) desde 01.06.2007 . Refere, ainda, ter ocorrido alteração unilateral da base de cálculo das comissões recebidas pela montagem de móveis importando redução salarial.

A ré, por sua vez, em síntese, reconhece a relação de trabalho a partir de 01.03.2009 e assere que outra a forma contratual (diversa da de emprego) e acordada para o cálculo das comissões não havendo ilícito quando da contratação formal do reclamante na condição de empregado em 30.09.2013 .

Informado pela demandada na primeira audiência que" sua atual razão social é Máquina de Vendas Brasil Participações S.A, e que houve a manutenção do CNPJ. Informa, também, que Ricardo Eletro é sucessor das Lojas Salfer "( fl. 252 - ID. e24b6fd ).

Na audiência instrutória disse o preposto da ré" nunca aconteceu de existir ordens de montagem e o autor não comparecer na ré para pegar "e na época em que o demandante trabalhava como

" terceiros "(= sem registro na CTPS )" era o único montador da ré "( fl. 263 - ID. 159e984 ), fato que corrobora a assertiva do reclamante de que" não tinha ajudante e não trabalhava para outras empresas no período , pois era exigido exclusividade "( fl. 262 - ID. 159e984 ). Quanto ao início da relação contratual cada parte manteve a versão da litiscontestação. A testemunha única inquirida nada esclareceu sobre o real início da relação entre os contendores e não há prova documental no feito, no ponto.

Após colhida prova oral ( ata de fls. 262/263 - ID. 159e984 ).

Determinada a realização de perícia contábil ( fl. 263 - ID.159e984 ). Não efetuada pelos esclarecimentos prestados pelo perito contábil ( fls. 363/364 - ID. 87fe732 e fls. 365/367 - ID. 4d7ba5e ), ou seja, mesmo intimada, duas vezes por seu advogado, a empresa não forneceu a documentação necessária à elaboração do laudo ( fl. 370 - ID. 647d948, fl. 391 - ID. d8bcf1c e fl. 392 - ID. 95f99fd ). A intimação pessoa/direta da demandada, por oficial de justiça,

também não resultou na apresentação dos documentos, mesmo advertência da consequência em eventual omissão, qual seja, presunção de veracidade das alegações da parte adversa ( fl. 393 -ID.f5ff5a8,fl. 396 - ID. 1bf37ab, fl. 397 - ID. 5291a53 e, ainda, item 2 de fl. 404 - ID. b042ccd ). A alegação patronal de que não possui os documentos solicitados não pode ser aceita como válida ainda mais tratando-se de documentação de período imprescrito e, de todo modo, de conteúdo que interessa à solução do litígio.

Nesse contexto, presumem-se verdadeiros os fatos que a parte autora pretendia comprovar com a prova técnica, ou seja, os valores recebidos até maio/2016 (média mensal de R$ 3.100,00) e a redução salarial (alteração contratual lesiva procedida unilateralmente).

Por isso, não há como acolher as teses defensivas (ausência de prejuízo à autora com a forma de apuração das comissões após o registro da CTPS - fl. 33 - ID. e560b00 ), ainda mais em face do princípio da primazia da realidade e não havendo motivação plausível para não admitir a relação de emprego desde a data de efetivo início da relação havida por ausente alteração no" modus operandi "do serviço prestado ( montador de móveis ) e sendo essencial à atividade desenvolvida pela ré ( venda com entrega da montagem dos móveis ). Equivale dizer: presentes os requisitos do art. da CLT ( pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação ) antes mesmo do regular registro na CTPS do autor. E como disse a única testemunha inquirida ( admitida em 21.09.2013, isto, é, antes da anotação da CTPS do autor pela ré ) e a convite da ré:" que o autor era montador tanto antes como depois do registro "( fl. 263 - ID. 159e984 ). Esse fato, como enfatizado alhures, é também admitido pelo preposto:" que na época em que o autor trabalhava como "terceiros" , era o único montador da ré "( fl. 263 - ID. 159e984 ). Não obstante a exclusividade não seja requisito a definir a condição de prestador de serviço como empregado, no caso em análise, dúvida nenhuma que o reclamante prestava serviços exclusivamente para a demandada, tanto que" nunca aconteceu de existir ordens de montagem e o autor não comparecer na ré para pegar "( depoimento pessoal do preposto - fl. 262 - ID. 159e984 ).

Quanto ao início da relação contratual entre as partes, comprovou a ré, documentalmente, ocorreu em 01.03.2009 ( fls. 103/106 -ID.86f134b ) e com distrato em 27.09.2013 ( fl. 107 - ID. 86f134b ). Logo, ônus do autor a prova de outro ser o marco inicial da prestação de serviços ( autor afirma 01.06.2007 ), ônus do qual o demandante não se desincumbiu, mesmo ciente de seu encargo probatório, como disse à fl. 257 ( ID. 4bc655f - Pág. 1, penúltimo parágrafo ):" Restará provado que a (leia-se o) Reclamante laborou no período de 01.06.2007 a 29.09.2013, sem o devido registro em seu documento laboral. ")

De resto, o filho do ora autor, ARTHUR FELIPE KLOHN, foi admitido na empresa demandada como empregado em 23.09.2013 e desligado em 07.02.2014 sendo auxiliar de montagem ( fls. -285/298 ). Laborou pequeno período e, ao que tudo indica, como ajudante de seu pai, ora autor, naquele interstício ( informação da testemunha Marciane - fl. 263 - ID. 159e984 ), situação que em nada altera o conjunto fático objeto da lide em apreço.

Reconheço a existência de contrato de trabalho entre as partes desde 01.03.2009 .

Anotação nesse sentido na CTPS do autor, em campo próprio, será efetuada pela Secretaria desta Vara.

Ofícios à Super Receita e Ministério da Economia (ME).

Tendo em vista o serviço realizado pelo perito contábil e a sucumbência patronal no objeto da prova técnica (omissão no fornecimento das informações solicitadas), aliado ao princípio da causalidade, atribuo à ré o pagamento dessa verba honorária que fixo em R$ 800,00 com atualização pelos mesmos índices aplicáveis aos créditos da parte autora.

5. Do período contratual sem registro na CTPS ( 01.03.2009 a 29.09.2013 ) só há prescrição parcial ( 06.04.2012 a 29.09.2013 ) para verbas diversas das competências mensais do FGTS não adimplidas na época própria ( vide item 3 acima ).

Dessarte, defiro :

a) férias vencidas de 2011/2012 e 2012/2013 mais 7/12 de férias vencidas proporcionais de 2013/2014 (esta última do lapso temporal de 01.03.2013 a 29.09.2013), todas em dobro (CLT, art. 137);

b) 9/12 de gratificação natalina proporcional de 2012 e 9/12 de gratificação natalina proporcional de 2013;

c) FGTS (8%) sobre as comissões recebidas da admissão ( 01.03.2009 ) até 29.09.2013 .

A base de cálculo dessas verbas corresponde à comissão média auferida de R$ 3.100,00 mensais.

6. Pelas razões declinadas alhures ( item 4 ), defiro diferenças entre o valor médio mensal de comissão auferida até 30.05.2016 (R$ 3.100,00 mensais) e o montante recebido exclusivamente a esse título ( comissão ) a partir de 01.06.2016 , em prestações vencidas e vincendas , com reflexos em férias com 1/3, gratificação natalina, RSR (domingos e feriados nacionais) e FGTS (8%), nos termos postulados ( letras d e"e' de fls. 06/70 - ID. 704b8bd ).

7. Rejeito pretensão patronal de compensação/dedução porque não houve o pagamento de nenhuma das verbas acima indicadas.

8. Preenchidos os requisitos da lei 5.584/70, arts. 14 e 16, além das Súmulas 219 e 329, do TST, defiro honorários assistenciais de 20% sobre o montante bruto da condenação (TST, SDI-I, OJ 348 e TRTSC, Súmula 31), em favor do sindicato assistente ( fl. 10 - ID.

e3b7243 ).

Sem aplicação, na espécie, o disposto no art. 791-A da CLT. A presente ação foi ajuizada antes da alteração legislativa ( Lei 13.467/2017 ). Norma processual bifronte/hídrida/mista (conteúdo de direito processual e material por afetar o patrimônio da parte autora) só tem aplicação a ações ajuizadas a partir da vigência da Lei 13.467/2017. Honorários advocatícios e benefícios da assistência judiciária/gratuidade de justiça continuam regulados pela legislação vigente à data do ajuizamento do feito. No caso em foco, a ação foi proposta na vigência do CPC/2015 e, na forma do entendimento sumulado do TST, atualizado após a vigência da referida lei processual civil, o percentual pertinente é o retrodefinido.

Aliás, nessa diretriz entendimento decorrente do V Encontro Institucional da Magistratura do Trabalho de Santa Catarina realizado em 27.10.2017:

"20ª Proposta EMENTA: DIREITO PROCESSUAL. A lei vigente na data do ajuizamento da ação é a que rege as normas aplicáveis aos direitos bifrontes - de natureza processual e material -, tais como sucumbência e assistência judiciária gratuita.

21ª Proposta EMENTA: CPC/2015, ART. 14. DIREITO INTERTEMPORAL PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA NOVA LEGISLAÇÃO (LEI 13.467/2017)ÀS NORMAS EXCLUSIVAMENTE DE CUNHO PROCESSUAL E NÃO ÀQUELAS DE CARÁTER HÍBRIDO/BIFRONTE. Diploma processual que altera o anterior, como regra, tem aplicação imediata a atos processuais futuros, exceto quanto a efeitos híbridos/bifrontes (natureza de direito processual e material)."

Por fim, nesse sentido aresto de minha lavra assim ementado:

"CARÁTER BIFRONTE/MISTO/HÍBRIDO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INCABIMENTO DE APLICAÇÃO DO ART. 791-A DA CLT ÀS AÇÕES AJUIZADAS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. Como regra, os atos processuais a praticar após advento de novo diploma processual seguirão seus ditames (CPC, art. 14). Honorários advocatícios têm natureza jurídica de direito processual e de direito material. Aquela decorre do encargo sucumbencial da parte vencida. Esta por afetar o patrimônio da parte autora, situação não cogitada nem prevista à data do ajuizamento da ação. Em consequência, as normas legais regentes de honorários decorrentes da sucumbência são as vigentes à data do ingresso da ação. (RO 0000656-54.2015.5.12.0039, Relator Reinaldo Branco de Moraes, Publicado no TRTSC/DOE em 09-03-2018)"

Sem incidência, na situação ora em apreço, a Lei 13.725, de 04.10.2018 (DOU de 05.10.2018 - vigente desde sua publicação) , que revogou o art.166 da Lei5.5844/1970 ( fato ocorrido depois do ajuizamento desta ação - direito material intertemporal ).

Defiro também à parte autora os demais benefícios da assistência judiciária para efeitos legais em razão da declaração de pobreza e credencial sindical acostadas à petição inicial, notadamente anteriormente à vigência da Lei 13.467/2017 a simples declaração de hipossuficiência gera presunção de veracidade da pobreza jurídica da parte declaração. Na espécie, não há prova alguma a desconstituir essa presunção.

9. A respeito de imposto de renda, contribuição previdenciária, correção e juros , incidentes sobre os créditos apurados na liquidação de sentença, observar-se-ão as diretrizes abaixo apontadas, inexistindo outro comando neste pronunciamento: a) imposto de renda - O entendimento pretoriano a respeito da aplicação do regime de competência na apuração do imposto de renda resultou no ATO DECLARATÓRIO PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PGFN nº 01 de 27.03.2009, DOU de 14.05.2009, autorizando a dispensa de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos nas ações judiciais que tratem do imposto de renda sobre rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente. Aqueles precedentes e o ATO DECLARATÓRIOS mencionados, por sua vez, resultaram na alteração da legislação através da Lei 12.530/2010 - advinda da MP 497/2010 - que, por meio do art. 44, acrescentou o art. 12-A à Lei 7.713/1988, cujo dispositivo forneceu novas diretrizes para o cálculo dos descontos fiscais provenientes de rendimentos do trabalho recebidos de forma acumulada, como é o caso de créditos trabalhistas recebidos fora da época própria. Trata-se de regime diferenciado aos conhecidos regime de caixa e regime de competência e cuja regulamentação elimina discussão anterior se o imposto de renda deveria ser apurado pelo regime de caixa ou de competência. Observe-se a legislação mencionada e a Instrução Normativa (IN) nº 1.127/2011 da SRFB com as alterações respectivas como IN's nº 1.145/2011, 1.500/2014 e 1.558/2015 da SRFB, inclusive na apuração de imposto de renda de período anterior à vigência dos normativos referidos porquanto os valores apurados no caderno processual não foram adimplidos na época oportuna. Em idêntico sentido o item VI da Súmula 368 do TST (Resolução 219/2017 do TST, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017). Os juros de mora não integram a base de cálculo do imposto de renda independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, pois a eles o art. 404 do Código Civil confere natureza indenizatória ( TST, SDI-I, OJ 400 e TRTSC, Súmula 64 ). b) contribuição previdenciária - Adotar-se-á o regime de competência legalmente previsto, como aliás indicado no item III da Súmula 368 do TST (Resolução 219/2017).

Entendo que o cálculo da contribuição previdenciária devida deveria abranger todas as cotas devidas - a competência para apuração

sobre as verbas principais - patrão e empregado - atrai, de idêntica forma, a dos "acessórios" - cota de terceiros -, máxime diante do princípio da unidade da convicção e economicidade), observado o enquadramento legal do (a) empregador (a). Todavia, em respeito ao entendimento sumulado, apliquem-se as Súmulas 06 e 18 do TRTSC .

Considero que o fato gerador das contribuições apontadas é a data da prestação dos serviços , seja qual for a época desta, com apuração mês a mês, sujeito à aplicação das alíquotas respectivas, limites máximos de salário-contribuição e com as consequências daí decorrentes (como juros moratórios e multa), pela falta de pagamento na época própria (lei 8.212/1991, arts. 20, 22, I, 30, I, b, 35 e 43, § 2º).

Não obstante, por política judiciária, no tocante à multa , adoto o entendimento oriundo do TST Pleno no julgamento do processo nº TST-E-RR-1125-36.2010.5.06.0171 , publicado no DEJT de 15.12.2015 , quando assentado que por ser "penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento, pelo que não incide retroativamente à prestação dos serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários , nos termos do art. 61, § 1º, da Lei nº 9.430/96, c/c art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91, observado o limite legal de 20% previsto no art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96." ( Relator Ministro ALEXANDRE AGRA BELMONTE ).

Ainda por política judiciária, também em face do posicionamento adotado pelo Pleno do TST na mencionada decisão, fato gerador de contribuição previdenciária sobre fatos ocorridos a contar de 05.03.2009 (data de vigência da MP 449/2008, que deu nova redação ao art. 43 da lei 8.212/1991) é a prestação dos serviços (regime de competência) e no período anterior é o pagamento (regime de caixa). Nesta última situação, haverá incidência de juros e multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias até o dia 02 do mês seguinte do pagamento. Nesse sentido a Súmula 80 do TRTSC e itens IV e V da Súmula 368 do TST (Resolução 219/2017).

Desnecessário indicar sobre quais verbas há incidência de tais descontos porque além do que prevê a legislação pertinente (relacionando as verbas de incidência), sequer existe intimação dos credores (como o INSS/União) acerca deste pronunciamento e, portanto, a coisa julgada jamais se estabelecerá quanto a eles. De qualquer forma, quando houver recurso com matéria do interesse do INSS/União e intimação do representante deste, antes da remessa dos autos à Superior Instância, a coisa julgada também incluirá esse terceiro.

Os juros de mora serão apurados sobre o saldo devido à parte trabalhadora após o abatimento da contribuição previdenciária ( TRTSC, Súmula 56 ), sob pena de créditos devidos à Previdência Social sofrerem dupla incidência de juros (os aplicáveis ao crédito trabalhista e, após, os decorrentes da legislação previdenciária -CLT, art. 897, § 4º).

Embora a parte trabalhadora responda pelo imposto de renda e contribuição previdenciária, consoante retroexposto, pelos encargos da mora responderá a empregadora por ter dado causa ao inadimplemento (CC/2002, arts. 389 e 395).

c) correção monetária e juros - A validade de atos normativos pressupõe irrestrita adequação material e formal à CF/1988 e a MP 905, de 11.11.2019 , no tocante à incidência de correção monetária e juros na JT, esbarra flagrantemente nesses dois crivos.

c.1 ) A uma , na inconstitucionalidade formal , posto que ausentes os requisitos de relevância e urgência (CF/1988, art. 62,"caput"). Tanto assim que, houve acréscimo de norma na CLT, após processo legislativo ordinário , tratando de "atualização" mediante utilização da TR "conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991" ( inclusão do § 7º ao art. 879 da CLT ). Isso reforça e evidencia a atitude açodada de, por medida provisória , alterar redação de dispositivos ( "caput" do art. 39 da lei 8.177/1991 e § 7º do art. 879 da CLT, ambos tratam de "correção monetária" ), contrariando a própria diretriz outrora seguida (= processo legislativo ordinário para inclusão do § 7º ao art. 879 da Norma Consolidada através da lei 13.467/2017 ).

Não se desconhece que o STF já exarou entendimento no sentido de somente admitir o exame jurisdicional do mérito dos requisitos de relevância e urgência na edição de medida provisória em casos excepcionalíssimos , em que a ausência desses pressupostos seja evidente ( ADI 2.527 MC , rel. min. Ellen Gracie, j. 16-8-2007, P, DJ de 23-11-2007). De fato, consoante posicionamento consolidado daquela e. Corte, os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de "relevância" e

"urgência" (CF/1988, art. 62), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judiciário , por força da regra da separação de poderes (CF/1988, art. 2º) ( ADI 2.213 , rel. min. Celso de Mello, DJ de 23-4-2004; ADI 1.647, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 26-3-1999; ADI 1.753 MC, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12-6-1998; ADI 162 MC, rel. min. Moreira Alves, DJ de 19-9-1997; ADC 11 MC , voto do rel. min. Cezar Peluso, j. 28-3-2007, P, DJ de 29-6-2007; ADI 4.029 , rel. min. Luiz Fux, j. 8-3-2012, P, DJE de 27-6-2012).

Porém, não pode a "excepcionalidade" ser adotada como "regra" pelo Poder Executivo na edição de MP principalmente quando o

Poder Executivo aproveita edição de MP para nela inserir inúmeras situações que não atendem os requisitos de relevância e urgência. Aliás, esse crivo há que, necessariamente, ser efetuado pelo Poder Judiciário, sob pena desse instrumento (MP) tolher o regular e devido processo legislativo previsto constitucionalmente.Transcrevo trecho de voto do Ministro Celso de Mello:

"A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica , em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo, quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder , afetando , desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de checks and balances, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República .

Cabe ao Poder Judiciário , no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental , provocando , assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes ." (ADI 2.213 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 4-4-2002, P, DJ de 23-4-2004)

Mas, ainda que desprezados completamente os argumentos acima, há outra inconstitucionalidade formal, como se demonstrar a seguir. c.2 ) A duas , na vedação da edição de medida provisória sobre matéria relacionada a "processo civil" ( inclusão da alínea b ao art. 62 da CF/1988 pela EC 32/2001 ), fato a evidenciar, uma vez mais, a inequívoca inconstitucionalidade formal também sob esse aspecto na redação dada pela MP 905/2019 ao art. 883 da CLT e

ao § 1º do art. 39 da lei 8.177/1991 a respeito de "juros de mora". Com efeito, juros moratórios têm natureza processual (STJ -EREsp 1207197-RS, EDcl no MS 15485-DF, AgRg nos EmbExeMS 11097-DF, AgRg nos EmbExeMS 11819-DFSTF - AI-AGR 776497, AI-AGR 746268, AI-AGR 767094, RE-AGR 559445, RCL 2683-PR, AI-AGR 754077).

Na realidade, tanto juros de mora como correção monetária representam matérias de ordem pública e ambas de natureza processual . Nesse sentido excerto da fundamentação do REsp 1.205.946 - SP (20100136655-6):

"Feitas essas considerações, é de se firmar tal orientação interpretativa, consubstanciada na natureza eminentemente processual das normas que regem os acessórios da condenação , para permitir que a Lei 11.96009 incida de imediato aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.

Isso porque a referida legislação veio alterar a forma de cálculo da correção monetária e dos juros de mora , que nada mais são do que consectários legais da condenação principal e, como tais, possuem natureza de questão de ordem pública , consoante iterativa jurisprudência desta Corte..."

E ainda:

"A lei que fixa o índice de correção monetária é a vigente quando do pagamento, não tendo sentido que se aplique norma antecedente, já substituída no mundo jurídico.

A razão está na natureza da norma que tem sido reiteradamente considerada como norma processual e não de direito material . (...)" (STJ, REsp 179027 - SP (1998/0045565-5), Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 05/06/2001, DJ 07/10/2002).

c.3 ) A três , na inconstitucionalidade material , como bem exposto pelos juízes do trabalho FABRÍCIO LIMA SILVA e IURI PEREIRA PINHEIRO, em artigo intitulado CONTROVÉRSIAS SOBRE A REGULAMENTAÇÃO DA ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS TRABALHISTAS PROMOVIDA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N. 905/2019:

"Ainda tratando da questão relacionada aos juros moratórios, importante destacar que o Código Civil Brasileiro estabelece, em seu art. 406, que, quando não convencionados, os juros de mora serão aplicados conforme a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

E, nos termos do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, tais juros seriam de 1% (um por cento) ao mês.

Assim, a medida provisória 905/2019, ao estabelecer que os juros de mora serão calculados com base no índice da caderneta de poupança, acabou confundindo institutos monetários diversos, e violou os princípios da isonomia e da razoabilidade, na medida em que estabeleceu tratamento desigual entre os créditos trabalhistas e os créditos civis/tributários.

Ao promover a aplicação de um indexador inferior ao aplicado nos outros sistemas, a mencionada medida provisória subverte a lógica da hipossuficiência trabalhista, favorecendo o devedor e estimulando o prolongamento dos processos, em afronta ao disposto inciso LXXVIII do art. da Constituição da República, que garante"a todos, no âmbito judicial e administrativo, são

assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

O tratamento conferido aos créditos dos trabalhadores deve ser, no mínimo, equivalente ao dispensado ao demais cidadãos e ao Poder Público, nunca em situação de inferioridade, uma vez que estes possuem caráter alimentar, de natureza privilegiada, sobrepondose, inclusive, aos créditos tributários, conforme o art. artigo 186 do próprio Código Tributário Nacional, sob pena de violação ao art. , caput, da Constituição da República.

No julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, tratou da questão da isonomia, destacando que a" quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. , caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, § 1º, CTN)".

Embora o referido entendimento fosse aplicável aos créditos tributários, não há como se deixar de adotar a"ratio decidendi"à alteração promovida pela MP 905, devendo ser aplicado aos créditos trabalhistas os juros moratórios de 1% ao mês, nos mesmos moldes do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional." (FONTE: SILVA, Fabrício Lima. Controvérsias sobre a regulamentação da atualização dos débitos trabalhistas promovida pela medida provisória n. 905/2019. Dicas Trabalhistas, 2019).

c.4 ) Felizmente a MP 905/2019 apresenta as flagrantes inconstitucionalidades apontadas porque a nova redação ministrada ao § 7º do art. 879 e ao art. 883 da CLT , bem como ao "caput" e § 1º do art. 39 da lei 8.177/1991 , contém outras irregularidades que, caso aplicáveis, trariam controvérsias a demandar anos para consenso e quiçá nunca alcançado, exceto através dos meios de uniformização da jurisprudência (como IRDR

e IRRR ). Após a transcrição da nova redação desses dispositivos, enfatizam os magistrados do trabalho acima nominados, no mesmo artigo, os seguintes aspectos polêmicos:

"A compreensão inicial que se tem dos dispositivos é a de que:

1. Seria devida correção monetária pelo IPCA-E (ou por índice que venha substituí-lo), pelo prazo decorrido entre a condenação e o cumprimento da sentença.

2. Seriam devidos juros de mora , equivalentes aos aplicados à caderneta de poupança, desde o ajuizamento da reclamação. 3. Seriam devidos juros de mora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, no período compreendido entre o mês subsequente ao vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. (Ressalte-se que a Lei n. 8.177/1991 já utilizada a denominação equivocada"juros de mora"no caput do art. 39, sendo que, na verdade, tratava-se de correção monetária. Tecnicamente, os verdadeiros juros de mora são previstos no parágrafo primeiro do referido artigo e não em seu caput).

Portanto, com base no texto da MP, entre o mês subsequente ao vencimento da obrigação até o seu efetivo pagamento deverá haver incidência do mesmo índice aplicado à caderneta de poupança. Após o ajuizamento da ação, tal critério deve substituir o índice até então utilizado de 1% ao mês. E, por fim, o índice do IPCA-E somente será aplicado no período entre a condenação e o cumprimento da sentença.

Perceba-se que, entre o ajuizamento da ação e a condenação, o índice aplicado à caderneta de poupança passará a ter a característica de" juros de mora "e" correção monetária "e, tão somente após a condenação, passará a incidir o IPCA-E cumulado com o índice aplicado à caderneta de poupança, sendo que, ao que parece, o primeiro com finalidade de recomposição da moeda e o segundo com finalidade de juros de mora.

Nesse aspecto, já surge uma grande impropriedade no novo regramento : O índice aplicável à caderneta de poupança, que já incide desde o mês subsequente ao vencimento da obrigação, após o ajuizamento do feito, passaria a incidir em duplicidade para observância dos objetivos de correção monetária e de juros de mora? Ou a incidência simples seria suficiente para cumprimento de tais objetivos?

Como é pacífico em nossos tribunais, a correção monetária não é um" plus "que se acresce, mas um" minus "que se evita. O objetivo da correção monetária não é gerar patrimônio ao credor, mas tão somente preservar o valor real da moeda em face da desvalorização natural provocada pela inflação. E, por sua vez, os juros moratórios decorrem tão-somente da mora do devedor em cumprir a obrigação, independentemente de comprovação de perda patrimonial efetiva ou de qualquer outra condição, com objetivo de evitar o adiamento do pagamento dos débitos.

Logo, não poderia, nesse aspecto, o índice ser aplicado de forma simples, sob pena de violação do preceito que veda o locupletamento do devedor em detrimento do credor (art. 884 do Código Civil). Além disso, se assim não o fosse, o ajuizamento da ação deixaria de constituir o devedor em mora, pois continuaria sendo aplicável o mesmo critério já em transcurso desde o mês seguinte ao inadimplemento da obrigação trabalhista.".

c.5 ) De sorte que, caso inexistentes as inconstitucionalidades formal e material apontadas, admitindo para argumentar, as questões postas teriam que ser enfrentadas. E assim procedo para que este pronunciamento não fique restrito às inconstitucionalidades

apontadas.

c.5.1 ) Não se deve interpretar dispositivo isoladamente; ao contrário, com base na interpretação lógico-sistemática e na teoria do diálogo das fontes , indispensável a análise de todo o ordenamento jurídico para depois emitir a interpretação aplicável a comando (s) normativo (s).

No caso de correção monetária e juros de mora, há muito definido que enquanto aquela ( correção monetária ) permite a recomposição da efetiva desvalorização da moeda visando preservar o poder aquisitivo original , por sua vez, estes ( juros de mora ) dizem respeito unicamente a demora no cumprimento da obrigação .

Em assim sendo, como efetivamente é, a incidência pela MP 905/2019 de correção monetária prevista no § 7º do art. 879 da CLT somente "entre a condenação e o cumprimento da sentença", indene de dúvida, não recompõe a desvalorização da moeda e notoriamente não preserva o poder aquisitivo original . Pior ainda se o entendimento for de que a "condenação" referida seria o "trânsito em julgado", em interpretação "in pejus" à parte autora no âmbito trabalhista, conquanto no processo do trabalho a interpretação deva ser a mais favorável ao trabalhador como desdobramento de igual princípio do direito material do trabalho -princípio da interpretação mais favorável -, principalmente quando o processo é mero instrumento de concretização das normas de conteúdo material .

Fóssemos aplicar a literalidade do disposto no § 7º do art. 879 da CLT , com a redação dada pela MP 905/2019 a partir do termo "a quo" ali previsto, é mais do que óbvio que esse índice de correção monetária longe estaria de retratar a desvalorização da moeda. Isso não só fere o direito de propriedade do credor como proporciona a prática vedada em nosso sistema legal de enriquecimento ilícito do devedor (CC/2002, art. 884).

A mora tem como marco inicial o descumprimento da obrigação (seja qual for - obrigação de dar coisa certa, de dar coisa incerta, obrigação de fazer, obrigação de não fazer, obrigação alternativa, obrigação divisível e indivisível, obrigação solidária ativa e passiva -CC/2002, arts. 233, 234, 245, 249, 251, 260, I e II, 261, 262, 263, §§ 1º e , 267 e 394).

Daí por que dispositivo legal que preveja marco inicial de correção monetária de débito trabalhista diverso daquele em que a obrigação deveria ter sido cumprida , inquestionavelmente, fere a logicidade (até mesmo para preservar a igualdade de tratamento aos cidadãos - civis, trabalhistas e fiscais), como a proporcionalidade (pagamento na exata extensão do prejuízo causado) e a razoabilidade (qual a razão para não atualizar débito inadimplido desde a data legalmente prevista para o pagamento?). Não por razão outra que a correção monetária de obrigação de pagar descumprida de crédito trabalhista possui como termo inicial o mês seguinte ao inadimplemento , temática regulada tanto pela CLT como por entendimento sumulado do TST:

CLT - "Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar , até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido ."

TST - "Súmula nº 381 do TST. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária . Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)"

Como se vê, o § 1º do art 459 do Texto Consolidado e a Súmula 381 do TST exaurem a temática a respeito do marco inicial da correção monetária no âmbito das relações de trabalho.

O § 1º do art. 459 da CLT não foi alterado pela MP 905/2019 e isso acarreta sua interpretação com o restante da legislação vigente.

Diante da colisão das regras indicadas com a do § 7º do art. 879 do Texto Consolidado, esta segundo a redação da MP 905/2019, pelas razões antes apontadas, há que prevalecer que a correção monetária de débitos trabalhistas jamais pode ter início "a partir da condenação". O "mês subsequente ao vencimento da obrigação", quer na redação anterior como naquela dada pela MP 905/2019 ao "caput" do art. 39 da lei 8.177/1991, continua sendo o momento da "mora". E desde a mora incide "correção monetária" ( pacificado que a alusão ao "caput" do art. 39 da lei 8.177/1991 embora aludindo a "juros de mora" diz respeito à "correção monetária" porque os "juros de mora" estão previstos no § 1º desse art. 39 e no art. 883 da CLT, tudo segundo a redação anterior à MP em exame ).

O legislador, na MP 905/2019, acena com pagamento de "juros de

mora" a partir do inadimplemento ( mora ) confundindo nitidamente "institutos monetários diversos" ( correção monetária e juros ), conforme entendimento doutrinário acima transcrito.

c.5.2 ) Os juros de mora são tradicionalmente de 1% na Justiça do Trabalho e contados a partir do ajuizamento da ação e aplicados

"pro rata die".

A a redação que dada pela MP 905/2019 ao art. 883 da CLT e § 1º do art. 39 da lei 8.177/1991, importa tratamento díspar entre credores trabalhistas, civis e tributários , em benefício do devedor, sem qualquer justificativa legal.

Não há razão lógica a motivar esse tratamento "inferior" a crédito trabalhista. Isso, em verdade, se admitido, acarreta incentivo ao descumprimento de obrigações que devem ser adimplidas, a tempo e modo, além de subversão da lógica da hipossuficiência trabalhista e da proibição de retrocesso.

Tendo os credores civis e fiscais direito a juros legais de 1% ao mês há quebra do tratamento isonômico em conceder aos credores trabalhistas juros abaixo desse patamar.

c.6 ) Resulta, disso tudo, a possibilidade de interpretação -consoante indicado alhures - do conjunto da normatização legal a acenar para a mora de obrigações trabalhistas desde o inadimplemento (CLT, art. 459, § 1º e TST, Súmula 381) e daí fluindo correção monetária enquanto os juros de mora persistem como outrora e sem a redação da MP 905/2019 (não bastasse a incompreensível"duplicidade"de juros de mora prevista nessa MP, conforme doutrina acima).

No momento que quem redigiu a MP 905/2019 nitidamente não atentou à diferença consolidada entre a razão de ser da correção monetária e dos juros de mora a débitos decorrentes da relação de trabalho, o único modo de adequar essa situação à realidade consiste em atribuir interpretação, seja a apontada, seja aquela conforme o Ápice Normativo. Como este traz como princípios constitucionais a razoável duração do processo (o que há décadas consta no art. 765 da CLT - "Os Juízos e Tribunais do Trabalho ... velarão pelo andamento rápido das causas ..."- e mais recentemente no CPC/2015, arts. e 6º) e a igualdade de tratamento , a interpretação conforme o Texto da Lei Maior não pode ser outra senão a de não atribuir"capitis diminutio" a credores trabalhistas.

Ensina, com propriedade, o juiz federal DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR, que a interpretação conforme a Constituição é "legítima quando existir a possibilidade de várias interpretações , umas em conformidade com a Constituição e que devem ser preferidas , e outras em desconformidade com ela e que devem ser excluídas." ( in Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. ampl. e atual. -Salvador: JusPODIVIM, 2018, p. 203).

Logo, dar-se validade a dispositivos que necessitam de interpretação para sua compreensão (a doutrina dos juízes do trabalho FABRÍCIO LIMA SILVA e IURI PEREIRA PINHEIRO acima transcrita demonstra as imperfeições e incoerências do novo texto que a MP 905/2015 trouxe ao § 7º do art. 879 e ao art. 883 da CLT, além de ao "caput" e § 1º do art. 39 da lei 8.177/1991) em desconformidade com a principiologia da Carta Política Brasileira , a contrário senso, significaria não interpretar a legislação infraconstitucional em conformidade a Constituição Federal (e, isso, claro, a se admitir não seja o caso de reconhecer a inconstitucionalidade - formal e material - das redações em apreço da MP 905/2019).

Nessa senda, seja por um ou por outro lado, a MP 905/2019 , no tocante a correção monetária e juros de mora , no âmbito trabalhista, nada de produtivo e de útil trouxe ao mundo jurídico trabalhista .

c.7 ) Em consequência, inclusive para que a coisa julgada material emanada deste feito contemple as diretrizes à liquidação de sentença prevenindo discussões futuras, defino , não havendo determinação específica acima neste pronunciamento:

1) juros de mora - calculados segundo os arts. 883 da CLT e § 1º do art. 39 da lei 8.177/1991 ( desconsiderando a redação dada pela MP 905/2019 ) e Súmula 200 do TST, inclusive em todos os casos de condenação em FGTS, a título de principal e/ou reflexos, seja para pagamento direto ou recolhimento na conta vinculada (TST, SDI, OJ 302 e aresto de minha relatoria no RO 0000167-

30.2014.5.12.0046, TRTSC/DOE em 02.10.2015) e não os índices divulgados pela CEF;

2) correção monetária - adote-se a Súmula 381 do TST, a TR até 24.03.2015 e o IPCA-E a contar de 25.03.2015, em conformidade com o posicionamento atual do TST, com vista à segurança jurídica, externada nos precedentes que seguem:

"RECURSO DE REVISTA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. DECISÃO DO STF NO RE 870.947. APLICAÇÃO DO IPCA-E EM DETRIMENTO DA TR A CONTAR DE 25.03.2015. 1 . Na hipótese, o Tribunal Regional registrou que"Não se aplica à situação em análise o IPCA, pois a Taxa Referencial é o índice para atualização dos débitos trabalhistas, a teor do disposto no art. 39 da Lei 8.177/91.".

2 . Esta Corte Superior, em sua composição plenária, examinou a decisão do STF, proferida na ADI 4.357/DF, de 25-3-2015 e na ADI 4.425/DF, de 25.3.2015, Rel. Min. Luiz Fux, e concluiu nos autos do processo nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 , pela inconstitucionalidade, também por arrastamento, da expressão"equivalentes à TRD"contida na cabeça do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, tendo definido como índice de atualização monetária do débito trabalhista o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

3 . Por sua vez, no julgamento dos Embargos de Declaração interpostos naqueles autos, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da

decisão , definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização .

4 . Assim, merece reforma a decisão regional para que, quando da liquidação, seja considerado o índice do IPCA-E a partir de 23/05/2015.

Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 1090-

79.2014.5.09.0130. Data de Julgamento:27/06/2018, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/07/2018)

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 39 DA LEI 8.177/91. Esta Corte Superior, em sua composição plenária, ao julgar o TSTArgInc-479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91, na esteira do entendimento sufragado pelo STF nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425 e Ação Cautelar nº 3764 MC/DF.

Considerou esta Corte, ao fundamentar a decisão, que a expressão"equivalentes à TRD"estampada no dispositivo legal"impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado", concluindo que"ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária".

Sobreveio a suspensão dos efeitos da tese firmada por esta Corte Superior, nos termos de decisão monocrática exarada nos autos da Reclamação Constitucional nº 22.012.

Ocorre que, no julgamento definitivo da referida Reclamação, a Segunda Turma da Excelsa Corte houve por bem julgá-la improcedente, restabelecendo, por consectário, a eficácia da decisão proferida por este Tribunal. Nesse contexto, estando o v. acórdão regional em harmonia com a jurisprudência deste TST, inclusive no que diz respeito à modulação dos efeitos, inviável se torna o processamento da revista (Súmula nº 333 do TST e art. 896, § 7º, da CLT).

Agravo não provido." (Ag-AIRR - 24809-14.2015.5.24.0106. Data de Julgamento: 26/06/2018, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018 )

"[...] II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - ÍNDICE APLICÁVEL O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do incidente de inconstitucionalidade suscitado em Recurso de Revista (ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), declarou ser inconstitucional a expressão"equivalentes à TRD"contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/1991.

Adotou-se interpretação conforme à Constituição da República para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas e, diante da modulação dos efeitos da decisão, definiu-se a incidência da TR até 24/3/2015, e do IPCA-E a partir de 25/3/2015 .

In casu , o acórdão regional comporta reforma , porquanto não observados os referidos critérios de modulação . Considere-se que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/2017, não tem eficácia normativa , porque se reporta ao critério de atualização previsto na Lei nº 8.177/1991, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF .

Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido . [...[" (ARR-10738-62.2017.5.03.0060, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 08/11/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. Consoante entendimento adotado pela 8ª Turma, com base na decisão do Tribunal Pleno desta Corte Superior (TST-ArgInc - 479-

60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231), na correção dos créditos trabalhistas, aplica-se a TR até 24/3/2015 e o IPCA-E a partir de 25/3/2015. Esta Turma considera ainda que o art. 879, § 7º, da CLT perdeu a sua eficácia normativa , em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 39 da Lei nº 8.177/91 , na medida em que o dispositivo da legislação esparsa conferia conteúdo à norma da CLT, tendo em vista a adoção de fórmula remissiva pelo legislador .

Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-24043-

76.2018.5.24.0066, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 08/11/2019 ).

"[...] 2. CORREÇÃO MONETÁRIA DE DÉBITOS TRABALHISTAS. IPCA-E. DECISÃO DO TRIBUNAL PLENO DO TST. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. JULGAMENTO DEFINITIVO DO STF NA RECLAMAÇÃO Nº 22012/RS. O Pleno do TST, por meio da Arguição de Inconstitucionalidade nº

479-60.2011.5.04.0231, declarou inconstitucional a expressão"equivalentes à TRD", inscrita no art. 39,"caput", da Lei nº 8.177/91, aplicando a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente da norma impugnada. Definiu, ainda, a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como

fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho. No julgamento definitivo da Reclamação 22012 MC/RS, contra a decisão do Pleno desta Corte, o STF concluiu que"o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não possui aderência com o decidido pelo STF nas duas ADIs". A decisão é corroborada pelo julgado proferido pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no RE nº 870.947 RG/SE, com repercussão geral, publicada no DJe de 20.11.2017, no qual se considerou inconstitucional a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, prevista no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, por impor"restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia", inflação essa que somente é corretamente aferida pelo IPCA-E, calculado pelo IBGE,"índice escolhido pelo Banco Central".

Definido o índice, aplica-se a modulação de efeitos fixada pelo Pleno do TST, no julgamento dos embargos de declaração à arguição de inconstitucionalidade, em 20.3.2017, segundo a qual o IPCA-E incide a partir de 25 de março de 2015.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-21494-

73.2014.5.04.0007, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 08/11/2019 ).

c.8 ) Não há falar, no caso em foco, em aplicação do § 7º do art. 879 da CLT a contar de 11.11.2017 (redação dada pela Lei 13.467/2017)- legislador reformista tentou ressuscitar a TR como índice de correção monetária de débitos trabalhistas -, porquanto a mesma "ratio decidendi" invocada pela Suprema Corte Brasileira (STF) para a satisfação débitos da fazenda pública ( ofensa ou restrição desproporcional ao direito de propriedade ) é aplicável ao citado comando legal que, bem por isso, "nasceu morto" ao afrontar norma constitucional em face da mera repetição legislativa do constante no art. 39 da lei 8.177/1991 (= "não tem eficácia normativa" porquanto "mera fórmula remissiva do legislador", segundo precedentes supratranscritos do TST). Há arguição de inconstitucionalidade em controle difuso do art. 879, § 7º, da CLT, suscitada no RO - 24059-68.2017.5.24.0000 -decisão da SDI-II de 12.11.2019 -, pendente de exame pelo plenário do TST, mas prevalece, enquanto não julgado aquele incidente, o entendimento reinante, de momento, naquela e. Casa de Justiça.

c.8.1 ) Não aplico na seara laboral, para a correção monetária dos débitos trabalhistas, o entendimento do STF a respeito do IPCA-E de débitos da fazenda pública apenas no ponto em que não estabeleceu efeito modulante - conquanto a "ratio decidendi" tenha a mesma base constitucional -, porque o TST definiu efeito modulante ( a contar de 25.03.2015 ) no julgamento da arguição de inconstitucionalidade em controle difuso (ArgInc) 479-

60.2011.5.04.0231 e respectivos aclaratórios, de forma a preservar, o quanto possível, o direcionamento da mais alta Corte Trabalhista, na busca de segurança mínima aos jurisdicionados nessas intrincadas questões reinam em nosso país.

III - DISPOSITIVO

Posto isso, observada a fundamentação supra, que fica fazendo parte integrante deste dispositivo para todos os fins e efeitos, rejeito a preliminar invocada na defesa ( item 2 ) e, no mérito, julgo PROCEDENTES, EM PARTE, os pedidos, para :

a ) reconhecer que o início do contrato de trabalho entre as partes foi em 01.03.2009 ( item 4 );

b ) condenar a ré no pagamento ao autor das verbas indicadas na motivação ( itens 5 e 6 ), observada a prescrição pronunciada ( item 3 ).

Os valores apurados nos autos a título de FGTS serão recolhidos

na conta vinculada do FGTS do autor ( contrato vigente ).

A Secretaria desta Vara anotará na CTPS do autor, em campo próprio, que a contratualidade entre as partes iniciou em 01.03.2009 ( item 4 ).

Ofícios à Super Receita e Ministério da Economia (ME).

Honorários advocatícios assistenciais e demais benefícios da assistência judiciária ao demandante ( item 8 ).

Honorários do perito contábil pela ré ( item 4 ).

Liquidação por cálculos. Antes da elaboração dos cálculos liquidatórios, intime-se a ré, por seu patrono , para juntar ao feito as folhas de pagamento do autor faltantes de setembro/2013 em diante, inclusive esclarecendo e comprovando nos autos rescisão do contrato de trabalho acaso havida e, do contrário, deverá cumprir a coisa julgada material a partir da próxima folha de pagamento (providência indispensável para prevenir a eternização da via execucional).

Contribuição previdenciária, imposto de renda, correção monetária e juros ( item 9 ).

Custas de R$ 800,00, calculadas sobre R$ 40.000,00, valor provisoriamente atribuído à condenação, pela ré.

Cumpra-se, após o trânsito em julgado, independentemente de 'promoção da execução' pela (s) parte (s) (CLT, art. 878) e outro (s) interessado (s), diante da presunção de interesse na execução pelo (s) credor (es) (CPC, art. 797) e da preferência dos créditos decorrentes da legislação trabalhista - até para não subverter a preferência destes legalmente prevista (CTN, art. 186)-, exceto manifestação expressa de desinteresse aos atos executórios até o

início da via execucional, ato que, se exercido, não afeta, obviamente, a liquidação da sentença para cobrança de ofício de contribuições sociais, imposto de renda e custas decorrentes desta sentença (CLT, § 1º do art. 789 e parágrafo único do art. 876). Sentença publicada na data de hoje em razão da atuação somente do subscritor nesta Unidade Judiciária desde o segundo semestre de 2018 (licença-maternidade à Magistrada Substituta lotada nesta Unidade Judiciária, retornou no dia 07.04.2019 após gozo de férias e transferida em definitivo para atuação na 4ª VT de Florianópolis a partir de 13.05.2019).

Intimem-se os patronos.

Nada mais.

Assinatura

INDAIAL, 23 de Dezembro de 2019

REINALDO BRANCO DE MORAES

Juiz (a) do Trabalho Titular

Tópicos relacionados