Andamento do Processo n. 0100118-22.2018.5.01.0059 - ATOrd - 13/01/2020 do TRT-1

59ª Vara do Trabalho de Rio de janeiro Edital Edital

Processo Nº ATOrd-0100118-22.2018.5.01.0059

RECLAMANTE LUIS RICARDO ALVES MATTOS

ADVOGADO HEVANDRO DOS REIS CARLOS (OAB: 171963/RJ)

RECLAMADO ANGIMASI PARTICIPACOES EIRELI -ME

TERCEIRO GISSELE SHEILA DOS PASSOS

INTERESSADO MACHADO

Intimado (s)/Citado (s):

- LUIS RICARDO ALVES MATTOS

RELATÓRIO

O autor ajuíza a presente demanda aduzindo, em síntese, que foi admitido na ré como garçom em 20/08/2015. Alega que, em outubro de 2016, o estabelecimento fechou e todos os funcionários foram dispensados, sendo que não ocorreu a baixa na CTPS nem o pagamento das verbas rescisórias.

Postula a anotação da saída na CTPS, o pagamento de verbas rescisórias, o recolhimento de FGTS, o pagamento de horas extraordinárias, das multas dos artigos 477 e 467 da CLT, além da habilitação no seguro-desemprego. Pleiteia, também, a integração à remuneração das comissões pagas por fora, indenização por danos morais e a responsabilização da sócia da reclamada. Há outros requerimentos e pedidos, conforme se afere da exordial. Atribui à causa o valor de R$ 40.000,00.

Primeira audiência. Ausente o reclamado. Conciliação prejudicada. Tendo em vista a ausência da reclamada, citada por edital, requereu a parte autora a aplicação da revelia e da confissão quanto à matéria fática. Ouvido o autor. Sem mais provas a produzir, foi encerrada a etapa instrutória. Razões finais remissivas. Despacho proferido no Id 040a27b.

Emenda substitutiva à inicial apresentada no Id c52bcb7.

Despacho exarado no Id fbbcf99, determinando a inclusão do feito em pauta e a intimação das partes.

Edital expedido para o reclamado no Id aee6a67.

Sessão una ocorrida. Autor presente, réu ausente. Prejudicada a conciliação. Diante da ausência da reclamada, foi deferida a decretação da revelia e a aplicação da pena de confissão ficta. Tendo em vista a confissão aplicada, o juízo reconheceu a dispensa sem justa causa do autor na data de 07/10/2016, devendo constar a baixa no dia 13/10/2016, já projetado parcialmente o aviso prévio proporcional, uma vez que o reclamante obteve novo emprego em 14/10/2016, conforme verificado na CTPS. A baixa seria procedida pela Secretaria da Vara. Sem mais provas a produzir, foi encerrada a etapa instrutória. Razões finais remissivas. Impossível a derradeira proposta conciliatória.

Essas são as principais ocorrências do feito.

Autos conclusos para sentença, nos termos da Portaria 270-SCR/2019.

FUNDAMENTAÇÃO DA REVELIA

Ante a ausência da Reclamada à audiência una, citada por edital, foi aplicada pelo juízo a revelia e a confissão quanto à matéria fática (art. 844, CLT, e Súmula 74, I, do C. TST).

Ressalto, contudo, que os pedidos serão analisados de acordo com os elementos dos autos.

DO CONTRATO DE TRABALHO E DAS OBRIGAÇÕES CORRELATAS

Do desligamento do autor

O demandante afirma que foi contratado como garçom pela ré em 20/08/2015, tendo como última remuneração R$ 1.000,00. Em outubro de 2016, diz que a empregadora encerrou suas atividades, dispensando todos os funcionários, sem, contudo, anotar a saída na CTPS nem quitar as verbas de saída.

Pretende, assim, a anotação da dispensa na CTPS e a condenação da empregadora no pagamento de verbas rescisórias.

Diante das alegações da inicial e, considerando a revelia e a confissão aplicadas à reclamada, o Juízo reconheceu em audiência a dispensa imotivada no dia 07/10/2016, devendo constar a baixa do contrato na CTPS autoral com a data de 13/10/2016.

Certifique a Secretaria a respectiva baixa . Das verbas devidas pelo término contratual

Não havendo qualquer comprovação de quitação nos autos, são devidas ao obreiro as seguintes verbas de saída: saldo de salário de 07 dias de outubro de 2016; aviso prévio de 33 dias; 13º salário proporcional de 2016; férias proporcionais 2016/2017, acrescidas de 1/3.

Observe-se a projeção do aviso prévio para fins de proporcionalidade das férias e do 13º salário.

Observem-se os valores remuneratórios dos contracheques.

Dos valores extraoficiais

O obreiro diz que durante todo o pacto laboral recebia valores por fora do contracheque, principalmente a título de gorjetas/comissões, e que tal montante não foi levado em consideração no cálculo das rubricas contratuais nem das horas extraordinárias prestadas.

Afirma que a média dos valores recebidos extraoficialmente, importa na quantia mensal de R$ 1.000,00 (cerca de R$ 250,00 por semana). Traz aos autos os contracheques (Id 99b3994) e um recibo datado de 06/09/2016, no qual consta o pagamento da rubrica nominada "Comissão sem. 48 R$ 229,70", assinado pelo reclamante (Id 11a01d9).

A empregadora não anexou defesa nem documentos aos autos, posto que revel e confessa quanto à matéria fática.

Pela prova produzida, verificam-se recebimentos mensais acima dos valores estipulados em sua CTPS.

Portanto, prevalece o que está na peça vestibular, sendo forçoso concluir que havia pagamento de valores extraoficiais desde a

admissão até a dispensa do demandante.

Ante o exposto, julgo procedente a integração à remuneração do reclamante dos valores extraoficiais, de acordo com a média apontada na inicial , com as respectivas repercussões nas verbas contratuais (FGTS, férias, décimos terceiros e outras conforme recibos) e rescisórias.

Das anotações na CTPS do demandante

O Art. 29, § 1º, da CLT é claro ao determinar ao empregador a anotação da estimativa das gorjetas recebidas na CTPS do empregado.

Sendo assim, procedente o pedido de retificação na CTPS do reclamante, devendo constar a estimativa das comissões/gorjetas pagas ao autor, observada a função de garçom e os valores médios apontados na inicial.

Caso a Secretaria da Vara verifique que não houve a anotação da dispensa da CTPS do obreiro, a empregadora também deverá proceder tal anotação.

Determino que, após o trânsito em julgado, a ré cumpra a obrigação de fazer e proceda às anotações na CTPS do obreiro, sob pena de multa de R$ 500,00.

Intimem-se as partes oportunamente.

Não cumprida a obrigação de fazer, e sem implicar dispensa da multa, a Secretaria poderá fazer as anotações na CTPS do demandante.

DO FGTS

Não foi comprovado o pagamento das parcelas do FGTS de todo o período pactuado.

Assim, deverá a empregadora arcar com as rubricas pertinentes mais a indenização de 40%.

Deduzam-se os valores eventualmente depositados pela ré. Aplique-se o disposto na OJ 302 da SDI-I do C. TST, quanto aos índices de correção monetária .

Procedente. DO SEGURO-DESEMPREGO

Indevida a habilitação no seguro desemprego ante a nova colocação do obreiro no mesmo mês do desligamento contratual.

DAS MULTAS DOS ARTIGOS 477 E 467 da CLT

A empregadora não efetuou o pagamento das verbas resilitórias, até a presente data, motivo pelo qual incidem as penalidades celetistas postuladas.

Observem-se as verbas deferidas a título de rescisórias e a remuneração do autor.

DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Na inicial, alega o demandante que o restaurante da reclamada funcionava das 10h às 23h, todos os dias, e sua jornada era cumprida normalmente das 10 às 19h, com folgas semanais às quartas-feiras, sendo uma vez por mês no domingo.

Diz que em fins de semana e feriados dobrava sua jornada, entrando às 10h e saindo após às 23h, no fechamento do restaurante.

Pretende, assim, o pagamento das horas extraordinárias do período.

A ré não juntou aos autos controle de frequência.

O autor foi ouvido pelo juízo na audiência realizada em 20/09/2018, na qual afirmou que "trabalhava de 8h às 16h com 1 folga semanal; com poucos minutos de intervalo".

Diante das declarações autorais, entendo que há nítida contradição do seu relato com os termos da inicial, especialmente quanto aos horários, não sendo possível extrair certeza do pleito.

Considerando que a confissão ficta não admite narrativa contraditória da parte autora, julgo improcedente o pedido,

DO INTERVALO INTRAJORNADA

Na exordial, o obreiro informa que realizava intervalo para refeição e descanso de 15/20 minutos.

Diante da revelia e da confissão aplicadas à ré, acolho a declaração autoral de que havia pausa de apenas 20 minutos no curso da jornada de labor.

Julgo procedente o pedido de pagamento de horas extraordinárias referentes à supressão parcial da pausa alimentar.

Aplique-se o adicional de 50%.

Por serem habituais, e, ante a natureza salarial, as horas extras deverão refletir em todas as férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros, FGTS, RSR e demais verbas salariais dos contracheques e rescisórias.

Observem-se a OJ 394 da SDI-I do C. TST, evolução salarial (contracheques), os dias efetivamente laborados, verbete de súmula 264 do C. TST e o divisor aplicado pela ré.

Observe-se a antiga redação do artigo 71, § 4º da CLT.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Pretende o autor a indenização por danos morais, alegando que está respondendo a processos administrativos no INSS e na Receita Federal em virtude, tendo em vista que a empregadora não recolheu propriamente as contribuições sociais e previdenciárias sobre os valores extraoficiais.

Sobreleva destacar que para que se tenha ato ilícito capaz de

justificar o pagamento de indenização por dano moral, faz-se necessário que a conduta do empregador, de fato, cause ao trabalhador prejuízo imaterial direto ou indireto, o que, in casu, não restou comprovado.

Não existem, nos autos, elementos para afirmar a caracterização de violação a direitos extrapatrimoniais do autor.

À vista do sobredito, rejeito a pretensão indenizatória.

DO IMPOSTO DE RENDA E DA COTA PREVIDENCIÁRIA DO DEMANDANTE A responsabilidade do empregador refere-se ao recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, sendo do empregado, contudo, o encargo tributário, ou seja, o ônus de suportar o valor da sua cota-parte de contribuição previdenciária e do imposto de renda, porquanto ele é sujeito passivo da obrigação tributária, que não pode ser modificado por sentença.

Apliquem-se os comandos do artigo 46 da Lei 8.541/92 e art. 30, I da Lei 8.212/91.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Diante da declaração de hipossuficiência econômica contida na petição inicial, que se coaduna com o artigo , LXXIV, da CRFB/88, Lei 1.060 de 1950, Lei 13.105/2015, artigo 790, § 3º, da CLT, 5º e Orientações Jurisprudenciais n.º 304 e 331 da SBDI-I do C. TST, concedo o benefício da justiça gratuita à parte autora.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios passaram a ser previstos, com a simples sucumbência, inclusive recíproca, conforme se infere da nova redação do texto consolidado introduzida pela Lei 13.467/2017 (art. 791-A da CLT).

Tendo sido distribuída a presente ação após 11 de novembro de 2017, é inegável a aplicação da nova regra processual.

Observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, com base no art. 791-A, § 2º, fixo: honorários advocatícios de sucumbência, devidos pela reclamada ao procurador do reclamante, no percentual de 5% a ser calculado sobre o valor líquido da condenação, observado entendimento jurisprudencial majoritário (OJ nº. 348 da SBDI-I/TST).

DISPOSITIVO

Posto isso, na apreciação da reclamação trabalhista proposta por LUIS RICARDO ALVES MATTOS em face de ANGIMASI PARTICIPACOES EIRELI - ME , nos termos da fundamentação, que integra o presente dispositivo, DECIDO:

Resolver o mérito, nos moldes do artigo 487, I do NCPC, para ACOLHER PARCIALMENTE os pedidos da inicial, para condenar a ré, nas seguintes obrigações:

a) Reconhecer a dispensa imotivada do autor na data de 07/10/2016;

b) Pagamento de: saldo de salário de 07 dias de outubro de 2016; aviso prévio de 33 dias; 13º salário proporcional de 2016; férias proporcionais 2016/2017, acrescidas de 1/3. Observe-se a projeção do aviso prévio para fins de proporcionalidade das férias e do 13º salário. Observem-se os valores remuneratórios dos contracheques; c) Integração à remuneração do reclamante dos valores extraoficiais, de acordo com os valores médios apontados na inicial , com as respectivas repercussões nas verbas contratuais e rescisórias;

d) Retificação da CTPS do Reclamante, devendo constar a estimativa das comissões/gorjetas pagas ao Autor, observada a função de garçom e os valores médios apontados na inicial. Caso a Secretaria da Vara verifique que não houve a anotação da dispensa da CTPS do obreiro, a empregadora também deverá proceder tal anotação. Determino que, após o trânsito em julgado, a ré cumpra a obrigação de fazer e proceda às anotações na CTPS do obreiro, sob pena de multa de R$ 500,00. Intimem-se as partes oportunamente. Não cumprida a obrigação de fazer, e sem implicar dispensa da multa, a Secretaria poderá fazer as anotações na CTPS do demandante;

e) Pagamento das rubricas do FGTS mais a indenização de 40%. Deduzam-se os valores eventualmente depositados pela ré. Aplique -se o disposto na OJ 302 da SDI-I do C. TST, quanto aos índices de correção monetária;

f) Pagamento das multas dos artigos 477 e 467 da CLT;

h) Acolho a declaração autoral de que havia pausa de apenas 20 minutos no curso da jornada de labor, devendo a empregadora proceder ao pagamento de horas extraordinárias referentes à supressão parcial da pausa alimentar. Aplique-se o adicional de 50%. Por serem habituais, e, ante a natureza salarial, as horas extras deverão refletir em todas as férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros, FGTS, RSR e demais verbas salariais dos contracheques e rescisórias. Observem-se a OJ 394 da SDI-I do C. TST, evolução salarial (contracheques), os dias efetivamente laborados, verbete de súmula 264 do C. TST e o divisor aplicado pela ré. Observe-se a antiga redação do artigo 71, § 4º da CLT. Ademais, fixo: honorários advocatícios de sucumbência, devidos pela reclamada ao procurador do reclamante, no percentual de 5% a ser calculado sobre o valor líquido da condenação, observado entendimento jurisprudencial majoritário (OJ nº. 348 da SBDI-I/TST).

JULGO IMPROCEDENTES os demais pedidos da inicial.

Deferida a gratuidade de justiça à parte autora.

Para fins do art. 832, § 4º, a natureza das verbas se alinhará ao artigo 28 da Lei 8.212/91.

A liquidação será feita por cálculos - art. 879 da CLT.

A correção monetária deverá ser apurada nos termos dos verbetes de Súmula 211 e 381 do TST e os juros de mora, desde o ajuizamento da demanda, na forma do artigo 883 da CLT, da Lei 8.177/1991 e da Súmula 200 do TST.

Correção monetária e juros que incidirão até a data do efetivo pagamento ao reclamante.

Os recolhimentos previdenciários deverão ser realizados pelo empregador, autorizando-se a dedução da cota-parte devida pelo empregado em relação ao seu crédito, limitada ao teto legal, nos moldes da Súmula 368 do TST. Após, deverá comprovar o pagamento nos autos em 15 dias.

Em relação ao imposto de renda, autorizo a sua retenção na fonte observada sua incidência mês a mês e a tabela progressiva (IN 1127 da SRF, Súmula 368, II, do TST e art. 12-A, da Lei 7.713/88 e OJ 400 da SDI-1 do TST).

Custas pela acionada, no importe de R$ 500,00, calculadas sobre o valor total da condenação, arbitrada provisoriamente, em R$ 25.000,00.

Intimem-se as partes.

RIO DE JANEIRO, 13 de Janeiro de 2020

FERNANDA CARNEIRO BARACAT

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