Andamento do Processo n. 1002022-11.2017.5.02.0075 - ATOrd - 14/01/2020 do TRT-2

75ª Vara do Trabalho de São Paulo

Processo Nº ATOrd-1002022-11.2017.5.02.0075

RECLAMANTE ESTELA FAGUNDES PASCOLI

ADVOGADO JULIO CESAR VALLESI RIBEIRO(OAB: 292423/SP)

RECLAMADO JOITREATS - COMERCIO DE COSMETICOS LTDA - ME ADVOGADO FERNANDA LAZZARESCHI(OAB: 103942-D/SP)

RECLAMADO WORLD COMEX COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA.

ADVOGADO FERNANDA LAZZARESCHI(OAB: 103942-D/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- ESTELA FAGUNDES PASCOLI

- JOITREATS - COMERCIO DE COSMETICOS LTDA - ME - WORLD COMEX COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA.

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

75ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO PROC: 1002022-11.2017.5.02.0075 ESTELA FAGUNDES PASCOLI ajuizou Reclamação Trabalhista em face de JOITREATS - COMERCIO DE COSMÉTICOS LTDA. -ME E WORLD COMEX COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

Requer a declaração de existência de relação de emprego e o pagamento de seus consectários, verbas rescisórias, ressarcimento de despesas com veículo, indenização por danos morais e honorários advocatícios.

As reclamadas apresentam defesa escrita conjunta com documentos.

No mérito afirma-se que a relação jurídica não preenchia os requisitos do artigo da CLT já que se dava sob a forma de representação comercial, bem como que não formam grupo econômico.

Em audiência a reclamante esclarece os limites da inicial nos termos do artigo 321 do CPC.

Houve manifestação escrita sobre a defesa e documentos.

Colhida a prova oral e documental suplementar, encerrou-se a instrução processual.

Sem mais provas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais escritas. Inconciliados. É o relatório. Passo a decidir.

F U N D A M E N T A Ç Ã O PREÂMBULO NECESSÁRIO.

Entendem-se inaplicáveis os artigos 489, VI e 927, III a V do CPC de 2015 por violarem o disposto no artigo 93, IX da CF/88 quanto à observância obrigatória de decisões judiciais.

A CF/88 obriga a observância apenas das decisões proferidas em ADI's e ADC's (artigo 102, § 2º), das Súmulas Vinculantes (artigo 103-A) e das decisões do CJF (artigo 105, § Único, II) e do CSJT (artigo 111-A, § 2º, II).

Assim, somente estas decisões gozarão de eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário.

E não há delegação de competência à legislação complementar ou ordinária para estabelecer os casos em que o Juiz estaria jungido à determinada jurisprudência ou súmula. [i]

Fazer valer e dar eficácia ao artigo 927, III a V do CPC é deixar de observar o due process of law, o texto e o espírito da Constituição, já que não há autorização expressa para tanto no texto Constitucional.

Sob este prisma, os Juízes de primeiro grau, entendendo pela inconstitucionalidade do referido diploma legal podem afastar a incidência dos diplomas legais acima no caso concreto.[ii]

Vale citar o Enunciado 53 do Fórum Nacional de Processo do Trabalho:

"NCPC, ART. 927, INCISOS III A V. DECISÃO VINCULATIVA. INCONSTITUCIONALIDDADE. Os incisos III, IV e V do art. 927 do NCPC são inconstitucionais, pois somente a Constituição da Republica Federativa do Brasil pode autorizar um Tribunal a adotar súmula ou construção jurisprudencial vinculativa dos outros órgãos integrantes do Poder Judiciário brasileiro, ou normas de caráter impositivo, genéricas e abstratas."

Ademais, o Juiz ainda é dotado de alguma autonomia intelectual razão pela qual, excluídas as súmulas vinculantes, pode decidir em sentido oposto às demais súmulas, à jurisprudência e aos precedentes.[iii]

SOBRE A APLICAÇÃO DA NOVA LEGISLAÇÃO.

A relação jurídica em questão teve início em Março de 2016 e fim em 03/11/16. A Lei nº 13.467/17 (reforma trabalhista) passou a vigorar apenas em 11/11/17.

Assim, inaplicável tal diploma legal no aspecto material, com base no princípio tempus regit actum já que as cláusulas contratuais foram pactuadas em data na qual não estava em vigor.

Quanto ao aspecto processual, ajuizada a demanda antes da vigência da Lei nº 13.467/17, é a mesma, via de regra, inaplicável à hipótese dos autos, já que nenhuma regra expressa trouxe relativa à aplicação da lei no tempo.

Isto porque a teoria dos atos processuais isolados deve ser conjugada com o princípio tempus regit actum,razão pela qual há de se respeitar as fases procedimentais já superadas ou em curso. Devem ser verificados os momentos processuais isoladamente, tais como o ajuizamento da ação, a citação, a resposta do réu, etc. para se determinar qual a lei processual vigente à época em que cada ato processual se realizou.[iv]

Assim, aplicar a nova lei constituiria novidade e risco não aquilatado pela partes quando decidiram demandar, não podendo essa avaliação de risco ser sequer substituída pelo conhecimento técnico dos advogados.

No mesmo sentido, eventuais incidências relativas a aspectos puramente processuais do novo regramento (artigos 843, § 3º e 818, § 2º da CLT, p. ex.), serão apreciadas nos respectivos tópicos desta sentença.

Registra-se que o artigo da MP 808 estabelecia regramento de

aplicação do referido diploma legal apenas no que tange ao aspecto material e em relação aos contratos em vigor à época da edição da lei.

Por fim (artigo 10 do CPC), registro que Embargos de Declaração opostos para questionar a não aplicação de Súmulas não vinculantes ou de outros dos tipos de decisões acima delineadas serão considerados protelatórios e de má-fé.

NO MÉRITO. DA NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA HAVIDA.

A primeira reclamada alega que a relação jurídica pactuada com a reclamante se dava sob a égide da Lei nº 4.886/65.

Aduz (ID bd5972a - Pág. 7) que a reclamante recebia apenas comissões sobre as vendas que fazia e ajuda de custo e que não tinha metas a cumprir nem mesmo região delimitada.

Conclui asseverando que não havia subordinação jurídica razão pela qual não há que se falar em relação de emprego.

Curso de Direito do Trabalho - Ed. LTr, Março de 2005 - p. 291 É Alice Monteiro de Barros[v] quem resume a classificação da doutrina para aferir a fraude nos contratos rotulados como de representação comercial:

"(...) A doutrina fornece uma classificação capaz de auxiliar na aferição da subordinação jurídica, a qual considera a verificação de três espécies de elementos: elementos de certeza (trabalho controlado pela empresa em certo lapso; comparecimento periódico obrigatório; obediência a métodos de vendas; fixação de viagens pela empresa; recebimento de instruções sobre o aproveitamento das zonas de vendas e obediência a regulamento da empresa); elemento de indício (recebimento de quantia fixa mensal; utilização de material e papel timbrado da empresa; obrigação de produção mínima; recebimento de ajuda de custo e pessoalidade na prestação) e elementos excludentes (existência de escritório próprio e admissão de auxiliares; substituição constante do representante na prestação de serviços; pagamento de ISS; registro no Conselho Regional de Representantes Comerciais e utilização do tempo de forma livre). Há de ser afastada a relação de emprego se o empregado não demonstra nenhum dos elementos de certeza e a prova evidencia a presença de um dos elementos excludentes do liame empregatício, consubstanciado na plena liberdade do trabalhador para definir horário de trabalho e escolher clientes, de forma a demonstrar a prestação dos serviços de venda sem qualquer tipo de fiscalização ou controle exercido pela empresa." Em que pese o acima descrito, passo seguinte em sua defesa, a primeira reclamada deixa claro que a reclamante estava submetida a metas, ainda que sob outra nomenclatura (ID bd5972a - Pág. 10): "Recebia 10% de comissões sobre as vendas efetivadas, com mínimo garantido somente durante os primeiros 12 meses, no valor de R$ 2.000,00/mês, como acertado desde o início do contrato de representação comercial e como forma de estímulo para angariar clientes novos."

Em audiência, o sócio da primeira reclamada deixou claro que (ID db97659 - Pág. 3):

"(...) a reclamante receberia apenas comissões, mas se não atingisse R$ 20.000,00 de vendas receberia R$ 2.000,00 de vendas; 8- QUE se vendesse mais de R$ 20.000,00 receberia mais 10% sobre o que ultrapassou R$ 20.000,00"(...)"

Ou seja, admitiu que a reclamante estava sujeita a uma meta e que, se vendesse valor abaixo da mesma, receberia apenas uma quantia fixa mensal.

A testemunha da reclamante atuava da mesma forma e deixou claro que tinham metas a cumprir no período em questão.

Presentes, portanto, os elementos de pagamento mínimo (mesmo sem que houvesse venda) e de metas de vendas.

E, em que pese a defesa mencione a existência de contrato de representação comercial este do não veio aos autos.

Também não há nos autos sequer a menção acerca da inscrição da reclamante no seu Conselho Profissional (CORE - SP).

Tais elementos aliados à prestação de serviços jungida à atividade fim principal da primeira reclamada (venda de cosméticos) são suficientes para delinear a existência de relação de emprego no período.

Assim, declara-se que a reclamante laborou como vendedora para a primeira reclamada.

Não há que se falar em ter sido a relação de emprego em face do grupo econômico ou mesmo em face da segunda reclamada. A própria reclamante declara que a subordinação se dava em face de prepostos da primeira reclamada, no que foi corroborada pela prova oral produzida nestes autos.

DEMAIS ASPECTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO.

No mesmo sentido, declara-se que a relação de emprego se deu entre 08/03/16 e 03/11/16.

Não há elementos para demonstrar que a relação jurídica teve início em 01/03/16 como dito na inicial, prevalecendo a impugnação específica lançada na defesa quanto à data de início.

Declara-se ainda que a reclamante era comisssionista mista, recebendo salário fixo de R$ 2.000,00 acrescidos de 10% de comissões sobre as vendas que ultrapassassem R$ 20.000,00

mensais.

No mesmo sentido, declara-se que também recebia ajuda de custo de R$ 500,00 mensais.

Por fim, a própria primeira reclamada admite que a relação jurídica teve fim por iniciativa sua, sem justa causa.

Logo, declara-se que a reclamante foi demitida sem justa causa. DAS PARCELAS DEVIDAS.

Declarada a existência da relação de emprego nos moldes acima, devidas à reclamante as seguintes parcelas:

• Saldo de salário de Novembro de 2016

• Aviso prévio indenizado

• Indenização do artigo 18, § 1º da Lei nº 8.036/90

• 09/12 de férias + 1/3

• 09/12 de 13º salário

• FGTS de todo o período

Devido também o FGTS sobre o aviso prévio indenizado (Súmula 305 do TST), o saldo de salário e 13º salário proporcional.

A indenização do artigo 18, § 1º da Lei nº 8.036/90 será apurada aobre o saldo da conta vinculada na data limite para o

pagamento das verbas rescisórias (artigo 477, § 6º da CLT). Serão desconsiderados os pagamentos de FGTS incidentes

sobre o aviso prévio indenizado, saldo de salário e 13º salário

proporcional, por ausência de previsão legal (OJ 42, II da SDI-1 do TST).[vi]

A extinção da relação de emprego se deu após a vigência da Lei nº 12.506/11.

Assim, para apuração do aviso prévio indenizado serão utilizados os parâmetros delineados na Nota Técnica 184/2012 do então Ministério do Trabalho.

O FGTS não creditado na conta vinculada (inclusive o incidente sobre as verbas rescisórias acima delineadas) será pago mediante crédito na conta vinculada (artigos 18, § 1º e 26, § único da Lei nº 8.036/90).

É que o FGTS possui natureza dúplice de caráter trabalhista e social e, permitir o pagamento direto ao empregado consistiria na sua equiparação a verba de caráter puramente patrimonial, individual e disponível:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. FGTS. - ACORDO REALIZADO NA JUSTIÇA TRABALHISTA. - PARCELAS PAGAS PELO EMPREGADOR DIRETAMENTE AO EMPREGADO.

LEGITIMIDADE DA COBRANÇA PELA CAIXA ECONÔMICA

FEDERAL. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem extinguiu a Execução Fiscal relativa à cobrança de FGTS em virtude do

pagamento direto aos empregados das devidas parcelas quando da rescisão dos contratos ou acordos trabalhistas. 2. O STJ pacificou o entendimento de que, "com a entrada em vigor da Lei n. 9.491/97, o pagamento direto ao empregado passou a ser vedado, devendo o empregador depositar todas as parcelas devidas na conta vinculada do FGTS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.493.854/SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.3.2015). 3. Recurso Especial provido para determinar o prosseguimento da Execução Fiscal inclusive em relação aos valores pagos, a título de FGTS, diretamente aos trabalhadores, após a Lei 9.491/1997."(REsp 1664000 / RS -Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN - DJe 17/05/2017)

Após o trânsito em julgado será expedido alvará à parte autora para saque dos valores creditados em sua conta vinculada, independentemente de novas determinações.

Tal alvará somente poderá ser sacado pela parte autora nos termos do artigo 20, § 18 da Lei nº 8.036/90[vii], declarado constitucional pelo STF após julgar as ADI's 2382, 2425 e 2479. Por fim, indevida indenização pela depreciação do veículo.

Como dito na própria inicial, a reclamante laborava em área atendida por farto transporte público (artigo 375 do CPC). E não há nos autos prova de que a reclamada tenha imposto como condição para a contratação que a prestação de serviços se desse com seu veículo.

DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.

Ainda que a existência de relação de emprego tenha sido declarada mediante decisão judicial, devidas as multas (administrativa e à parte autora) do artigo 477, § 8º da CLT. É que a sentença que reconhece a existência de relação de emprego e, como conseqüência, impõe o pagamento de verbas rescisórias é, ao mesmo tempo, declaratória e condenatória.

Por ser declaratória, não cria a relação de emprego, mas apenas reconhece que a mesma já existia.

E, após declarar, por ser condenatória, impõe o cumprimento das parcelas devidas, o fazendo com efeitos ex tunc, retroativos ao momento em que já havia a relação de emprego, e não apenas a partir do momento em que a decisão foi proferida.

Em outras palavras, a obrigação de pagar as parcelas devidas ao empregado não foi criada pelo Juiz a partir do nada.

Ou seja, não surgiu a partir da decisão judicial (pois esta não é constitutiva), mas já existia desde antes do ajuizamento da ação, a partir da existência da própria relação de emprego.

Logo, se a dívida já existia e não foi paga, há o atraso do empregador e esse atraso só poderia ser justificado se tiver

havido a ocorrência de força maior ou caso fortuito a impedir o pagamento.

Assim, o fato de o empregador contestar a parcela pleiteada pelo trabalhador não a torna discutível e nem serve para justificar o não pagamento anterior ao argumento da incerteza sobre ser ou não devida.

Ademais, é certo que ninguém se escusa de cumprir obrigação legal alegando desconhecer a lei.

E, se a lei (artigo da CLT) diz quais são as características para que exista relação de emprego, e se tais características estavam presentes, então o empregador deveria tê-las identificado.

Por fim, não se pode admitir que o empregador se beneficie da sua própria torpeza, o que aconteceria se as multas fossem meramente discutidas em juízo, sendo este o entendimento consolidado n TST:

"SÚMULA Nº 462 DO TST MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO. A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecido apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias."

DOS REGISTROS EM CTPS.

A anotação da relação de emprego e seus contornos na CTPS é obrigatória e deve ser determinada pelo Juízo ainda que não haja pedido expresso nesse sentido (artigos 29 e 39, § 2º da CLT). O aviso prévio, ainda que indenizado, deve ser computado para fixação do termo final da rescisão do contrato, pois ele integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (artigo 487, § 1º, da CLT).

Contudo, a data que deve ser aposta na CTPS é a do último dia da prestação de serviços mesmo porque o campo a ser preenchido tem o título de" data de saída "e não de data de término da relação de emprego:

"Nada obstante o entendimento sedimentado pela OJ nº 82 da SBDI-1, do C. TST, entendo que a disposição contida no art. 487, parágrafo 1º da CLT somente se aplica para efeitos pecuniários, não alcançando, portanto, a hipótese de retificação da data de saída, até mesmo porque o aviso prévio indenizado não é trabalhado e, portanto, não conta como tempo de serviço para efeito de aposentadoria."(TRT 02ª R. - RO

01156-2006-071-02-00-8 - (20100504897) - 2ª T. - Relª Juíza Odette Silveira Moraes - DOE/SP 07.06.2010)

" Anotação de baixa em CTPS - Projeção - A data da baixa em CTPS é a do real desligamento por questão de consonância com o princípio da primazia da realidade que é um dos princípios basilares do direito trabalhista. "(TRT/SP -

00014485520115020482 - RO - Ac. 2ªT 20130830105 - Rel. ROSA MARIA ZUCCARO - DOE 12/08/2013)

Assim, deve a primeira reclamada registrar a CTPS da reclamante para que da mesma constem os dados acima delineados em 10 dias após o trânsito em julgado.

As partes serão intimadas nos termos do artigo 513, § 2º do CPC para cumprir a obrigação sob pena de responder a reclamada por multa de R$ 1.000,00 e de serem as anotações feitas pela secretaria da vara.

Isto porque, ainda que possa ser feita pela secretaria, o trabalhador ficaria marcado de forma indelével perante o

mercado de trabalho em razão da evidenciação de que interpôs ação contra o antigo empregador.

Este é o entendimento recentemente pacificado na SDI-1 do TST:

"De acordo com recentes julgamentos proferidos por esta Subseção Especializada,não há óbice à aplicação de multa diária com o objetivo de compelir o empregador a anotar a CTPS do trabalhador, ainda que o art. 39, § 1.º, da CLT estabeleça que, na eventual recusa, tal procedimento possa ser realizado pela Secretaria da Vara do Trabalho. É evidente que a posterior anotação da CTPS pela Secretaria causará embaraços ao trabalhador, dificultando seu futuro acesso ao mercado de trabalho, circunstância que torna inadmissível a recusa do empregador em cumprir a determinação judicial. A imposição de multa diária em face da recusa do empregador de cumprir sua obrigação de anotar a CTPS, no prazo fixado pela sentença, tem fundamento no princípio da proteção ao hipossuficiente e no direito constitucional ao trabalho, que reclama máxima efetividade. Nesse contexto, conclui-se constituir a anotação da CTPS pela Secretaria da Vara uma exceção à determinação constante do art. 29 da CLT, não podendo ser interpretada como regra de substituição da obrigação de fazer imposta ao empregador". (TST-E-ED-RR-

1987500-94.2006.5.09.0028 - Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho - DEJT 14/06/12).

Seja o registro feito pela primeira reclamada ou pela secretaria da vara destes não constará nenhuma menção à existência da

presente demanda já que tal procedimento ultrapassa os limites do artigo 29 da CLT:

"(...) a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, com ressalva de entendimento deste Relator, segue no sentido de que é devida a indenização por danos morais nas hipóteses em que o empregador apõe registro na CTPS do Reclamante, especificando que a anotação decorreu de sentença judicial, à luz do disposto nos artigos 29, § 4º, da CLT e 186, 187 e 927 do Código Civil. 5. Assim, deve ser restabelecida a sentença que fixou a indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Embargos conhecidos e providos."(TST-E-RR - 139900-94.2009.5.20.0003, Rel. Min: Ives Gandra Martins Filho, SBDI-1, DEJT 22/06/2012).

Após o trânsito em julgado, tendo sido o registro feito pela secretaria da vara, determina-se a expedição de certidão à parte autora da qual conste que os registros foram feitos em função desta demanda judicial.

Tal certidão será expedida independentemente de requerimento e dela deverá constar os dados que foram apostos na CTPS referentes à período, função e salários.

De tal certidão deverá constar também que, por determinação do Juízo, não houve aposição de referência à presente demanda nos registros da CTPS, daí a necessidade da certidão.

DO SEGURO DESEMPREGO.

O seguro desemprego é garantia fundamental do trabalhador consistente em um benefício previdenciário pago pelo Ministério do Trabalho.

Tem por finalidade prover assistência financeira temporária ao trabalhador sem renda própria em virtude de desemprego involuntário nos termos do artigo , II da CF/88.

O fato constitutivo do direito à sua percepção não é apenas a existência de relação de emprego por período estabelecido em lei (tal relação não precisa ter sido do mesmo empregador) e o desemprego involuntário.

Há que se observar ainda se transcorreu o período aquisitivo estabelecido em lei entre a data da dispensa que deu origem à primeira habilitação e o novo requerimento (artigo , cabeça, da Lei nº 7.998/90).

Também não pode, para fazer jus ao benefício em questão, possuir renda própria de qualquer natureza (que não precisa ser oriunda de relação de emprego) suficiente à sua manutenção e de sua família.

Na hipótese dos autos a reclamante laborou por apenas 09

meses para a primeira reclamada.

Sequer alegou ter tido relação de emprego outra imediatamente anterior para que, somada a esta ora declarada, pudesse lhe gerar direito ao benefício em questão.

Também não disse por quanto tempo ficou sem renda própria após ter sido demitida sem justa causa.

Portanto, resta improcedente o pedido de entrega de guia para habilitação perante o seguro desemprego ou indenização substitutiva por conta da primeira reclamada.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

Com Maria Celina Bodin de Moraes[1] vemos que o dano moral é uma lesão à dignidade da pessoa humana.

Assim, qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que pretenda tê-lo como objeto, que negue sua qualidade de pessoa, será considerada violadora de sua personalidade e causadora de dano moral.

Dano moral será, em conseqüência, a lesão a algum dos aspectos ou substratos que compõem a dignidade humana, isto é, a violação à liberdade, à igualdade, à solidariedade ou à integridade psicofísica de uma pessoa humana.

Sob este prisma é certo que as relações de emprego devem pautar-se pela respeitabilidade mútua, face ao caráter sinalagmático da contratação, impondo-se aos contratantes, reciprocidade de direitos e obrigações.

Assim, ao empregador, além da obrigação de dar trabalho e possibilitar sua execução normal, cabe respeitar a honra, a reputação, a liberdade, a dignidade e integridade física, intelectual e moral de seu empregado.

Tais valores tem statusde princípios constitucionais que fundamentam a República (CF/88 artigo , III e IV), assegurando o direito à indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação (CF/88 artigo , V e X).

Via de regra, para que seja imputada a responsabilidade pela reparação do dano, faz-se necessária a presença do dano em si, da ação ou omissão, da culpa ou dolo, e, ainda, do nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o dano.

Isto porque é o que decorre da literalidade dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, a delinear a necessidade de demonstração de culpa ou dolo do autor da conduta posta em debate. [2] A ausência de anotação em CTPS, além de impedir o acesso aos benefícios previdenciários, FGTS e a outros programas governamentais, constitui obstáculo, ainda, para abertura de conta, crediário, referências e etc.

Impõe sentimento de abandono, clandestinidade e marginalização, atingindo o reclamante, sua família e a sociedade.

Ocultar a relação de emprego é ilícito trabalhista, previdenciário e penal e produz lesões patrimoniais e não-patrimoniais, diante da perturbação da saúde mental, intimidade, vida privada, honra e imagem do trabalhador.

A informalidade é sinônimo de nulificação, de negação não apenas de direitos básicos mas da própria pessoa do trabalhador e traz em seu bojo forte componente de exclusão social:"Ausência de registro na CTPS. Dano moral. A ausência de registro do contrato de trabalho na CTPS ofende o sentimento de cidadania. No mundo contemporâneo do trabalho, relega - se à capitis diminutio , ou estado de diminuição do status social, aquele que se encontra no limbo do trabalho informal, fundamentando o direito à reparação por danos morais."(TRT/SP - 00010410420145020075 - RO - Ac. 15ªT

20170165730 - Rel. Maria Inês Ré Soriano - DOE 21/03/2017 Daí porque a indenização por danos morais implica ressarcimento do dano sofrido, mas também se reveste do caráter de penalidade aplicada ao agente culposo.

Veja-se ainda que não há que se exigir da reclamante a prova do abalo à sua integridade psíquica, ou seja, do dano moral em si. Isto porque, por se tratar de algo imaterial ou ideal, tal prova não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material.

Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia.

Não teria como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

Conclui-se, portanto, que o dano moral está ínsito na própria ofensa, ou seja, decorre da gravidade do ato ilícito em si e se a ofensa é grave, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado:[3]

"O dano causado ao acervo imaterial do indivíduo, consoante majoritária corrente doutrinária, prescinde de prova, pois este se encontra in re ipsa, o que significa dizer que a dor moral se prova por si mesma. O que se impõe evidenciar é o fato causador do dano. Uma vez demonstrado cabalmente o fato ensejador do alegado dano, tem-se por ocorrida a lesão ao acervo extrapatrimonial do indivíduo."(TRT 10ª R. - RO 1211-

67.2010.5.10.0018 - Relª Desª Maria Regina Machado

Guimarães - DJe 29.04.2011 - p. 51)

"O dano moral se extrai objetivamente dos fatos ocorridos, dessumindo-se do caso concreto, valendo-se o Juiz das máximas da experiência e do senso comum, constituindo-se damnum in re ipsa , ou seja, dispensa-se a comprovação do sofrimento íntimo. Desnecessário, portanto, perscrutar-se os recônditos da alma do sofrente, pois a intimidade pertence ao sujeito, não podendo ser desnuda por outrem. Recurso ordinário da Reclamada não provido."(TRT 09ª R. - ACO 02089-2008-658-09 -00-1 - 2ª T. - Rel. Paulo Ricardo Pozzolo - J. 02.10.2009)

Contudo, a indenização em debate tem natureza compensatória e é de difícil mensuração, devendo o Juízo pautar-se pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade (artigo 944 do Código Civil).

Ou seja, o valor em questão deve satisfazer o interesse de compensação do lesado e a repressão à conduta do lesador:

" Danos morais. Reparação. Quantificação. Entre o desprezível e o avultoso, entre a insignificância e o enriquecimento, o valor da reparação do dano moral deve ser determinado segundo os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo-se em conta, basicamente, a condição sócio-econômica das partes, a natureza da agressão e as demais circunstâncias que cercaram os fatos. Há de ser valor que, de um lado, permita ao ofendido uma compensação como conforto pelo dano que não tem medida e, ao ofensor, um valor que lhe sirva de lição e exemplo, para a conscientização geral da reprovação da conduta ofensiva. Valor adequadamente fixado na origem, uma vez segue tais parâmetros. Sentença mantida nesse ponto. (TRT/SP - 01165200808102008 - RO - Ac. 11ªT 20090950431 -Rel. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA - DOE 17/11/2009)"Assim, deve-se considerar a gravidade da conduta e a extensão do dano, tendo em conta o sofrimento e as repercussões pessoais, familiares e sociais e a situação econômica do lesador e o caráter pedagógico da sanção.

Considerando-se tais aspectos entende o Juízo que o valor de R$ 5.000,00 é suficiente par reparar os danos causados e deixar claro o caráter pedagógico da medida para que não se repitam tais episódios.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Como já dito a ação foi ajuizada antes da edição da Lei nº 13.467/17 razão pela qual inaplicável o diploma legal no que tange aos honorários advocatícios.

Entretanto, o trabalhador vencedor na demanda trabalhista deve auferir os seus créditos na sua totalidade, não podendo ser prejudicado por eventual acerto com o seu advogado.

Tal imposição é mera decorrência do princípio geral restitutio in integrumque se sobrepõe ao texto arcaico da CLT e ao

entendimento da Súmula 219 do TST, que não mais corresponde à realidade das relações trabalhistas.

A condenação ao pagamento de honorários advocatícios decorre da responsabilidade da parte causadora do dano de repará-lo integralmente, sob pena de gerar prejuízos à parte vencedora (artigo 404 do Código Civil).

E a mera inadimplência é capaz de gerar obrigação de pagar honorários advocatícios, não havendo nenhuma exigência de sucumbência par o seu pagamento (artigo 389 do Código Civil). O próprio TST cristalizou entendimento restritivo no sentido de que o jus postulandilimita-se às Varas e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória e outros procedimentos (Súmula 425 do TST).

Na Justiça do Trabalho vige o princípio da sucumbência, tanto que o artigo 790-B da CLT estabelece a responsabilidade pelo pagamento de honorários periciais à parte sucumbente na pretensão objeto da perícia.

Ademais, a Lei nº 5.584/70 disciplina a atuação do ente sindical em Juízo, não fazendo nenhuma ressalva quanto à situação do advogado privado e o conseqüente pagamento de honorários advocatícios.

E a regra do artigo 791 da CLT somente garante o exercício facultativo do jus postulandi, não vedando a utilização de advogado privado e o pagamento de honorários advocatícios. Há que se considerar ainda que o artigo 11, § 1º da Lei nº 1.060/50 foi revogado expressamente pelo CPC conforme consta de seu artigo 1.072, III.

Tal diploma legal estabelecia o percentual de 15% para honorários advocatícios nos casos de assistência judiciária gratuita e era aplicável ao Processo do Trabalho nos termos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Portanto, ante a lacuna, a disciplina do percentual de honorários advocatícios deve ser regida pelo artigo 85, § 2º do CPC, variando entre 10% e 20% do valor da condenação, proveito econômico ou valor da causa.

Trata-se de acessório do artigo 85, cabeça do CPC, que estabelece a obrigação de pagar honorários advocatícios pela mera sucumbência, não fazendo sentido se valer do acessório sem a utilização do principal.

E a mera adequação do percentual dos honorários advocatícios não é suficiente para adaptar a Súmula 219 do TST ao ordenamento jurídico vigente, devendo ser concedidos pela mera sucumbência.[viii]

Logo, aplicáveis os artigos 389 e 404 do Código Civil afastandose as Súmulas 219 e 329 do TST e 18 do TRT2 por contrariedade aos princípios constitucionais do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório.

Assim, devidos honorários advocatícios de 20% sobre o valor líquido da condenação nos termos do artigo 85, § 2º do CPC e do entendimento descrito na OJ nº 348 da SDI-1 do TST. Registre-se que tal crédito será pago diretamente à parte autora, mediante alvará específico em seu nome apenas, pois se trata de um ressarcimento das despesas com advogado.

DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS.

O artigo , § 2º da CLT deve ser interpretado à luz do princípio do contrato realidade que norteia o processo do trabalho. A existência de grupo econômico prova-se por meio de indícios e circunstâncias, sendo certo que o conceito atribuído a tal figura jurídica não se esgota na literalidade de tal diploma legal.

Basta que se verifique a existência de relação de" coordenação "entre empresas ou a unidade de comando econômico, para configurar o grupo econômico.

Trata-se do grupo econômico por coordenação, ou rede, no qual não se verifica o controle, mas sim ligação entre as empresas por sócios comuns e afinidade de objetivos.

Na hipótese dos autos as reclamadas apresentaram defesa conjunta e ficou demonstrado que se valeram do mesmo preposto em audiência de processo outro (ID b593178 - Pág. 1). A prova testemunhal deixa claro que os que prestavam serviços à primeira se valiam das instalações da segunda para desenvolver algumas de suas atividades.

A própria testemunha das reclamadas disse que passou dos quadros da primeira para os quadros da segunda imediatamente após o encerramento das atividades da primeira reclamada.

Não houve impugnação aos e-mails que vieram com a inicial que demonstram terem sido emitidos pelo sócio de uma das reclamadas e assinado com o logotipo da outra.

Portanto, declara-se que as reclamadas formavam grupo econômico razão pela qual a segunda delas responde de forma solidária pelos créditos devidos à reclamante.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

A declaração de condição econômica que veio aos autos, firmada que foi pela parte autora, goza de presunção de veracidade nos termos dos artigos 99, § 3º do CPC e 1º da Lei nº 7.115/83. Registra-se que o atual artigo 790, § 3º da CLT padece de flagrante inconstitucionalidade.

Isto porque a CF/88, em seu artigo , LXXIV da CF/88 estabelece que o Estado proverá a assistência jurídica integral e gratuita aos que fizerem jus, bastando a declaração acima mencionada para requerê-la.

Ainda que fosse constitucional a nova redação do artigo 790, § 3º da CLT fato é que o salário da parte autora (R$ 2.000,00) era inferior a 40% do limite máximo ali descrito, de R$ 2.258,32 (Portaria 15 de 16/01/18 do MF).

Veja-se ainda que o diploma legal em questão menciona, expressamente, que o valor a ser considerado é o do salário e não da remuneração ou mesmo do somatório de todas as parcelas recebidas.

Portanto, a única interpretação a qual se pode chegar é a de que se trata do salário básico, a única parcela com a qual pode o empregado, de fato, contar em todos os meses.

No mesmo sentido, ainda que fosse constitucional, o artigo 790, § 3º da CLT delineia o tempo verbal"perceberem"a indicar fato presente, atual.

E, atualmente, a parte autora está desempregada, sem perceber salário algum, razão pela qual preenchido tal requisito.

Por fim, registre-se ainda, por oportuno neste momento processual, que a assistência por advogado particular, por si só, não impede a concessão de gratuidade da justiça (artigo 99, § 4odo CPC).

Não há prova nos autos de que a parte autora tenha condições econômicas diferentes das declaradas, sendo certo que demonstrar tal fato era ônus que incumbia às reclamadas (artigo 99, § 2º do CPC).

A partir de 26/06/17, para a concessão da gratuidade de justiça, basta a declaração de hipossuficiência firmada pela parte ou por advogado com poderes específicos nos termos do artigo 105 do CPC (Súmula 463, I do TST).

Portanto, defere-se o benefício da gratuidade de justiça nos estritos termos do artigo , LXXIV da CF/88, não havendo que se falar em pagamento de custas pela parte autora. DAS DEDUÇÕES E COMPENSAÇÕES.

Inicialmente há que se considerar que dedução e compensação são institutos diferentes.

A dedução, que pode e deve ser determinada de ofício pelo Juízo, visa evitar o duplo pagamento da mesma verba e, portanto, o enriquecimento sem causa da parte autora.

Incide somente sobre as verbas deferidas sob o mesmo título e em relação aos pagamentos efetuados dentro do mesmo período.

Já a compensação, que só pode ser deferida se requerida expressamente na defesa (artigo 767 da CLT), diz respeito à hipótese em que as partes são credoras e devedoras entre si (artigo 368 do Código Civil).

Ou seja, para requerer a compensação o requerente deve,

necessariamente, ser credor da parte autora e apresentar, já com a defesa, a descrição do crédito e o título que o delineia. É o que ensina José Aparecido dos Santos, ao afirmar que nas demandas trabalhistas é muito rara a hipótese de efetiva compensação, pois, em regra, o trabalhador não possui débito perante o empregador.[ix]

Evidente que, se houver necessidade de se constituir o crédito em si, deve se valer de expediente outro, já que a norma legal é expressa quanto à necessidade de já ser credor à época do requerimento formulado na defesa.

Portanto, evidente que na hipótese dos autos não há que se falar em compensação já que não há comprovação nos autos de que as reclamadas sejam credoras da reclamante.

Na hipótese dos autos não há que se falar em dedução de parcelas já pagas sob o mesmo título eis que a reclamada não efetuou nenhum pagamento correspondente as verbas aqui deferidas.

DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

A liquidação da sentença se dará por cálculos aritméticos eis que, na hipótese dos autos, são suficientes para a apuração do total devido (artigos 879 da CLT e 509 do CPC).

Com base no princípio da reparação integral ao dano, para a apuração dos créditos serão levados em consideração os limites fixados nesta decisão, ainda que obtidos montantes incongruentes com os que constam dos pedidos.

Nesse sentido, observado tal princípio, ainda que se obtenha valor superior ao requerido na inicial, não há que se falar em violação aos artigos 141 e 492 do CPC.

Diga-se, desde já, ser inaplicável o disposto no artigo 523, § 1º do CPC atual (artigo 475-J do CPC de 1973) nesta fase processual.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Mesmo após a edição da MP 905/2019, os Juros de mora serão de 1% ao mês simples a partir da data do efetivo prejuízo ou inadimplemento.

Incidirão sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente nos termos da Súmula 200 do TST.

Inaplicável o descrito nos artigos 883 da CLT e 39 cabeça e § 1º da Lei nº 8.177/91 quanto à incidência dos juros da caderneta de poupança e só a partir do ajuizamento.

Isto porque se trata de mero inadimplemento contratual de obrigações líquidas cujo termo encontra-se definido em lei, nos moldes do artigo 397 do Código Civil.[x]

Não se pode dar proteção menor ao crédito (de natureza alimentar) do trabalhador do que se dá àquele de natureza

patrimonial disponível com a aplicação de juros apenas a partir do ajuizamento da ação.

O processo do trabalho é permeado por todos os princípios que orientam o direito material do trabalho, notadamente o princípio da proteção, que constitui a base de proteção ao trabalhador hipossuficiente.

Serve de instrumento à consecução dos direitos fundamentais dos trabalhadores, devendo observar os princípios constitucionais do acesso à ordem jurídica justa e da dignidade da pessoa humana.[xi]

Assim, incide a teoria do diálogo das fontes para incidir a lei geral (Código Civil) que contenha dispositivo mais benéfico que a lei especial, ou seja, a CLT, em homenagem e em respeito à unidade do sistema jurídico.

Deve-se aplicar a norma jurídica que resguardar de maneira mais efetiva a dignidade do ser humano como trabalhador, mesmo que esteja topologicamente situada em diploma legal distinto da norma específica.[xii]

Já a correção monetária se dará pela TR apenas até 25/03/15 e, a partir de então, será utilizado o IPCA-E, sempre a partir da data do vencimento de cada uma das parcelas deferidas (ADI 4357 do STF).

É que a aplicação do índice TR (artigo 39 da Lei nº 8.177/91) não recompõe o valor monetário depreciado pela inflação, conforme entendimento do STF no julgamento da ADI em questão.

Não se desconhece que tal decisão foi proferida no âmbito de pleito que debatia o pagamento de precatórios.

Contudo, a tese firmada (de que a TR não recompõe o valor monetário depreciado pela inflação e, por isso, é inconstitucional) é, por si só, apta a afastar a incidência do índice na Justiça do Trabalho.

Por isso declara-se a inconstitucionalidade incidental dos artigos 39 da Lei nº 8.177/91 e 879, § 7º da CLT que instituem a correção pela TR.

Pelos mesmos fundamentos acima são inaplicáveis, por inconstitucionais, as alterações promovidas em tais diplomas legais pela MP 905/2019.

Isto porque a o índice da caderneta de poupança, à semelhança do que ocorre com a TR, também não recompõe o valor monetário depreciado pela inflação e, por isso, é inconstitucional. Vale registrar o Enunciado 2, da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista, promovida pelo TRT-4 em 10/11/17, conforme se infere da consulta ao seu sítio na internet (https://www.trt4.jus.br/portais/trt4/modulos/noticias/151467): "ATUALIZAÇÃO PELA TR. LEI NOVA. CONTROLE DIFUSO. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

I - O § 7º do art. 879 deve ser declarado inconstitucional, em controle difuso, já que a atualização dos créditos trabalhistas pela TR impõe "restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina" (Tese fixada pelo STF em 20/9/2017 quanto ao tema 810 de Repercussão Geral).

II - A inclusão da TR em nova norma infraconstitucional não afasta sua inconstitucionalidade já reconhecida em controle difuso pelo plenário do TST e do TRT4 quando do exame do art. 39 da lei 8.177/91.

III - Por uniformidade e segurança jurídica, deve-se adotar a mesma modulação de efeitos estipulada pelo STF em caso análogo (ADI 4357), com o uso da TRCT até 25/3/15, e o IPCA-E após tal data."

Também não se desconhece que o mesmo STF, em sede de Reclamação, recentemente suspendeu ato do TST que determinou a aplicação de tal índice (IPCA-E) de forma generalizada nesta Justiça especializada.

Entretanto, tal decisão em nada prejudica a conduta aqui adotada.

Isto porque ela se refere apenas ao rito utilizado por aquela Corte trabalhista, que é inadequado à finalidade pretendida, segundo o STF.

Aqui não se trata de simples adoção da tabela delineada pelo TST, mas sim de adoção do mérito da decisão do STF em si, com o afastamento da aplicação da TR e a determinação de aplicação do IPCA-E:

"Embargos de declaração em incidente de arguição de inconstitucionalidade. Atualização monetária dos débitos trabalhistas. Art. 39 da Lei nº 8.177/91. Declaração de inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD". aplicação do índice IPCA - E. Efeito modificativo. Modulação de efeitos. O Tribunal Pleno, em sede de embargos de declaração em incidente de arguição de inconstitucionalidade, decidiu, por maioria, conferir efeito modificativo ao julgado para modular os efeitos da decisão que declarou inconstitucional, por arrastamento, a expressão "equivalentes à TRD", contida no art. 39 da Lei nº 8.177/91, e acolheu o IPCA - E como índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas, para que produza efeitos somente a partir de 25.3.2015, data coincidente com aquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal

no acórdão prolatado na ADI 4.357. De outra sorte, por unanimidade, em cumprimento à decisão liminar concedida no processo STF - Rcl - 22.012, rel. Min. Dias Toffoli, o Pleno excluiu a determinação contida na decisão embargada de reedição da Tabela Única de cálculo de débitos trabalhistas, a fim de que fosse adotado o índice IPCA - E, visto que tal comando poderia significar a concessão de efeito "erga omnes", o que não é o caso ."(TST - ED - ArgInc - 479 -

60.2011.5.04.0231, Tribunal Pleno, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão , 20.3.2017)

E, no entender do Juízo, a aplicação do IPCA-E independe de requerimento da parte, por se tratar de entendimento do STF em sede de controle concentrado, não sendo julgamento extra petita

nem ultra petita.

Registre-se que a decisão de suspensão dos feitos sobre o tema nos termos do artigo 1.026, § 1º do CPC (RE 870947) não mais prevalece, conforme decisao de 03/10/19.

De tal decisão constou, expressamente, que não há que se falar em modulações acerca do tema, nem mesmo no que tange a fazenda pública.

Em se tratando de diferenças salariais devidas mês a mês, o índice de correção monetária será o do dia em que era costumeiramente paga a remuneração, sendo inaplicável a Súmula 381 do TST.

Deve-se entender como pagamento em atraso (em mora) todas as vezes que for ultrapassado o dia em que o salário é costumeiramente pago no caso concreto e não no quinto dia útil do mês seguinte.

É que se o salário é pago, costumeiramente em certo dia, tal ato passou a constituir cláusula contratual, afastando-se a previsão contida no artigo 459 da CLT que apenas apresenta como limite o quinto dia útil do mês seguinte.

Ademais, o artigo 330 do Código Civil[xiii] deixa claro que o modo pelo qual o contrato é cumprido reiteradamente prevalece sobre o que foi expressamente ajustado pelas partes.

Incide, mais uma vez, o já acima descrito diálogo das fontes, a delinear a necessidade de aplicação da norma mais compatível com a proteção ao crédito (alimentar) da parte autora.

Os honorários advocatícios são calculados a partir de percentual incidente sobre o montante da condenação. Estando este devidamente atualizado, não há espaço para nova incidência de juros e correção monetária.[xiv]

Quanto à indenização por danos morais a correção monetária incidirá a partir da data do arbitramento do montante devido sob este título, pois é nesse momento que a verba tornou-se legalmente exigível.

Nestes casos não há prejuízo aferível, mas, sim, estimado ou presumido razão pela qual o dever de indenizar está atrelado à decisão judicial que institui o dano e o quantifica.

Por conseqüência lógica, não se poderia afirmar que o ofensor estaria inadimplente, exigindo-lhe juros de mora a contar do suposto evento danoso, incidindo o artigo 883 da CLT quanto aos juros (Súmula 439 do TST).

DA NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS.

Não é crível que o legislador tenha querido, no artigo 832, § 3º da CLT, que o Juiz diga, expressamente, a natureza jurídica de cada uma das parcelas deferidas.

Isto porque, via de regra, a natureza jurídica de tais parcelas já é definida, expressamente, em lei.

Nesse sentido, exigir que o Juiz diga que o saldo de salário tem natureza jurídica salarial e que a multa do artigo 477 da CLT tem natureza indenizatória é atentar contra a dignidade do processo. Assim, a interpretação mais equilibrada é a de que se deve fazer a discriminação da natureza jurídica das parcelas controvertidas ou híbridas nas quais, em regra, há razoável dúvida a ser dirimida com a declaração judicial[xv].

Na hipótese dos autos não há parcelas cuja natureza jurídica precise ser explicitada para fins de incidências fiscais e previdenciárias.

Basta que se observem as respectivas leis de regência de cada uma delas quando da liquidação de sentença.

Resta apenas dizer que não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e/ou sobre os reflexos de parcelas aqui deferidas em sua base de cálculo.

É que incidência deste jaez somente poderia ser estabelecida por Lei Complementar e não através do Decreto 6.727/09 (artigos 154, I e 195, I, a e § 4º da CF/88).

Tal valor não decorre de serviços prestados nem de tempo à disposição do empregador (artigo 28, I da Lei nº 8.212/91) e não é considerado na contagem de tempo de serviço (artigo 55 da Lei 8.213/91 e Decreto 3.048/99).

Os juros de mora também têm natureza indenizatória. Não integram a base de cálculo do imposto de renda independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida (OJ 400 da SDI-1 do TST).

DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS EM SE TRATANDO DE DECLARAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

Trata-se de declaração de existência de relação de emprego. Portanto, quanto aos recolhimentos previdenciários decorrentes da declaração de existência de relação de emprego a Justiça do Trabalho não tem competência para sua execução (Súmula

Vinculante 03 do STF).

Entretanto, a primeira reclamada deverá comprovar os recolhimentos previdenciários do período em até trinta dias após o pagamento dos créditos, sob pena de multa diária de R$ 100,00.

Comprovará também a atualização do CNIS mês a mês da parte autora em até trinta dias após o pagamento dos créditos, sob pena de multa diária de R$ 100,00.

Não há que se falar em limitação do valor da multa ao valor do principal. Trata-se de astreintes (artigos 652, d da CLT e 139, IV do CPC) e não de cláusula penal (artigo 412 do Código Civil). A determinação de comprovação de tais recolhimentos é feita de ofício já que compete ao Juízo velar pela restituição integral do patrimônio jurídico da parte autora.

Registre-se que tal determinação não se refere à execução em si dos recolhimentos previdenciários, já que falece competência à esta Justiça para tanto.

A determinação refere-se apenas à obrigação (de fazer) de demonstrar o recolhimento em Juízo, incidindo, também, o artigo 139, IV do CPC.

Vale transcrever entendimento acerca do tema que corrobora a necessidade de que tais atualizações sejam levadas a termo desta forma:

" O recolhimento de contribuições sociais calculadas sobre títulos condenatórios do juízo trabalhistas não chegam à conta do segurado da Previdência Pública, se a parte responsável pelos recolhimentos não presta, mediante GFIP, adequadamente preenchidas, as informações completas e por mês de competência. O dinheiro entra, mas se destina ao Caixa Geral do Governo, não modificando, como deveria, a relação entre o trabalhador e a Previdência Social. O ato decorre, pois, da jurisdição trabalhista, não concorrendo ou necessitando de intervenção de outro juiz, a partir de outro processo. Ilógico, custoso e contrário ao princípio da eficiência, exigível da Justiça, encerrar o feito com tal pendência e provocar retorno do reclamante a juízo, agora federal, para debater obrigação que é mero corolário da sentença. Em razão disso, venia concessa de posições opostas e considerando que o TST não analisou a questão desta perspectiva, existindo, pois, distinção em relação aos precedentes (não vinculantes), não reformo. A atualização do CNIS não se faz de outra maneira, senão pela correta apresentação das Guias de Informação, quando da oportunidade do pagamento das contribuições sociais decorrentes da sentença ". PROCESSO TRT/SP Nº 0002419-

92.2014.5.02.0075 - Rel. Juiz Marcos Neves Fava - DO de 18/11/16.

DO IMPOSTO DE RENDA.

O Imposto de Renda devido será calculado mês a mês nos termos do artigo 12-A da Lei nº 7.713/88 e do artigo 36, § 1º da Instrução Normativa nº 1.500 da Secretaria da Receita Federal, de 29/10/2014.

Entendimento em sentido contrário faria com que o trabalhador, além de não receber na época devida, fosse penalizado com o pagamento de imposto maior ou indevido (Súmula 368, VI do TST).

Registre-se ser inaplicável apenas o § 2º do mesmo artigo 36 da Instrução Normativa em questão, que considera tributáveis os juros de mora incidentes.

Isto porque se trata de matéria reservada à lei, incidindo também o entendimento consolidado na OJ 400 da SDI-1 do TST. E a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelo pagamento do imposto de renda devido (Súmula 368, II do TST). Tais recolhimentos também serão comprovados nos autos em até trinta dias pela primeira reclamada após o pagamento dos créditos devidos.

Descumprida tal obrigação, será expedido ofício à Receita Federal para as providências cabíveis.

DA COBRANÇA E DESTINAÇÃO DO VALOR DAS MULTAS. As eventuais multas por descumprimento de obrigação de fazer e/ou de pagar aqui descritas reverterão à parte autora (artigos 15 e 537, § 2º do CPC e 769 da CLT).

Serão devidas desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão (artigo 132 do Código Civil) e incidirão enquanto esta não for cumprida (artigo 537, § 4º do CPC).

As multas serão depositadas em Juízo e o levantamento se dará apenas após o trânsito em julgado da sentença favorável (artigo 537, § 3º do CPC).

Fica estabelecido que, a cada cinco dias de descumprimento das obrigações de fazer, as multas serão acrescidas de 50% de seu valor originário, independentemente de novas intimações (artigo 537, § 1º, I do CPC).

Incidem juros de mora e correção monetária (de natureza jurídica material) sobre as multas (de natureza jurídica processual), já que possuem natureza jurídica diversa, não havendo que se falar

em bis in idem.

Incidem os juros a partir da intimação do devedor na fase de execução através de seu advogado, visto ser o momento em que restou compelido pelo credor ao cumprimento da obrigação após

confirmação por sentença.

Já a correção monetária incide desde a data em que fixada a multa diária, visto ser voltada à preservação do valor real da moeda.

Por fim, incide Imposto de Renda sobre as multas já que não têm caráter de indenização por inadimplemento de obrigação, mas sim de meio coercitivo de cumprimento da sentença.

Assim, o pagamento da multa acarreta acréscimo ao patrimônio material do contribuinte, configurando fato gerador do Imposto de Renda.[xvi]

DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS.

A expedição de ofícios noticiando irregularidades constatadas nas relações de trabalho e emprego é uma determinação judicial de natureza administrativa que pode e deve ser determinada a qualquer tempo.

A providência independe de requerimento, inclusive para a cobrança de multas administrativas decorrentes das condutas delineadas na instrução (artigos 156, III e 626 da CLT).

Nesse sentido o artigo 40 do Código de Processo Penal estabelece que:

"Artigo 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia."

Assim, determina-se a expedição de ofício a Ministério Público Federal para a devida apuração nos termos dos artigos 337-A, 203 e 297, § 4º do Código Penal.

O entendimento contido na Súmula 62 do STJ[xvii] foi superado. Compete à Justiça Federal processar e julgar o crime descrito no artigo 297, § 4º, do Código Penal nos moldes do artigo 109, IV e VI, da CF/88.[xviii]

Determina-se a expedição de ofícios ao Ministério da Economia e à CEF com cópia desta para as providências cabíveis (artigos 22 a 26 da Lei nº 8.036/90).

Isto posto, ao contrário do que entendem as partes, a inicial descreve conduta que constitui, ao menos em tese, o crime do artigo 297, § 4º do Código Penal (falta de registro em CTPS). Assim, incide o disposto no artigo 34, XV da Lei nº 8.906/94:"Art. 34. Constitui infração disciplinar:

XV - fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime;"O Código de Ética da OAB estabelece que o advogado deve informar seu cliente acerca dos eventuais riscos de sua pretensão, mormente em se tratando de imputação de fato criminoso a terceiro.[xix]

Isto porque quem lança a assertiva de cometimento de crime é a ert e não seu patrono.

E a autorização descrita no artigo 34 do Estatuto da OAB não foi providenciada.

Assim, determina-se o cumprimento da formalidade até o trânsito em julgado, sob pena de expedição de ofício à OAB/SP para as providências cabíveis.

DISPOSITIVO Ante o exposto, restam PROCEDENTES PARTE DOS PEDIDOS da inicial nos termos da fundamentação supra que este decisumintegra.

Registre-se, desde já, não haver que se falar em nulidade do dispositivo indireto ora adotado pelo Juízo, eis que atendidos os requisitos estabelecidos no artigo 832 da CLT:

"(...) Ainda que se possa considerar equivocada a técnica adotada, com a diluição no corpo do julgado das conclusões em relação a cada um dos capítulos da sentença ou tópicos autônomos-cumulados da controvérsia, inclusive pelas próprias dúvidas que possa suscitar (como na hipótese examinada), essa

os situação decorre da própria circunstância de que nas ações trabalhistas, salvo exceções pontuais, são cumuladas inúmeras pretensões (CPC, art. 292 do CPC/1973 - art. 327 do CPC/2015), o que impõe ao julgador a edição de diversos julgamentos, embora materializados em uma única peça decisória. Desse modo, a inserção do dispositivo ao final de cada capítulo do julgado, ainda que não traduza a melhor técnica, não pode inviabilizar o cumprimento adequado do que fora decidido, na linha de copiosa doutrina e respeitável jurisprudência. Assim, inscrita de maneira clara e inequívoca no acórdão exequendo a condenação ao cumprimento da obrigação de fazer, não se divisa vício processual a ser reparado no presente mandado de segurança. Precedentes do TST. STJ e STF. Recurso ordinário conhecido e provido."(RO-174-07.2015.5.20.0000, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 22/11/2016, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 25/11/2016).

Ainda que fosse aplicável o artigo 489, III do CPC (o que não é o caso - não há omissão na CLT) ao final de cada capítulo há pronunciamento específico (condenatório ou absolutório) acerca de cada pedido.

Custas de R$ 600,00 sobre R$ 30.000,00 pelas reclamadas. Intimem-se apenas as partes e a União (artigo 832, § 5º da CLT). Daniel Rocha Mendes Juiz do Trabalho

[1] Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, A constitucionalização do direito. Fundamentos teóricos e aplicações específicas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. [2] Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Artigo 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

[3] (Sergio Cavalieri Filho - Programa de Responsabilidade Civil -Editora Atlas, 7ª Edição - 2007 - pg. 83)

[i]"(...) o referido inciso é inconstitucional, pois viola a liberdade de convicção do julgador, já que o Magistrado só está obrigado a acatar a jurisprudência quando a Constituição Federal o obriga."Mauro Schiavi em seu Manual de Direito Processual do Trabalho, de acordo com o novo CPC - Editora Ltr. - 10ª edição, 2016 -pag. 799

[ii] Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery na obra"Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 16ª edição -2016 - págs. 1963/1964

[iii] (Manoel Antonio Teixeira Filho em"Comentários ao Novo Código de Processo Civil"- Ed. LTr - 2ª Edição - 2016 - pag. 490) [iv]Eduardo Cambi, Adriane Haas e Eduardo Hoffmann em -Direito Intertemporal Ed. Juspodium - 1ª Edição, 2016 - fls. 174/175

[v] Alice Monteiro de Barros em "Curso de Direito do Trabalho" -Ed. LTr, Março de 2005 - p. 291

[vi] 2 - FGTS. Multa de 40%. - II - O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. (ex-OJ nº 254 da SDI-I - inserida em 13.03.02)

[vii] § 18. É indispensável o comparecimento pessoal do titular da conta vinculada para o pagamento da retirada nas hipóteses previstas nos incisos I, II, III, VIII, IX e X deste artigo, salvo em caso de grave moléstia comprovada por perícia médica, quando será paga a procurador especialmente constituído para esse fim. [viii] Élisson Miessa - "Impactos do Novo CPC nas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST" - Ed. Juspodium - 1ª Edição, 2016 - p. 81 e 82.

[ix] Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista - Ed. Juruá - 2ª Edição - 2009, pag. 436.

[x] Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

[xi] Mauro Schiavi em "Manual de Direito Processual do Trabalho", Ltr - 5ª Edição - 2012, pag. 141

[xii] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald em "Curso de Direito Civil, Vol. 1, Parte Geral e LINDB" - Ed. Juspodium, 14ª Edição - 2016, pag. 83.

[xiii] Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local

faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

[xiv] STJ - AgRg no REsp 1182162 PR 2010/0030548-3

[xv] (Homero Batista Mateus da Silva em "Curso de Direito do

Trabalho Aplicado - Processo do Trabalho" - Editora Campus Elsevier - 1ª Edição, fl. 282)

[xvi] (Resp. 1.022.332/RS - Rel. Min. Teori Albino Zavascki - DJE de 11/12/09).

[xvii] Compete a justiça estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na carteira de trabalho e previdência social, atribuído a empresa privada.

[xviii] (STF no julgamento da ACO 1.440 - Rel. Ministro Celso Melo - DJE - 28/05/13)

[xix] "Artigo 8º - O advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das conseqüências que poderão advir da demanda."

Assinatura

SÃO PAULO,13 de Janeiro de 2020

DANIEL ROCHA MENDES Juiz (a) do Trabalho Titular

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