Andamento do Processo n. 0000500-66.2019.5.23.0121 - RORSum - 15/01/2020 do TRT-23

Stp - Secretaria do Tribunal Pleno

Processo Nº RORSum-0000500-66.2019.5.23.0121

Relator JOAO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA

RECORRENTE BRF S.A.

ADVOGADO DANUSA SERENA ONEDA(OAB: 13124-B/MT)

ADVOGADO DANIEL MARZARI(OAB: 15507-O/MT)

RECORRENTE DANIELA TAMIRES MOREIRA DA SILVA

ADVOGADO LUAN DE MORAES WIECZOREK(OAB: 21694/MT)

RECORRIDO BRF S.A.

ADVOGADO DANUSA SERENA ONEDA(OAB: 13124-B/MT)

ADVOGADO DANIEL MARZARI(OAB: 15507-O/MT)

RECORRIDO DANIELA TAMIRES MOREIRA DA SILVA

ADVOGADO LUAN DE MORAES WIECZOREK(OAB: 21694/MT)

Intimado (s)/Citado (s):

- DANIELA TAMIRES MOREIRA DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000500-66.2019.5.23.0121 (RORSum)

RECORRENTE: DANIELA TAMIRES MOREIRA DA SILVA, BRF S.A. RECORRIDO: DANIELA TAMIRES MOREIRA DA SILVA, BRF S.A.

RELATOR: JOÃO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA

EMENTA RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas.

Dispensado o relatório, nos termos do artigo 852-I, "caput", da CLT. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários das partes, bem assim das contrarrazões patronal.

MÉRITO RECURSO DA RECLAMADA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O douto juízo de origem, com fulcro no laudo pericial realizado nos autos, reconheceu que o reclamante ficou exposto ao agente insalubre frio e ruído, pelo que condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade de 20% sobre o salário mínimo, pelo período de 12/05/2014 a 23/01/2015.

A reclamada insurge-se contra a sentença, ao argumento de que o reclamante sempre recebeu os EPI's necessários à neutralização do agente frio e gozava dos intervalos térmicos, os quais tinham o condão de amenizar a temperatura e reduzir os efeitos da sensação térmica, pugnando pela reforma da sentença para extirpar a condenação.

Examino.

O juízo de origem entendeu por bem utilizar prova pericial realizada nos autos do processo 0001832-39.2017.5.23.0121, que concluiu pela exposição da reclamante aos agentes insalubres frio sem a devida neutralização.

O autor laborou na função de Operador de Produção, nos setores de bandeja e evisceração de aves. O Laudo Pericial utilizado como prova emprestada, registrou para o cargo da reclamante:

Diante do exposto e com base na legislação trabalhista, mais especificamente a NR-15 e seus anexos, conclui-se que as atividades desempenhadas pela parte Reclamante e as condições de trabalho verificadas:

* Apresentam enquadramento para insalubridade em grau médio (20%) por não se constatar proteção adequada durante a exposição ao frio conforme previsto no anexo 9 da NR-15 ao longo do período de trabalho na embalagem inicial.

A reclamada juntou, aos autos, ficha de entrega de Equipamentos de Proteção Individual (ID's dc8019c e 4128b98). Contudo, referente ao período delimitado de 12/05/2014 a 23/01/2015, da análise das referidas fichas, verifica-se que não foram entregues todos os EPI's necessários para neutralizar o agente insalubre frio na função exercida pela reclamante, a exemplo, a ausência de entrega de máscara para proteção das vias respiratórias contra riscos de origem térmica, proteção térmica para cabeça e pescoço (capuz ou balaclava), luvas térmicas, dentre outros.

Assim, não restou provado que os equipamentos de proteção individual fornecidos eram hábeis a neutralizar o agente insalubre frio .

Ademais, conquanto o Juízo não esteja adstrito ao laudo pericial realizado (art. 479, NCPC), visto que pode analisar livremente as provas produzidas, de acordo com o seu livre convencimento motivado (art. 371, NCPC), não pode dele se afastar, como manda a boa hermenêutica, de modo que deve decidir em coro à prova pericial, quando não infirmada por outros elementos de convicção contundentes nos autos.

Desse modo, entendo que a conclusão alçada mediante laudo pericial foi suficiente para elucidar acerca da insalubridade do ambiente em que o reclamante laborava. Não há nos autos elementos hábeis a descaracterizar a conclusão feita em sede de laudo pericial.

Desta forma, com base na prova pericial, imperioso o reconhecimento de que a reclamante faz jus ao adicional de insalubridade, pelo que deve ser mantida a r. sentença recorrida que condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, no percentual de 20%.

Nego provimento.

INVALIDADE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL E DO BANCO DE HORAS

O d. Juízo de origem declarou a nulidade da compensação de jornada semanal e o banco de horas celebrado entre as partes, ao fundamento de que o reclamante prestava horas extras habituais e laborava em ambiente insalubre, dessa forma condenou a reclamada ao pagamento de horas extras excedentes da 8ª diária ou 44ª semanal.

A reclamada não se conforma com a decisão de origem, ao argumento de que nova redação do § 2º, do art. 59, da CLT permite que, mediante convenção ou acordo coletivo, a compensação de jornadas, antes limitada à semana, pode ser efetuada no período de 01 ano.

Salienta que se deve considerar os acordos coletivos firmados consciente e voluntariamente pelos interessados.

Questiona a invalidade declarada pela magistrada mesmo com as alterações ocorridas após o início da vigência da Lei 13.467/2017 em 11.11.2017.

Assevera que não havia habitualidade de labor aos sábados e domingos, bem como que os cartões de ponto fazem prova que a compensação se deu praticamente em todos os meses de forma semanal e a compensação do "banco de horas" não excedeu o limite legal previsto de 01 ano.

Acresce que o artigo 60 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal em seu artigo , inciso XIII.

Requer, ainda, caso mantida a condenação, a aplicação da Súmula nº 85, do C. TST, de modo que quanto às horas compensadas é devido apenas o adicional.

Analiso.

O reclamante, na petição inicial, alega que laborava, na função de Operador de Produção, nos setores de bandeja e evisceração de aves, das 5h40 às 15h40m no primeiro setor e das 4h10m às 14h no segundo, de segunda-feira a sábado. Aduz que, em face da prestação habitual de horas extraordinárias e labor aos sábados, resta descaracterizado o acordo de compensação.

A reclamada, ao contestar, aduz que existe entre as partes acordo de prorrogação e acordo de compensação de jornada de trabalho, que autorizavam a prorrogação e compensação das aludidas horas extras, bem como foram preenchidos os requisitos legais, visto que há limitação de horário trabalhado diário em 8h48min e o acordo foi realizado junto ao Sindicato da classe obreira. Enfatiza, ainda, que a prorrogação de jornada está em plena consonância com a Constituição Federal, posto que o artigo 60 da CLT não foi recepcionado pela Carta Magna.

A demandada juntou, aos autos, cartões de ponto (ID 75597ff), contracheques (ID ebe8f4b) e Acordos Coletivos 2013/2014,

2014/2015, 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019 (ID eb7ecdc, 5d2f6cf, 9273ca4, 655dbf3, 49ba181, bdc5aec, ecb48d9, 6992b44 e 61f6e8a).

O Acordo Coletivo de Trabalho de 2014/2015, celebrado entre o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Carnes e Derivados e Indústria de Rações Balanceadas de Nova Mutum e a

demandada, assim dispõe:

CLÁUSULA 19.ª - SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO

Parágrafo Primeiro - Objeto: As horas trabalhadas além ou aquém da jornada normal estabelecida para o funcionário em determinados dias e/ou períodos, serão depositadas no Sistema de Compensação de Horas e compensadas posteriormente pela correspondente diminuição/aumento em igual número de horas ou dias. (...)

PARÁGRAFO TERCEIRO - Estipula-se a jornada semanal máxima de 56 (cinqüenta e seis) horas, 44 (quarenta e quatro) semanais e 12 (doze) extras , sendo que o que exceder este limite deverá ser pago, com adicional convencional, juntamente com a remuneração do mês em que forem realizadas, não sendo passíveis de depósito no Sistema de Compensação de Horas.

PARÁGRAFO QUARTO - Fica convencionado o limite máximo mensal de depósito no banco de 16 (dezesseis) horas .

(...)

PARÁGRAFO SÉTIMO - O período de apuração do Sistema de Compensação de Horas será mensal , iniciando no mês de maio de 2014, por ocasião do fechamento de cada período, será procedido o balanço do sistema de compensação e apurado o saldo devedor e/ou credor.

PARÁGRAFO OITAVO: Quando do fechamento do saldo do Sistema de Compensação de Horas, ao término dos períodos, as horas positivas serão compensadas com as negativas na proporção de 1X1 (um hora de trabalho por uma hora de descanso), sendo que após a compensação, se existente saldo remanescente, as horas positivas serão pagas com adicional convencional e as horas negativas serão anistiadas pela empresa.

PARÁGRAFO NONO: Para efeitos de utilização das horas excedentes e anistiadas, as faltas de qualquer natureza (legais, justificadas/injustificadas) não integrarão tal sistema, prevalecendo o tratamento de origem. Fazem parte do sistema, as horas decorrentes de falta de produção ou aquelas previamente acordadas entre chefias e funcionários.

PARÁGRAFO DÉCIMO: O saldo positivo do sistema de compensação de horas poderá ser utilizado na forma de: Folgas coletivas: dias de compensação de "pontes de feriados" de forma coletiva ou individual; e:

Folgas individuais: negociadas de comum acordo entre empregado e sua chefia, preferencialmente em épocas festivas ou em períodos de baixa de produção.

PARÁGRAFO DÉCIMO PRIMEIRO: Ocorrendo rescisão contratual antes do término do período de apuração do sistema de compensação de horas, o saldo remanescente positivo será pago na rescisão e o saldo negativo será anistiado.

PARÁGRAFO DÉCIMO SEGUNDO: Mensalmente será fornecido ao empregado demonstrativo de saldo credor ou devedor, calculado até a data do fechamento dos controles de frequência do mês. Por ocasião do encerramento de cada período do banco, será encaminhado ao Sindicato relatório individualizado com o saldo de horas negativas ou positivas.

PARÁGRAFO DÉCIMO TERCEIRO: Os empregados admitidos após a assinatura deste instrumento aderem automaticamente ao acordo.

Pois bem. Com base na normativa vigente, quatro são os requisitos básicos para a validade do banco de horas: a) instituição via norma coletiva; b) limite máximo da jornada de 10 horas/dia; c) limite máximo de 01 ano e, d) se o labor for prestado em ambiente insalubre, a inspeção da autoridade competente nos ambientes insalubres.

Da análise dos cartões de ponto acostados, verifica-se que havia prestação habitual de horas extras, inclusive aos sábados, além de laborar durante toda a semana sem qualquer compensação devida -por amostragem os períodos de 16.09.2015 a 15.010.2015, 16.11.2015 a 15.12.2015 (ID 75597ff - Pág. 18/19), o que invalida formal e materialmente o acordo de compensação semanal.

Ademais, restou reconhecido que o reclamante laborava em condições insalubres e conquanto a demandada tenha pactuado com o Sindicato da categoria profissional a realização de banco de horas, conforme consta nos Acordos Coletivos de Trabalho, não há notícia de que houve a concessão de licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho para a referida compensação, em cumprimento ao disposto no artigo 60, da CLT e na Súmula nº 85, VI, do C. TST, o que também invalida o regime de

compensação pactuado.

Acresço que para o período relativo a 11.11.2017 em diante, incide a regra do parágrafo único do art. 59-B da CLT, segundo o qual "A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas."

Por outro lado, a Orientação Jurisprudencial nº 323 da SBDI-1 prevê a possibilidade de adoção do sistema de compensação denominado "semana espanhola", em que se alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, desde que ajustado mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Contudo, faz-se necessário destacar que o descumprimento da norma celetista acima mencionada não mais enseja o pagamento das horas extras, mas tão somente do adicional, em virtude do disposto no art. 59-B da CLT (inserido pela Lei n. 13.467/2017 e não revogado pela MP n. 808), segundo o qual, "O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.".

Desse modo, em relação ao período do contrato compreendido de 11/11/2017 a 23/04/2018, em que vigeu a MP n. 808/2017, que revogou o art. 611-A, XII, da CLT (incluído pela Lei n. 13.467/2017), aplica-se o disposto no art. 59-B da CLT, uma vez que, não possuindo a ré autorização para prorrogar/compensar a jornada de trabalho em ambiente insalubre, deixa de atender à exigência legal prevista no art. 60 da CLT, razão pela qual é devido apenas o pagamento do adicional de horas extras.

Dessa feita, voto pela reforma da sentença para, quanto ao interregno de 11/11/2017 a 23/04/2018, restringir a condenação a ré ao pagamento somente do adicional quanto àquelas horas destinadas à compensação, com os demais parâmetros e reflexos fixados na sentença em relação às horas extras.

Por fim, em relação ao lapso seguinte a 24/04/2018, em que a MP em referência perdeu a sua vigência, se restabeleceu o art. 611-A, XIII, da CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/2017, segundo o qual as normas coletivas terão prevalência sobre a lei quando, dentre outras hipóteses, dispuserem sobre prorrogação de jornada em ambiente insalubre.

A par desse norte, a ré juntou aos autos os ACTs 2017/2018 e 2018/2019, que possuem cláusula dispondo acerca da possibilidade de prorrogação de jornada em ambiente insalubre sem a necessidade de licença prévia das autoridades competentes:

"CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCEIRA - PRORROGAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE:

A EMPRESA poderá prorrogar a jornada de trabalho dos empregados que exercem suas funções em ambientes insalubres sem que seja necessária licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho de acordo com o que preconiza a Lei 13.467/2017 no seu Art. 611-A, alínea XII da CLT".

Nesses termos, ainda que o ambiente de trabalho da parte autora estivesse sujeito à incidência de agentes insalubres, devem ser levadas em consideração as normas coletivas que previram a possibilidade de prorrogação da jornada de trabalho sem a licença prévia da autoridade competente.

Assim, a despeito de não haver nos autos qualquer documento que comprove a licença mencionada, tal fato, por si só, não é capaz de invalidar os acordos de compensação adotados pela ré, haja vista que firmados em consonância com o art. 611-A, XIII, da CLT, nesse período.

Observo, ainda, que no interregno destacado houve implementação de compensação semanal de jornada e a utilização de banco de horas.

Ressalto que nada obstante houvesse prestação habitual de horas extras, inclusive em alguns dias destinados à compensação, não há falar em descaracterização dos sistemas de compensação por essas razões, em face do que preceitua o parágrafo único do art. 59 -B da CLT.

Destarte, quanto ao interregno de 11/11/2017 a 23/04/2018, mister restringir a condenação a ré ao pagamento somente do adicional quanto àquelas horas destinadas à compensação, com os demais parâmetros e reflexos fixados na sentença em relação às horas extras. Também no interregno seguinte a 24/04/2018, voto pela limitação da condenação da ré ao pagamento do adicional quanto àquelas horas destinadas à compensação.

Dou parcial provimento.

INTERVALO DO ART , 384 DA CLT

O juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT sonegado nos dias em que a jornada laboral excedeu o limite de oito horas diárias, no período de 12.05.2014 a 10.11.2017.

A reclamada pugna pela exclusão das horas extras deferidas com base na sonegação do intervalo consignado no art. 384, da CLT, haja vista a sua não recepção pela Carta Política de 1988, o que denota flagrante inconstitucionalidade, daí porque indevida sua aplicação no caso em comento.

Argumenta que não deve haver distinção entre os trabalhadores, por respeito ao princípio constitucional da igualdade.

Alternativamente, pleiteia que "seja reduzido o tempo do intervalo de 15 minutos, considerando que todas as jornadas de trabalho superiores a 08h48m foram devidamente pagas à autora, quando não compensadas pela mesma. Levando-se em conta também, que por várias vezes o intervalo intrajornada foi superior a 01h, em razão da necessidade de higienização do local de trabalho onde a autora laborava, atendendo as exigências sanitárias, o qual foi devidamente computado como tempo de descanso". (ID e07b7ac -Pág. 19)

Sem razão.

Não obstante a igualdade disposta na Constituição, é imperiosa a análise das diferenças fisiológicas entre o homem e a mulher. Com efeito, a aplicabilidade do art. 384, da CLT no ordenamento jurídico pós-promulgação da Constituição Federal de 1988 é pacífica, uma vez que o aludido artigo fora recepcionado pela Constituição.

Não há como prosperar o recurso patronal quanto ao intervalo do artigo 384, da CLT, pois a questão encontra-se sedimentada pela atual interativa e notória jurisprudência do C. TST, o qual, em composição plenária no ano de 2011, o TST rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do art. 384, da CLT (TST-IINRR-1.540/2005-046-12-00.5).

Cito, neste sentido os seguintes julgados: RR-3438800-

24.2007.5.09.0013 (3 T. - Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte - DEJT de 31/1/2014); RR - 155-02.2010.5.02.0089 (4 T. Rel. Min. Maria de Assis Calsing - DEJT de 31/1/2014); RR - 2437-

27.2010.5.02.0052 (7 T. - Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho -DEJT de 28/6/2013) e E-ED-RR - 111700-26.2007.5.04.0122 (SDI-1 - Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva - DEJT de 13/9/2013).

Assim, diante da existência de labor extraordinário, porém, sem a concessão prévia do intervalo do artigo 384, da CLT, mostra-se escorreita a condenação da reclamada no particular, porquanto o aludido dispositivo fora perfeitamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Ademais, não merece provimento o pedido alternativo de redução do intervalo de 15 minutos, em face da concessão de outros períodos de descanso, tais como intervalo intrajornada superior a 01 hora, posto que este intervalo não cumpre o objetivo da norma legal, que é a concessão de intervalo de descanso antes da prorrogação da jornada normal de trabalho, desse modo a finalidade é proteger a saúde, segurança e higidez física da mulher.

Ademais, não comprovado que a higienização do local de trabalho da reclamante se dava no momento anterior ao início do sobrelabor e no tempo aduzido, conforme quer fazer crer a recorrente.

Dessa feita, nego provimento ao apelo.

INTEGRALIZAÇÃO DO PRÊMIO ASSIDUIDADE

Insurge-se a reclamada contra a integração do prêmio assiduidade deferido na sentença, ao argumento de que a parcela tem natureza indenizatória ou contraprestativa, visto que é paga de forma esporádica e está condicionada às atividades do empregado.

Aduz que se trata de um benefício condicionado à observância da jornada pelo funcionário, o qual tem como objetivo incentivar a pontualidade e frequência laboral dos trabalhadores.

Alega que o prêmio não possui natureza salarial, pois foi pago aos empregados por liberalidade, em face do seu poder diretivo de instituir o benefício e lhe atribuir natureza indenizatória.

Enfatiza que a verba não foi paga com habitualidade, assim não deve integrar a base salarial da reclamante.

Assevera que "o prêmio assiduidade é concedido por liberalidade da recorrente, condicionado a uma situação futura e incerta, se for determinado que o prêmio integre a remuneração, independentemente de estarem preenchidos os seus requisitos, os trabalhadores não irão mais empenhar-se para fazer jus a tal adicional, o que faz com que a recorrida verifique a viabilidade de continuar pagando tal adicional" (ID e07b7ac - Pág. 24).

Sem razão.

Verifico que a inicial delimita o pedido da integralização ao período da admissão em maio de 2014 a novembro de 2016, e, da análise dos contracheques apresentados pela reclamada (Id. ebe8f4b) o pagamento ordinário da verba intitulada "prêmio assiduidade" desde o mês da contratação até o início da licença maternidade obreira em dezembro de 2016, sem interrupção, o que denota a sua habitualidade.

Sobre a definição e natureza da parcela denominada "prêmio", valho-me do ensinamento de Vólia Bomfim Cassar, nos seguintes termos:

"Os prêmios têm a finalidade de recompensar, estimular, agradar, presentear o empregado. É instituído em caráter de liberalidade para uma situação especial, não obrigando o empregador a repeti-lo a futurum, salvo ajuste em contrário. (...) Não têm natureza salarial, porque a prestação é eventual, esporádica, condicional e limitada (...) Se o prêmio for pago mensalmente, isto é, de forma habitual ou periódica, terá natureza salarial, pois será verdadeira gratificação, descaracterizando-o como prêmio. (in Direito do Trabalho, 5ª edição, 2011, Editora Impetus, pág. 387)".

É oportuno destacar que, segundo Maurício Godinho Delgado:

"...os prêmios (ou bônus) consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa." (DELGADO. Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 771) .

Os prêmios correspondem à modalidade de salário-condição, ou seja, são pagos em face de certas circunstâncias objetivas ou subjetivas, podendo ser suprimidos quando tais eventos, prédefinidos, não se verificam.

Contudo, quando os prêmios são percebidos de forma habitual, resta induvidosa a sua natureza salarial, segundo a Súmula n. 209, do STF, que assim dispõe:

O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade.

Maurício Godinho Delgado acrescenta:

O prêmio, na qualidade de contraprestação paga pelo empregador ao empregado, tem nítida feição salarial. Nesta linha, sendo habitual, integra o salário obreiro, repercutindo em FGTS, aviso prévio, 13º salário, férias com 1/3 etc. (Súmula 209, STF), compondo também o correspondente salário da contribuição. (...) Reitere-se, porém, que no período em que for pago com habitualidade o prêmio deverá produzir os reflexos acima indicados (efeito expansionista circular dos salários)."(DELGADO. Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 771/772)

Por outro norte, esclarece-se que a instituição do benefício por liberalidade da reclamada, conforme previsão no art. 444, CLT, em nada altera a sua natureza jurídica salarial.

O empregador pode conceder benefícios ao empregado e o seu caráter habitual é determinante para caracterizar a natureza salarial da verba, nos termos do artigo 458, da CLT.

Dada a habitualidade no pagamento da parcela, emerge com clareza sua natureza salarial, sendo escorreita a decisão que determina sua integração para todos os fins.

Nego provimento.

HONORÁRIOS SUCUMBENCAIS

O Juízo de primeira instância deferiu honorários de sucumbência na razão de 5%, sobre o que resultar da liquidação da sentença de

responsabilidade da parte ré, nos termos do artigo 791-A e parágrafos da CLT.

A reclamada, respaldada no art. 791-A requereu a majoração dos honorários advocatícios a seu favor, para o importe de 15%, sobre o valor total da causa.

Insurge-se, outrossim, contra a sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais ao patrono da parte autora, respaldandose na improcedência total da presente demanda.

Analiso.

Quanto a insurgência patronal, deve-se levar em conta os critérios a serem utilizados pelo magistrado na condenação dos honorários advocatícios, conforme preconiza o artigo 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/17 que prevê os honorários de sucumbência nos seguintes termos:

Transcrevo-os, por oportuno:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

(...)

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)"

A matéria ventilada nos autos não é de grande complexidade nem apresentou imbróglios processuais extraordinários pelo que entendo razoável a aplicação do percentual de 10% previsto na legislação pertinente.

Nesse sentido, já se manifestou este E. Tribunal:

RECURSO DA AUTORA E DA RÉ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ASSISTENCIAIS. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO. VALOR. Demonstrado nos autos, além da sucumbência da ré, que a autora encontra-se assistida pelo sindicato de sua categoria profissional e que é beneficiária da justiça gratuita, correta a condenação ao pagamento de honorários advocatícios assistenciais. Por outro lado, o percentual de 10% arbitrado na decisão originária, revela-se razoável, porquanto aquém do limite legal e compatível com a complexidade da causa, que não se afigura de grande complexidade nem cuida de matérias inovadoras, antes trata de temas comuns em litígios que envolvem trabalhadores de frigoríficos.Recursos das partes aos quais se nega provimento.

(TRT da 23.ª Região; Processo: 0000962-97.2014.5.23.0056 RO; Data: 12/06/2015; Órgão Julgador: 1ª Turma-PJe; Relator: OSMAIR COUTO) (grifo nosso)

Dessa forma, mantenho a decisão de origem que fixou o percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais a seu favor, no importe de 5% sobre os pedidos julgados improcedentes.

Por outro norte, considerando que o fundamento da reclamada para afastar a condenação em honorários reside unicamente na total improcedência da ação e diante da manutenção da condenação fixada em primeiro grau, reputo prejudicada a análise do apelo sob esse fundamento.

No que toca ao percentual deferido (5%), entendo, com base nos dispositivos citados, que os honorários advocatícios de sucumbência foram arbitrados em consonância com os critérios estabelecidos, pois condizente com o trabalho realizado pelo patrono do reclamante, com a complexidade da causa e com os percentuais fixados por esta Corte em ações semelhantes.

Assim, não vislumbro motivo para alteração dos percentuais a serem pagos à reclamada e por ela.

Nego provimento.

IPCA

A reclamada pretende a reforma da sentença que determinou a aplicação da taxa IPCA-E para a correção e atualização monetária dos cálculos de liquidação dos presentes autosa partir de 25/03/2015 e TR para o período anterior.

Sustenta, a recorrente, que a aplicação do IPCA-E como índice de atualização monetária do crédito trabalhista devido nestes autos afronta a coisa julgada e a segurança jurídica, além do artigo 39 da Lei 8.177/91, que prevê a TR como forma de atualização de referidas dívidas.

Parcial razão lhe assiste.

O Pleno do C. TST, no julgamento do processo ArgInc 479-

60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91 e, consequentemente, determinou a adoção do índice IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, in verbis:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO"EQUIVALENTES À TRD"CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTERPETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C,M § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão"índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5º, XXII, a coisa julgada (artigo 5o, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2º) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão"equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo"atentado constitucional"em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do"vazio normativo", pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a

expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da"corrosão inflacionária", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo , XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI). (destaquei) (ArgInc - 479-

60.2011.5.04.0231, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 04/08/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015)

Veja-se que o Pleno do Colendo TST, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), firmado no julgamento das ADIs

4.357, 4.372, 4.400 e 4.425 acerca da TR, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, porquanto também impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado.

E, ao apreciar os embargos de declaração contra referido acórdão, o C. TST decidiu fixar a modulação dos efeitos da decisão, considerando o dia 25.03.2015 como o marco inicial para a aplicação do índice IPCA-E como fator de atualização.

É certo que o E. STF, em decisão liminar proferida nos autos da reclamação constitucional 22.012, havia suspendido os efeitos da referida decisão, por entender que o TST extrapolou o entendimento da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4357 e 4425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 62/2009.

Ocorre que referida liminar não mais subsiste, uma vez que o E. STF julgou improcedente a reclamação constitucional 22.012, em 05/12/2017, não havendo que falar em suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo C. TST em relação à matéria.

Se não bastasse, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº

0000021-82.2018.5.23.0000, este Tribunal, por arrastamento do quanto já decido pelo c. Tribunal Superior do Trabalho, declarou a inconstitucional do § 7º do artigo 879 da CLT, o qual dispõe, em remissão à Lei n. 8.177/91, que a atualização dos créditos trabalhistas decorrentes da condenação judicial deve ser realizada pela Taxa Referencial (TR), in verbis:

O Egrégio Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 9ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU , por maioria, admitir a presente arguição de inconstitucionalidade e, na 8ª Sessão que se seguiu, nesta data, no mérito, por unanimidade, decidiu acolher a arguição de inconstitucionalidade a que diz respeito este feito para declarar inconstitucional o § 7º do artigo 879 da CLT, o qual dispõe, em remissão à Lei n. 8.177/91, que a atualização dos créditos trabalhistas decorrentes da condenação judicial deve ser realizada pela Taxa Referencial (TR), de modo a, por arrastamento do quanto já decido pelo c. Tribunal Superior do Trabalho, na ArgInc n. 479-

60.2011.5.04.0231, seguir-lhe as balizas, quais sejam: adotar a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização monetária dos débitos

trabalhistas na Justiça do Trabalho, tendo a data de 25 de março de 2015 como marco inicial para incidência (modulação de efeitos) , preservando-se as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LINDB), salientandose, todavia, que, por disciplina judiciária, seja observado o quanto assentado pelo CSJT no Ofício Circular n. CSJT.GP.SG n.155/2018, de 11 de junho de 2018, nos termos do voto do Desembargador Relator, seguido pelos Desembargadores Bruno Weiler, Beatriz Theodoro, Edson Bueno, Tarcísio Valente, João Carlos, Roberto Benatar e Eliney Veloso.

Dessa forma, razão não assiste à recorrente, considerando que a sentença determinou a aplicação da TR para atualização monetária até 24.03.2015 e a aplicação do IPCA-E a partir de 25.03.2015, nos termos da modulação de efeitos determinada pelo STF, não havendo o que deferir, portanto.

Nego provimento.

RECURSO DA RECLAMANTE RECURSO DA RECLAMANTE

INTERVALO DO ART. 253 DA CLT

Para indeferir o pleito para condenação ao pagamento de intervalo térmico, o juízo primevo consignou:

Cabia à ré colacionar as planilhas de controle de pausas para recuperação térmica correspondentes ao período e ao setor de trabalho da demandante, porém, optou por não trazer, assim, não se desvencilhou do ônus probatório.

Nesse contexto, reputo que as atividades no setor em que prestava serviços começavam no horário em que registrado o início da jornada e que, na contagem das pausas deve-se levar em conta que era concedida uma hora de intervalo para descanso e alimentação, conforme pré-assinalação nos cartões de ponto.

Dessa forma, válidos os registros de entrada e saída, considerando que a reclamante não apontou por amostragem a necessidade de concessão de uma quinta pausa, requerendo, somente, a concessão de mais uma pausa, que fora suprida com a concessão do intervalo intrajornada, evidenciada, pois, a regularidade da concessão do intervalo previsto no art. 253 da CLT.

Julgo improcedente o pedido. (ID 6d00275)

Recorre a reclamante sob o fundamento de que a jornada obreira ultrapassa as 10 horas diária frequentemente e é concedida apenas três pausas diárias, devendo ser paga a quarta pausa ou não, a depender da jornada do dia analisado.

Analiso.

Tendo em vista que a reclamada não anexou o controle de pausas térmicas, assim como que a jornada obreira, conforme se denota

dos registros de ponto foi da admissão a janeiro de 2015 - setor de embalagem delimitado na inicial, das 5h30 às 15h18, subtraindo o intervalo intrajornada, deveria ser concedido, no mínimo 4 intervalo térmicos, o que não restou comprovado pela reclamada, de forma de merece reforma a sentença, portanto.

Desta feita, julgou procedente o recurso para reformar a sentença primeva e condenar a reclamada ao pagamento dos intervalos térmicos de 20 minutos a cada 1h40 de trabalho, de maio de 2014 até janeiro de 2015, considerando incontroversa a concessão de três a partir de 2014.

Para tanto, será observado o divisor 220, os adicionais convencionais (na falta, o legal de 50%), a evolução salarial do autor e a globalidade (Súmula n.º 264/TST).

Defiro os reflexos nos descansos semanais remunerados, nos 13º salários, nas férias com um terço, DSR e no FGTS.

Dou provimento.

Conclusão do recurso

Pelo exposto, conheço dos Recursos Ordinários de ambas as partes e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso patronal quanto à compensação da jornada, quanto ao interregno de 11/11/2017 a 23/04/2018, restringir a condenação a ré ao pagamento somente do adicional quanto àquelas horas destinadas à compensação, com os demais parâmetros e reflexos fixados na sentença em relação às horas extras. Também no interregno seguinte a 24/04/2018, voto pela limitação da condenação da ré ao pagamento do adicional quanto àquelas horas destinadas à compensação; bem como dou provimento ao recurso obreiro para reformar a sentença primeva e condenar a reclamada ao pagamento dos intervalos térmicos de 20 minutos a cada 1h40 de trabalho, de maio de 2014 até janeiro de 2015, com reflexos, considerando incontroversa a concessão de três a partir de 2014, nos termos da fundamentação.

Esse acórdão é proferido de forma líquida, de modo que os cálculos de liquidação anexos, elaborados pela Coordenadoria de Contadoria deste Tribunal, refletem o quantum debeatur e integram-no para todos os efeitos legais, sem prejuízo de posteriores atualizações, incidência de juros ou multas.

É como voto.

Acórdão ISSO POSTO:

A Egrégia Segunda Turma de Julgamento do Tribunal Regional do

Trabalho da 23ª Região na 37ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU , por unanimidade, conhecer dos Recursos Ordinários de ambas as partes e, no mérito, negar provimento ao recurso patronal e dar provimento ao recurso obreiro para reformar a sentença primeva e condenar a reclamada ao pagamento dos intervalos térmicos de 20 minutos a cada 1h40 de trabalho, de maio de 2014 até janeiro de 2015, com reflexos, considerando incontroversa a concessão de três a partir de 2014, nos termos do voto do Desembargador Relator, seguido pelos Desembargadores Nicanor Fávero e Beatriz Theodoro. Esse acórdão é proferido de forma líquida, de modo que os cálculos de liquidação anexos, elaborados pela Coordenadoria de Contadoria deste Tribunal, refletem o quantum debeatur e integram-no para todos os efeitos legais, sem prejuízo de posteriores atualizações, incidência de juros ou multas.

Obs.: Ausente o Exmo. Desembargador Roberto Benatar, em gozo de férias regulamentares. A Exma. Desembargadora Beatriz Theodoro presidiu a sessão.

Sala de Sessões, quarta-feira, 06 de novembro de 2019.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006)

João Carlos Ribeiro de Souza

Desembargador do Trabalho

Relator

DECLARAÇÕES DE VOTO DECLARAÇÕES DE VOTO

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