Andamento do Processo n. 0010539-81.2019.5.15.0142 - ATOrd - 13/01/2020 do TRT-15

Vara do Trabalho de Taquaritinga

Processo Nº ATOrd-0010539-81.2019.5.15.0142

AUTOR GERALDO FRANCISCO DE ANDRADE FILHO

ADVOGADO JANAINA BAGATINI(OAB: 374462/SP)

ADVOGADO VITOR MATINATA BERCHIELLI(OAB: 356585/SP)

ADVOGADO RUI MAURICIO BENTO DA SILVA(OAB: 420730/SP)

RÉU MUNICIPIO DE SANTA ERNESTINA

PERITO LEVY BARBOSA JUNIOR

Intimado (s)/Citado (s):

- GERALDO FRANCISCO DE ANDRADE FILHO

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA DE CONHECIMENTO

GERALDO FRANCISCO DE ANDRADE FILHO ajuíza ação trabalhista em face de MUNICIPIO DE SANTA ERNESTINA conforme razões de postulação e pedidos elencados na peça de ingresso. Dá a causa o valor de R$ 33.395,34. O reclamado apresenta contestação, suscitando matéria prejudicial e requerendo a improcedência dos pedidos formulados e, no caso de condenação, a compensação e/ou dedução de valores e a autorização de descontos previdenciários e/ou fiscais. Juntam-se documentos e é realizada prova pericial.

O reclamante se manifesta sobre defesa/documentação.

Encerrada a instrução, são apresentadas razões finais remissivas pelo autor.

Observadas as oportunidades legais, não houve conciliação.

Prescrição quinquenal

Tendo em mente que a ação foi ajuizada em 03/07/2019, e com fulcro no art. , inc. XXIX, da Constituição Federal, pronuncio a prescrição da pretensão sobre as parcelas vencidas e exigíveis anteriores a 03/07/2014, observada a regra especial de férias (art. 149 da CLT), julgando extinto o processo com resolução de mérito, no pontual, conforme art. 487, inc. II, do CPC.

Pacto laboral em curso quando do advento da Lei 13.467/2017. Normas de direito material

Por oportuno, importa frisar que as novas disposições referentes à Reforma Trabalhista não se aplicam a fatos pretéritos à sua vigência e, mesmo considerando fatos contemporâneos à sua vigência (isto é, a partir de 11/11/2017), tenho que não atingem o pacto laboral em curso se significar afronta à irredutibilidade salarial, mandamento principiológico com abrigo constitucional.

Ou seja, quando as condições laborais permanecem as mesmas, mas o trabalhador deixa de ganhar determinada quantia em razão de não mais persistir o direito correspondente, há clara redução salarial, o que se mostra incoerente frente ao ordenamento jurídico como um todo.

No caso concreto, não há nenhuma questão envolvendo direitos alterados pela Reforma Trabalhista.

Demais considerações sobre a denominada Reforma Trabalhista, como honorários advocatícios sucumbenciais e gratuidade de justiça, serão tratadas em tópico próprio.

Adicional de insalubridade

Nos termos do laudo pericial (ID 28f30f6), o trabalho do autor foi reconhecido como insalubre em grau médio (20%), por conta da exposição a radiações não ionizantes.

Nesta senda, cumpre enfrentar a discussão sobre a radiação não ionizante oriunda da exposição solar. E, na esteira da iterativa e notória jurisprudência trabalhista, não há previsão para pagamento do adicional respectivo quanto à radiação solar (item I da O.J. nº 173 da SDI-1 do c. TST). A fim de se espancar dúvidas, essa é a interpretação dada pela própria Corte, no tocante:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO ANTES DA ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RADIAÇÃO NÃO IONIZANTE. RAIOS SOLARES. ANEXO 7 DA NR-15 DA PORTARIA 3214/78. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM O TEOR DA OJ 173, I, DA SBDI-1, DO TST. DESPROVIMENTO DO APELO. Na hipótese dos autos, em conformidade com a prova técnica que registrou que o

Reclamante desempenhava a atividade laborativa "a céu aberto em toda a jornada de trabalho", sendo o "conclusivo que o autor laborou em condições de insalubridade em grau médio, nos termos do Anexo 7 da NR-15 da Portaria 3214/78", devido seria o pagamento de adicional de insalubridade ao Agravante em decorrência da exposição à radiação não ionizante. Entretanto, nega-se provimento ao Agravo de Instrumento, pois a decisão proferida está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do egrégio TST, cristalizada na Orientação Jurisprudencial 173, I, da SBDI-1, do egrégio TST. O entendimento desta egrégia Corte é no sentido de admitir o pagamento de adicional de insalubridade decorrente de radiação solar apenas nos casos em que o trabalhador esteja exposto ao calor excessivo por ela causado, nos termos do Anexo 3 da NR 15 do MTE, o que não é o caso dos autos. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido, ressalvado o entendimento do Relator em contrário.(AIRR - 245300-

41.2009.5.02.0313 , Relator Desembargador Convocado: Cláudio Armando Couce de Menezes, Data de Julgamento: 19/08/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015)

Nestes termos, afasto a conclusão pericial no pontual e indefiro o pedido correlato.

Férias. Dobra

De acordo com o "caput" do art. 135 da CLT:

A concessão de férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo.

Ainda, estabelece o art. 137 da CLT:

Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. § 1º Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas. E, conforme art. 145 da CLT,

Art. 145. O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no artigo 143 serão efetuados até dois dias antes do início do respectivo período.

Parágrafo único. O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início e do termo das férias.

Embora a Lei permita que o empregador fixe a data das férias de seus empregados, deve ele avisá-los sobre o período concessivo deste direito com antecedência de 30 dias, bem como efetuar o pagamento até dois dias antes do início das férias, para possibilitar o cumprimento de sua finalidade, que é promover descanso, lazer pessoal, viagens, entre outros. E a prova disso compete ao primeiro, por meio da apresentação dos respectivos aviso e recibo firmados com a participação dos trabalhadores.

Noto, no entanto, que não constam dos autos os avisos nem os recibos de férias. Ainda que haja relatórios/extratos de pagamento junto à CEF que demonstram a quitação de férias a empregados entre 2017 e 2018 (cf. ID f2ffe20), em réplica o reclamante aponta incongruências por não haver comprovação efetiva do gozo das mesmas, tanto que o reclamado sequer apresenta os cartões de ponto.

Lado outro, o documento de ID 54be986 revela que as férias dos períodos aquisitivos de 2015/2016 e 2016/2017 foram concedidas fora do prazo legal, o que garante ao obreiro a remuneração em dobro (art. 137,"caput", da CLT).

Ainda, o reclamado nada comenta sobre as férias dos períodos aquisitivos de 2012/2013 a 2014/2015, presumindo-se verdadeiros os fatos narrados na exordial no pontual (art. 341, CPC), o que também garante ao obreiro a remuneração em dobro, por aplicação analógica do disposto no art. 137, "caput", da CLT.

Nesse sentido:

CONCESSÃO DE FÉRIAS. ARTIGO 135, DA CLT. FORMALIDADES DE CUMPRIMENTO OBRIGATÓRIO PELO EMPREGADOR. Compete ao empregador demonstrar a formalização da concessão das férias ao empregado e provar, de maneira inequívoca, o seu efetivo gozo pelo trabalhador. Trata-se, pois, de obrigação de fazer imposta à empresa, a teor do artigo 135, da CLT, como forma de demonstrar em Juízo a concessão de férias pelo obreiro vindicadas. Caso contrário, prevalece a alegação no sentido de que não foram gozadas pelo trabalhador. Recurso da reclamada ao qual se nega provimento, no particular.(TRT-2 - RO:

8464920125020 SP 00008464920125020023 A28, Relator: RITA MARIA SILVESTRE, Data de Julgamento: 29/01/2014, 8ª TURMA, Data de Publicação: 04/02/2014)

FÉRIAS EM DOBRO. Segundo inteligência do art. 135, §§ 1º e , da CLT, cabe ao empregador conceder férias ao seu empregado mediante a observância dos seguintes requisitos formais: emissão de aviso de férias mediante recibo; comprovante de pagamento da remuneração correspondente e anotação do período de gozo no registro de empregados e na CTPS. À míngua de comprovação de concessão das férias, devido seu pagamento, em dobro, em conformidade com o disposto no art. 137 da CLT. Recurso da ré improvido.(TRT-23 - RO: 1079200900923004 MT

01079.2009.009.23.00-4, Relator: DESEMBARGADORA BEATRIZ THEODORO, Data de Julgamento: 27/06/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 29/06/2012)

Sendo assim, asseguro ao autor o pagamento de férias integrais, dos períodos aquisitivos de 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015,

2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, de forma simples, acrescidas

de 1/3. O pagamento é de forma simples, pois de fato já foi pago uma vez, conforme relato inicial e documentos anexos.

Nada a considerar em relação às férias do período aquisitivo de 2018/2019, pois o prazo concessivo ainda estava em curso quando do ajuizamento desta demanda.

Licença prêmio

De acordo com a inicial, "faz jus à Reclamante em auferir a uma indenização correspondente a 6 (seis) meses de salário, o qual deve ser considerado a média mensal do ano de 2019, tendo em vista não usufruiu das licenças referentes aos períodos de 01/03/2005 a 30/03/3015", com base nos arts. 79 a 84, da Lei Municipal nº 234/1971.

O reclamado, a seu turno, aduz que "o requerente já recebeu os valores referentes às licenças-prêmio referentes aos períodos de 01/03/1980 à 28/02/1990 e de 01/03/1990 à 28/02/2005, seja em pecúnia seja em descanso, conforme os documentos em anexo. Portanto, restariam dois períodos aquisitivos entre 01/03/2005 à 28/03/2015, que lhe dariam direito à 6 (seis) meses de licençaprêmio, que como já explanado, o reclamante fez um requerimento recente".

Confirma, então, permanecer em discussão o período aquisitivo de 01/03/2005 a 28/03/2015; no entanto, alega que a lei permite que referida licença seja recebida em pecúnia, desde que haja interesse público em seu reconhecimento, o que estaria dentro do poder discricionário da Administração.

Em réplica, o reclamante aponta que fez requerimento administrativo prévio, havendo confissão do réu quanto ao fato constitutivo de seu direito.

Dispõe a Lei Municipal nº 234/1971:

Artigo 79 - O funcionário público efetivo ou em comissão terá direito à licença-prêmio de 3 (três) meses, em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto, em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa, salvo a de advertência.

Parágrafo 1º - Para efeito de licença-prêmio, considera-se de exercício o tempo de serviço prestado pelo funcionário em cargo público, qualquer que seja sua forma e provimento, ou como extranumerário, concursado, mensalista, diarista e tarifeiro. Parágrafo 2º - O período de licença-prêmio será considerado de efetivo exercício, para os efeitos legais, e não acarretará desconto algum no vencimento, remuneração e gratificação de função.

Artigo 80 - Não terá direito a licença-prêmio o funcionário que no período de sua aquisição houver:

I - sofrido pena de suspensão;

II - faltado ao serviço injustificadamente por mais de 30 (trinta) dias; III - gozado licença:

a) por período superior a 180 (cento e oitenta) dias consecutivos ou não, salvo a licença prevista no art. 68 e seus números I à XI;

b) por motivo de doença em pessoa da família, por mais de 120 (cento e vinte) dias, consecutivos ou não;

c) para o trato de interesses particulares, por qualquer prazo;

d) por motivo de afastamento de cônjuge, quando funcionário ou militar, por mais de 90 (noventa) dias, consecutivos ou não.

Artigo 81 - A licença-prêmio poderá, a critério da administração, ser gozada em 3 (três) parcelas não inferiores a 30 (trinta) dias.

Parágrafo único - Os dias de licença-prêmio que deixar de gozar no respectivo período serão acrescidos ao período subsequente.

Artigo 82 - O funcionário público com direito ao gozo de licençaprêmio poderá optar pelo recebimento em pecúnia, de importância correspondente aos períodos totais ou parciais da licença, desde que consultado o interesse da Administração.

Parágrafo único - Para o efeito de cálculo será considerado o padrão de vencimento do cargo de que o funcionário for ocupante efetivo.

Artigo 83 - Poderá o funcionário, mediante requerimento, desistir do gozo do total ou de parte da licença-prêmio contando-se-lhe, neste caso, em dobro o tempo respectivo, para todos os efeitos legais. Parágrafo único - A desistência será irretratável, uma vez concedida.

Artigo 84 - O direito à licença-prêmio será atestado pelo encarregado do pessoal, no próprio pedido do interessado, e a sua concessão far-se-á por ato executivo.

Nesse viés, a tese defensiva interpretando a lei conforme sua discricionariedade se mostra um tanto forçada, pois em momento algum os dispositivos acima transcritos autorizam a não concessão da licença-prêmio para o empregado público que preenche os requisitos, havendo inclusive a possibilidade de seu pagamento em pecúnia.

No mais, há parecer administrativo reconhecendo o direito a 06 meses de licença-prêmio, do período de 01/03/2005 a 28/03/2015 (vide ID cec1edd - Pág. 7).

Posto isso, defiro ao autor o pagamento de 03 meses de licençaprêmio em pecúnia, com base no padrão de vencimento do cargo de que é ocupante efetivo, conforme expressa previsão legal. Descabe, contudo, a condenação aos três meses referentes ao período de 2005/2010, pois a pretensão já se encontra fulminada pela prescrição pronunciada.

Benefício da justiça gratuita. Lei 13.467/2017

Esclareço que o art. 790, § 3º, veio a substituir anterior patamar econômico para concessão até de ofício do referido benefício. Ainda, o parágrafo 4º estipula que, para acima desses valores, a

concessão depende de "insuficiência de recursos".

Na linha do que do entendimento anterior, reputo que a declaração de pobreza, sem prova robusta em contrário, já é apta a autorizar a concessão de gratuidade da justiça à parte reclamante, que por conceito é pessoa física.

Invocáveis no pontual os art. 1º da Lei nº 7.115/83 (não revogada pela Reforma Trabalhista, ainda que tacitamente), e arts. 99, §§ 2º e , do CPC, e 790, § 3º, da CLT, bem como a Súmula nº 33 deste e. Regional.

De se destacar ainda que, nos termos do art. 374, inc. IV, do CPC, "Não dependem de prova os fatos: IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade".

Assim, concedo à parte ativa o benefício da justiça gratuita, nos termos do art. 790, § 3º e § 4º, da CLT, que tenho por atendidos. Por demasia, registro que, como não poderia deixar de ser, casos especiais, que fujam do usualmente vivenciado na Justiça do Trabalho, e que mereçam tratamento específico, assim serão enfrentados.

Honorários advocatícios sucumbenciais. Sucumbência Recíproca. Lei 13.467/2017

Este Magistrado firmou entendimento no sentido de não ser aplicável a Lei da Reforma Trabalhista aos processos ajuizados antes de sua vigência.

Não é o caso, todavia. Sendo assim, nos termos da nova redação do art. 791-A da CLT, são devidos ao patrono da parte autora honorários advocatícios sucumbenciais à razão de 7% do proveito econômico obtido pela parte respectiva neste feito processual.

Na mesma linha, também asseguro ao patrono da parte reclamada honorários advocatícios sucumbenciais, à razão de 7% do proveito econômico que a parte autora deixou de receber ou sucumbiu, conforme valor dado aos pedidos, individualmente.

Para tanto, reputo sucumbente a parte autora nos pedidos sobre os quais realmente não logrou nenhum sucesso, isto é, somente aqueles que efetivamente não foram acolhidos pelo Juízo sob nenhum aspecto ou dimensão, aplicando-se a essência da Súmula 326 do e. STJ (não há sucumbência ao pretendente se o pedido foi acolhido, conquanto em valor inferior ao inicialmente indicado).

Fica autorizada a retenção do crédito reconhecido à parte demandante para pagamento da verba honorária, vedada a compensação entre os honorários advocatícios ora assegurados (art. 791-A e parágrafos).

Juros e correção monetária. Fazenda Pública

Não ignora este Juízo a espinhosa discussão a respeito da aplicação dos juros e correção monetária tanto no ambiente das relações privadas quanto no das relações com entidades guiadas pelo regime público. As recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (v. ADINs 4357 e 4425, Reclamação 21147 e RE 870947) e também do próprio Tribunal Superior do Trabalho (ArgInc - 479-

60.2011.5.04.0231) demonstram que o estudo sobre a matéria ainda não resta razoavelmente consolidado. Tanto que esta última decisão teve seus efeitos suspensos por decisão liminar no âmbito do e. STF, nos autos da Reclamação nº 22012/RS e que no final de 2017 foi ainda julgada improcedente.

De qualquer sorte, tenho entendido que a determinação precisa de juros e correção monetária não encontra necessário lugar numa sentença de mérito, tanto que pode inclusive, em total omissão, ser fixada de ofício pelo Tribunal ou juiz da execução, sendo matéria de ordem pública, posição atual do e. STJ (v. ex. REsp 1304732 RS. DJ 08/06/2015).

Haveria, realmente, exceções a serem observadas, como justamente o caso da Fazenda Pública, no entanto, por todo o colocado, concluo que não se mostra mais oportuno (e não sendo requisito essencial, repito) o enfrentamento e fixação de critérios que naturalmente são afetos à liquidação e execução, o que inclusive pode tumultuar o feito com o trânsito em julgado de pontos que poderiam ainda ser discutidos mesmo assim em sede liquidatória e execucional (p. ex., art. 884, § 5º, da CLT) trazendo desnecessária insegurança jurídica.

Assim, remeto às fases supracitadas o exame detido e definitivo quanto aos critérios de juros e correção monetária.

Incidências previdenciária e fiscal

Considerando a natureza das parcelas deferidas, não há incidências tributárias.

Compensação/dedução de valores

Conforme os arts. 368 e 369 do Código Civil, a compensação é modalidade de extinção de obrigações e se dá entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. De outra parte, a dedução é determinação a ser observada pelo Juízo a fim de se evitar o enriquecimento ilícito. A pretensão do polo passivo não se coaduna com as parcelas deferidas.

Remessa de ofício

Muito embora tenha havido a condenação de ente público, a presente ação não está sujeita ao duplo grau de jurisdição por força de remessa de ofício, porquanto a condenação é inferior ao patamar estipulado legalmente, conforme art. 496, parágrafo 3º e incisos respectivos, do CPC e Súmula nº 303 do TST.

Expedição de ofício

Tendo em mente os fatos narrados e apurados, entendo não ser adequada, ao menos nesta fase processual, a determinação de expedição de outros ofícios como requerido, sem prejuízo de eventual nova provocação do Juízo pela parte, se ainda entender cabível, em instante posterior.

Honorários periciais pelo polo ativo

Uma vez sucumbente no objeto da perícia, o encargo dos honorários periciais é do polo ativo (sem desconto de eventualmente já recolhidos), fixados no maior valor tabelado à época da requisição, em conformidade com a Resolução nº 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - autorizada a dedução de honorários conforme nova CLT.

Diante do exposto, apreciando a ação proposta por GERALDO FRANCISCO DE ANDRADE FILHO contra MUNICIPIO DE SANTA ERNESTINA e observados os termos e critérios fixados na fundamentação, DECIDO pronunciar a prescrição quinquenal da pretensão sobre as parcelas vencidas e exigíveis anteriores a 03/07/2014, observada a regra especial de férias (art. 149 da CLT), julgando extinto o processo com resolução de mérito, no pontual, conforme art. 487, inc. II, do CPC, e julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na inicial para condenar o reclamado a pagar ao reclamante as seguintes parcelas:

a) férias integrais, dos períodos aquisitivos de 2012/2013,

2013/2014, 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, de forma simples, acrescidas de 1/3;

b) 03 meses de licença-prêmio em pecúnia, com base no padrão de vencimento do cargo de que é ocupante efetivo.

Concedo à parte ativa o benefício da justiça gratuita.

São devidos ao patrono da parte autora honorários advocatícios sucumbenciais à razão de 7% do proveito econômico obtido pela parte respectiva neste feito processual.

Também asseguro ao patrono da parte reclamada honorários advocatícios sucumbenciais, à razão de 7% do proveito econômico que a parte autora deixou de receber ou sucumbiu, conforme valor dado aos pedidos, individualmente - autorizada a retenção do crédito reconhecido à parte demandante para pagamento da verba honorária, vedada a compensação entre os honorários advocatícios ora assegurados (art. 791-A e parágrafos).

Os valores serão apurados em liquidação de sentença com juros de mora e correção monetária, na forma legal, devendo ser recolhidas as contribuições previdenciárias, e já determinada a retenção fiscal cabível.

Custas de R$ 400,00 , calculadas sobre o valor de R$ 20.000,00 , fixado à condenação, pelo reclamado, estando isento do pagamento, por força do art. 790-A, CLT.

Os honorários periciais, fixados no maior valor tabelado à época da requisição, são do encargo do polo ativo (sem desconto de eventualmente já recolhidos), em conformidade com a Resolução nº 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - autorizada a dedução de honorários conforme nova CLT.

Transitada em julgado, cumpra-se. Publique-se . Intimem-se as partes e o perito. Dispensada a intimação da União (Portaria MF 582/2013). Nada mais.

Rodrigo de Mattos Takayassu

Juiz do Trabalho Substituto

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