Andamento do Processo n. 5025940-26.2019.4.03.6100 - Mandado de Segurança - 14/01/2020 do TRF-3

Subseção Judiciária de Sao Paulo

25ª Vara Cível

Daausência de Motivação do Ato Decisório que Fixou a Penalidade

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5025940-26.2019.4.03.6100 / 25ª Vara CívelFederalde São Paulo

IMPETRANTE:FAQUI SEGURANCAE VIGILANCIALTDA

Advogados do (a) IMPETRANTE:FAISSALYUNES JUNIOR - SP129312, THIAGO RIBEIRO DE SOUZACAMPOS MUNIZ BARRETTO - SP243674

IMPETRADO:. DELEGADO DARECEITAFEDERALDO BRASILEM SÃO PAULO - DELEGACIADARECEITAFEDERALDO BRASILDEADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA- DERAT,, UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

D E C I S Ã O Vistos emdecisão.

Trata-se de PEDIDO LIMINAR formulado emsede de Mandado de Segurança, impetrado por FAQUI SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. emface do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO , objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidentes sobre o aviso prévio indenizado e reflexos e o terço constitucionalde férias.

Sustenta, em síntese, que as verbas discutidas no presente feito (aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias) possuem natureza indenizatória e, portanto, tem-se como não configurada a hipótese de incidência prevista no inciso I do artigo 22 da Lein.º 8.212/91.

Coma inicialvieramdocumentos.

Determinada a regularização da representação processual (ID 25820178), a impetrante adotouas providências necessárias tempestivamente (ID 26050124) e, após, vieramos autos conclusos.

Brevemente relatado, decido.

Assiste razão às impetrantes.

Segundo dispunha o art. 195, I, da CF, comsua redação original, a lei poderia instituir contribuição para financiamento da seguridade social, a ser paga pelo empregador, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro.

Como advento da EC 20/98, a mesma contribuição passoua poder incidir sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos oucreditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo semvínculo empregatício".

Com base nesse permissivo constitucional foi editada a Lei 8.212/91, cujo art. 22, I, instituiu contribuição social, destinada ao financiamento da seguridade social, devida pelo empregador, de 20%, incidente sobre o "total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestemserviços, destinadas a retribuir o trabalho."

Da leitura desse dispositivo legal, tem-se que a verba sujeita à incidência dessa contribuição deve tero caráterremuneratório, salarial.

Tanto assim é que a mesma Lei, depois de definir, em seu art. 28, caput, quais as verbas que comporiam o salário de contribuição (base para incidência da referida contribuição), novamente enfatizou o caráterremuneratório de que deveriamestar revestidas, excluindo, expressamente, através do 9.º do mesmo artigo (para que não fossemconfundidos comverbas remuneratórias) alguns abonos, eis que, embora auferidos pelo trabalhador - e pagos pelo empregador -revestiam, tais abonos, a natureza indenizatória.

Vale dizer, a própria Lei 8.212/91 explicitou alguns "abonos"que não deveriamser considerados como integrantes da remuneração, para efeito de incidência da contribuição de que ora cuidamos.

À guisa de exemplo, tem-se que o 9.º do art. 28 da Lei 8.212/91 dispõe que "não integramo salário de contribuição para fins desta lei": a) os benefícios da previdência social; b) as ajudas de custo e o adicionalmensalrecebido pelo aeronauta, nos termos da Lei5.929/73; c) a parcela in natura recebida de acordo comos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social; d) as férias indenizadas e o respectivo adicionalconstitucional; e) as importâncias previstas no art. 10, I, do ADCT da CF/88, às indenizações por tempo de serviço, as indenizações de que cuidamo art. 479 da CLT, as indenizações de que cuidamo art. 14 da Lei5.889/73, as importâncias pagas a título de incentivo à demissão, os abonos de férias (art. 143 e 144 da CLT) etc. e f) a parcela referente ao vale-transporte e vários outros abonos.

Deixa expresso o mesmo 9.º (comredação dada pela Lei 9.528/97) que não integramo salário de contribuição as importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados dos salários (art. 9.º, e, item7, que foiincluído pela Lei9.711/98).

Ou seja, a própria Lei de Custeio da Previdência Social admite a exclusão do salário de contribuição, para efeito da contribuição previdenciária sobre ele incidente, dos ABONOS QUE NÃO SE QUALIFIQUEM COMO SALÁRIO.

Diante de tais premissas, passo a analisar se há incidência ounão do tributo emquestão sobre a (s) verba (s) questionada (s) nos presentes autos. Vejamos:

Do terço constitucional de férias

Consoante expressa disposição contida no art. 28, § 9º, d, da Lei n. 8.212/91, acima transcrito, não integramo salário-de-contribuição os pagamentos efetuados a título de férias indenizadas e respectivo adicional

Igualmente, não incidecontribuição previdenciária sobre o abono constitucionalde terço de férias, porquanto tais valores não se incorporamaos proventos de aposentadoria, esse é o entendimento do E. Supremo TribunalFederal.

Inclusive, a Suprema Corte já decidiu que a finalidade dessa verba é permitir ao trabalhador o reforço financeiro no período de suas férias, motivo pelo qual possuinatureza indenizatória.

Desse modo, em que pese o meu entendimento contrário, qual seja, o de que referida verba possui natureza remuneratória, adoto o entendimento do Pretório Excelso de que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória e, portanto, não integra a base de incidência da contribuição previdenciária.

Confira-se ementa de julgado proferido pelo E. STF:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE

FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido" (STF, AI 712880, Primeira Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 26/05/2009).

Da mesma forma, vemse orientando o C. STJ:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA JURÍDICA. 1. O terço constitucional de férias tem natureza indenizatória e, portanto, não integra a base de incidência da contribuição previdenciária. 2. Precedente da Primeira Seção (Pet nº 7.296/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON,

PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 10/11/2009). 3. Incidente improvido. (STJ - PRIMEIRA SEÇÃO - PET 200901836391, PET - PETIÇÃO - 7522, DJE DATA:12/05/2010, RELATOR MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO)

Do Aviso Prévio Indenizado:

O aviso prévioconstituina notificação que uma das partes do contrato de trabalho, seja o empregador, seja o empregado, fazà parte contrária, comunicandolhe a intenção de rescisão do vínculo, que se dará emdata certa e determinada, observado o prazo estabelecido emlei.

Consoante a regra do 1º do artigo 487 da CLT, rescindido o contrato antes de findo o prazo do aviso, o empregado terá direito ao pagamento do valor relativo aosaláriocorrespondenteàqueleperíodo.

Caracteriza, pois, a natureza indenizatória de tal verba - devida quando da rescisão do contrato semo cumprimento de referido prazo -, uma vez que é paga coma finalidade de recompor o patrimônio do empregado desligado semjusta causa.

Portanto, o aviso prévio indenizado, previsto no 1, do artigo 487 da CLT, não integra o salário-de-contribuiçãoe sobre ele não incide a contribuição.

Nesse sentido é o entendimento do E. STJ, conforme se verifica da seguinte decisão ementada:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INSUFICIÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ART. 22, I, DA LEI 8.212/91. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NÃO INTEGRA BASE DE CÁLCULO. 1. Não se revela insuficiente a prestação jurisdicional se o Tribunal a quo examina as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e sólido. 2. "A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT). Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial" (REsp 1.198.964/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.10.10). 3. Recurso especial não provido.(STJ, RESP -1213133, SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/12/2010, Relator Min. CASTRO MEIRA).

E, de igualmaneira, estende-se a não incidência aos reflexos do aviso prévio:

"TRIBUTÁRIO. FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO

INCIDÊNCIA.

1. As verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias em pecúnia, licença prêmio não gozada, ausência permitida ao trabalho ou extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada não ensejamacréscimo patrimonial posto ostentaremcaráter indenizatório.

2. Impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória.

3. Recurso especial desprovido."

(REsp 625.326/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2004, DJ 31/05/2004, p. 248);

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.

I - Esta Corte já decidiu que as verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias transformadas em pecúnia, licença-prêmio não gozada, ausência permitida ao trabalho ou extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada possuemcaráter indenizatório, pelo que não é possível a incidência de contribuição previdenciária.

II - Recurso especial improvido."

(REsp 746.858/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 145);

"TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INDENIZAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FÉRIAS E LICENÇA

PRÊMIO - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO.

1. As verbas rescisórias recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias em pecúnia, licença prêmio não gozada, não representamacréscimos patrimoniais, por seremde natureza indenizatória, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária.

2. Agravo regimental não provido."

(AgRg no Ag 1181310/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 26/08/2010)

Isso posto, presentes os requisitos, DEFIRO E O PEDIDO DE LIMINAR para afastar da base de cálculo da contribuição previdenciárias seguintes verbas: a) terço constitucional de férias; b) aviso prévio indenizado e seus reflexos.

Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7º, I, da Lei12.016/2009.

Dê-se ciência do presente feito ao representante judicialda pessoa jurídica interessada, nos termos do inciso II do art. 7º da Lein.º 12.016 de 07.08.2009.

Coma vinda das informações, abra-se vista ao Ministério Público Federal.

P. I. Oficie-se.

SãO PAULO, 8 de janeiro de 2020.

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