Andamento do Processo n. 0001664-36.2017.5.07.0039 - Atord - 15/01/2020 do TRT-7

VARA DO TRABALHO DE SÃO GONÇALO DO AMARANTE

Processo Nº ATOrd-0001664-36.2017.5.07.0039

RECLAMANTE ANTONIA DALVA GOMES DE SOUSA ARRAIS

ADVOGADO SILAS OLIVEIRA CAVALCANTE(OAB: 25763/CE)

ADVOGADO FRANCISCO SALAS MELO MACEDO CAVALCANTE(OAB: 16226/CE)

RECLAMADO BANCO DO BRASIL SA ADVOGADO MARIO BARBOSA MACIEL(OAB: 25677-B/CE)

ADVOGADO RENATA ESTEVAM BARROSO(OAB: 34933/CE)

ADVOGADO Gelter Thadeu Maia Rodrigues(OAB: 15456/CE)

ADVOGADO ANTONIO DE PADUA DE SOUSA RAMOS JUNIOR(OAB: 4445/PI)

TESTEMUNHA JEFFESON DE SOUZA BARRETO

TESTEMUNHA SILVIO CARLOS DA SILVA JUNIOR

Intimado (s)/Citado (s):

- ANTONIA DALVA GOMES DE SOUSA ARRAIS

- BANCO DO BRASIL SA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA 1. RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por ANTONIA DALVA GOMES DE SOUSA ARRAIS, contra BANCO DO BRASIL S/A, alegando, em síntese, que laborou para o réu de 19/05/87 a 11/12/16, data em que se desligou por ter aderido ao Programa de Aposentadoria Incentivada (PEAI); que apesar de ocupar a função de caixa executivo, desempenhava diversas outras atribuições, atuando em desvio de função; que recebia mensalmente parcela intitulada "gratificação semestral", a qual não era computada na base cálculo de seu salário, o que repercutia nas demais verbas salariais devidas, assim como na PLR; que com sua aposentadoria, sofreu prejuízos de ordem material e moral, com a supressão de vantagens de natureza alimentar (auxílio refeição e cesta alimentação), assim como da gratificação semestral; que o reclamado alterou unilateralmente os percentuais dos interstícios de 12% e 16%, através da carta circular nº 97/0493, passando a aplicar somente 3%, apesar de possuir direito adquirido a tal parcela; que sofreu dano existencial; que o pagamento da licença prêmio não observou todas as parcelas de natureza salarial, fazendo jus às diferenças. Postulou o pagamento de diferenças salariais pela não integração da gratificação semestral na base de cálculo, assim como as diferenças de PLR, reconhecimento da natureza salarial do auxílio refeição e cesta alimentação, indenização pelo prejuízo sofrido em razão da supressão de tais parcelas no cálculo da complementação de aposentadoria, diferenças salariais a serem apurada de acordo com os percentuais previstos na Circular Funci nº 805, além de indenização por dano existencial, moral e materiais e demais pleitos formulados na peça de ingresso.

Frustrada a 1ª tentativa conciliatória, o acionado apresentou defesa, acompanhada de procuração, atos constitutivos e documentos, sobre os quais a reclamante se manifestou. Na referida peça, aduziu, de forma preliminar, a incompetência desta Especializada para determinar recolhimentos de parcelas deferidas nesta ação, em favor da PREVI, assim como a inépcia da inicial e, de forma prejudicial, arguiu a prescrição total quanto ao auxílio refeição e cesta alimentação, bem como quanto à alteração da natureza da verba auxílio-alimentação e ainda das promoções entre os níveis salariais do plano de cargos e salários e, por último, a prescrição quinquenal. No mérito, aduziu que não há diferenças de gratificação semestral a serem quitadas, tampouco reflexos dela em outras verbas; que improcedem as alegações de dano moral, material e existencial; que é incabível a integração dos percentuais de 12% e 16% dos interstícios, por ausência de previsão normativa; que não houve desvio de função. Nega veementemente todos os pedidos postulados na exordial.

As partes requereram juntada de novos documentos, o que foi deferido, oportunizando-se manifestações recíprocas.

Colhidos os depoimentos das testemunhas obreiras, sendo inquiridas as testemunhas defensivas por meio de cartas precatórias. Sem mais provas a produzir, encerrou-se a instrução, com apresentação de memoriais pelos litigantes, frustradas as tentativas conciliatórias.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. DO DIREITO INTERTEMPORAL - LEI Nº 13.467/17

A presente ação trabalhista foi proposta em 01/11/17, antes, portanto, da entrada em vigor da Lei 13.467/17.

Pois bem. A máxima tempus regit actum perdura soberana quando se cogita a aplicação temporal do direito. Ancorada na ideia de estabilidade e segurança, o sistema jurídico brasileiro aponta, como regra, a eficácia imediata da nova lei, todavia veda sua incidência pretérita, confirmando outro brocárdo jurídico: lex prospicit, no respicit.

A teoria prevalecente, designada como "isolamento dos atos processuais", considera que é o ato processual individualizado a grande referência para a aplicação da lei nova. O art. 14 do CPC e art. 915 da CLT tomam como referência atos processuais isolados. Entrementes, a questão dos honorários advocatícios - inclusive pela sua natureza jurídica bifronte - e as regras processuais novas de gratuidade de justiça devem ser examinadas ao tempo da postulação. Na mesma direção, o E. TST já fixou orientação de que é a data e o sistema processual da época da propositura da ação que fixam o direito aos honorários, como consta na OJ nº 421.

Seria flagrante decisão surpresa tomar como referência novas regras processuais, notadamente àquelas de natureza punitiva, sem qualquer contraditório prévio das partes.

Por consequência, deixo de aplicar as alterações processuais referentes aos honorários advocatícios sucumbenciais e restrição da gratuidade da justiça, em observância às garantias constitucionais e ao valor jurídico da estabilidade e segurança jurídica.

2.2. DA JUSTIÇA GRATUITA

Defiro o benefício da justiça gratuita à autora, eis que há declaração de pobreza formulada por ela própria nos autos (id 6932dc6 - fls. 76), com fulcro no art. 790, § 3º, da CLT, e em observância ao disposto na Súmula nº 463 do TST.

2.3. DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Alega o banco réu que a inicial apresenta narrativa desconexa e confusa, da qual não decorre conclusão lógica, sendo inepta, notadamente com relação aos pleitos de indenização pelo prejuízo causado em razão da supressão do auxílio refeição e cesta alimentação no cálculo da complementação de aposentadoria e desvio de função.

Imerece acolhida a pecha de inépcia arguida, porquanto a peça de ingresse atendeu ao preceituado no artigo 840, § 1º, da CLT, não se podendo olvidar que o processo trabalhista prima pela simplicidade, não se exigindo para a elaboração da petição inicial o mesmo rigor técnico que se requer no processo comum. Há forte tendência em se aproveitar ao máximo os pleitos contidos nas iniciais, mormente quando a defesa sobre eles se manifesta eficazmente, como no caso sub examine, restando imaculados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

2.4. DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO -CONTRIBUIÇÕES PARA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA Suscita o réu, em preliminar, a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para apreciar pedido de contribuições para complementação de aposentadoria. À propósito, o reclamante, em sua exordial, requereu a "CONDENAÇÃO do banco reclamado a RECOLHIMENTO EM FAVOR DA PREVI, dos valores relativos a cota pessoal e patronal, dos pleitos destes autos e seus reflexos legais, na forma prevista na OJ-18, da Colenda SDI-1, TST, a ser apurada em fase de liquidação".

Em relação a tal pretensão, entendo que há incompetência material desta Especializada eis que a PREVI é entidade que, sabidamente, administra benefícios decorrentes de contratos de previdência complementar.

Ainda que não haja detalhes sobre o ajuste feito pela autora, no que tange à responsabilidade (inclusive pelo réu) por recolhimentos, o fato é que se trata de discussão envolvendo previdência complementar, a ser travada na Justiça Comum, ante a decisão exarada pelo E. STF, nos autos do Recurso Extraordinário nº 586.453, ao qual foi dada repercussão geral.

Não obstante, em um primeiro momento, possa parecer que a pretensão autoral não envolva matéria relativa à complementação de aposentadoria, o efeito prático que a reclamante busca alcançar na presente demanda com ela coincide.

Mesmo que a PREVI - Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil -, pessoa jurídica de direito privado que cuida dos benefícios previdenciários dos ex-empregados do reclamado, não conste no polo passivo da presente lide, resta patente que a pretensão em exame gera repercussões sobre o cálculo dos proventos de aposentadoria auferidos, mesmo que a importância correspondente seja repassada diretamente pelo banco réu.

Em resumo, a causa de pedir envolve, mesmo que por via reflexa, matéria inerente ao benefício de previdência complementar, referente ao questionamento do cálculo do benefício concedido, estando a matéria imbricada no tema relativo à complementação de benefício, cuja competência refoge a esta Especializada, pouco importando se a ação foi ajuizada diretamente contra o banco réu. Convém destacar, como fez o TRT da 3ª Região, que "a incompetência reconhecida pela nossa mais alta Corte não se restringiu às ações que questionavam os valores dos benefícios com base em irregularidade nos planos de previdência ou divergência entre os regulamentos aplicáveis, abarcando as pretensões de diferenças de benefícios decorrentes da integração de parcelas tipicamente trabalhistas no cálculo, porque, para a apreciação, exigem análise e interpretação das regras do plano de previdência, competência que não é mais da Justiça do Trabalho" (RO 0010407-45.2016.5.03.0180 - 28/07/16). Assim, acolho a preliminar de incompetência material quanto ao pedido de recolhimentos em favor da PREVI, extinguindo o feito, sem resolução do mérito, quanto a esse pedido, a teor do art. 485, IV e § 3º, do NCPC.

2.5. DA PRESCRIÇÃO: INTERSTÍCIOS - ATO ÚNICO DO EMPREGADOR Afirma a reclamante que em 23/01/91, o reclamado editou norma interna (Circular Funci nº 805), reestruturando seu funcional, assegurando "parâmetros salariais base correspondente a cada nível funcional para cada interstício (Vencimento Padrão), com variação de 12% [doze por cento] entre os níveis E-1 a E-9 e 16% [dezesseis por cento] entre os níveis E-10 a E-12", sendo que, em setembro/97, de forma unilateral, alterou ele os percentuais anteriormente fixados para 3% sobre o vencimento padrão de cada nível salarial. Requer o pagamento das diferenças salariais decorrentes do pagamento a menor dos interstícios entre vencimentos padrão, níveis E-1 a E-2, sobre as promoções da parte autora, ocorridas a partir de setembro/97, com reflexos. O réu, por

sua vez, aduz que os percentuais dos interstícios das promoções, objeto do acordo coletivo de trabalho 1992/1993, vigoraram até o ACT 1995/1996. Com o fim da vigência das normas coletivas, a Carta Circular nº 493/97 estabeleceu o pagamento do percentual de 3% para as promoções a partir de 01/08/97, não sendo devidas as diferenças postuladas. Requer a aplicação da prescrição total.

Pois bem. Entendo que a lesão ocorrida no presente feito, em 1997, constitui ato único do empregador, que se exauriu naquela oportunidade e, portanto, dali começou a contar o prazo prescricional. Se, por acaso, o reclamante tivesse alegado que tais normas coletivas estavam sendo descumpridas, desde 1997 e pleiteasse o seu cumprimento, seria o caso de prescrição parcial, eis que a lesão vinha se renovando mês a mês. No entanto, o autor se insurge contra a alteração das normas regulamentares, no âmbito do réu, no longínquo ano de 1997, pleiteando possíveis direitos daí advindos, somente vinte anos após a suposta lesão. Ademais, as supostas lesões decorreram de atos do empregador, em face da alteração das regras das promoções trienais (interstícios), disciplinadas por regulamento empresarial, sendo direitos materiais não decorrentes de lei. Esse é o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula nº 294 do C. TST, tendo sido convertida em lei, com a atual reforma trabalhista (Lei nº 13.467/17). Vejamos:

"PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei".

Assim, tendo em vista que a alteração contratual, segundo a inicial, ocorreu em 1997, quando o réu passou a pagar percentuais inferiores aos anteriormente previstos nas normas coletivas e normas internas da empresa, e que a ação apenas foi ajuizada em 2017, a pretensão resta fulminada pela prescrição total, restando prejudicada a análise do pleito formulado com fulcro no art. , XXIX, da CF/88 e na Súmula nº 294 do TST.

2.6. DA PRESCRIÇÃO TOTAL: AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO CESTAALIMENTAÇÃO O réu suscita a prescrição total, ao argumento de que, com base na Súmula nº 294 do TST, "a pretensa violação do direito da reclamante ocorrera em data muito pretérita, ou seja, ainda nos anos da década de 1980, período em que foi instituído o programa de alimentação do reclamado, a partir de norma coletiva que atribuía natureza indenizatória à vergastada benesse, portanto, já ultrapassado o prazo que tinha para demandar, ou seja, cinco (5) anos da data da alegada lesão ao direito do requerente no transcurso do contrato de trabalho". Aduz que mesmo que se queira imprimir caráter sucessivo às referidas parcelas, não há como aplicar a exceção prevista no verbete sumular em referência, haja vista tratar-se de benefício não previsto em lei e, por consequência, os direitos da autora estariam irremediavelmente prescritos.

Deixo de acolher a prejudicial em epígrafe, uma vez que se trata de lesão que se renova a cada mês, já que, apesar da autora ter recebido o auxílio-alimentação até a sua aposentadoria, o reclamado deixou de realizar a integração de tal parcela no cálculo de outras verbas salariais. Cito julgados do TST nesse sentido:

"I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. PRESCRIÇÃO. AUXILÍO - ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA . O caráter salarial do auxílio-alimentação, pago antes da celebração do acordo coletivo que alterou a sua natureza jurídica e da adesão do reclamado ao PAT, está previsto expressamente no art. 458 da CLT. Por outro lado, em decorrência do que dispõe o art. 468 da CLT, não poderia a empregadora promover a alteração do contrato de trabalho mediante a convolação da natureza jurídica da verba, em prejuízo dos empregados. Assim, e de acordo com a Súmula 294, parte final, do TST, a prescrição aplicável ao caso é a parcial, e não a total, porquanto se trata de discussão a respeito do caráter salarial assegurado expressamente por preceito de lei. Há precedentes. No mais, a discussão retrata circunstância em que o trabalhador recebia auxílio-alimentação desde sua contratação. Posteriormente, houve acordos coletivos de trabalho que passaram a atribuir natureza jurídicoindenizatória à parcela, além da adesão da reclamada ao PAT. A jurisprudência da SBDI-1 do TST indica que, em tais circunstâncias, nas quais a percepção da parcela pelo empregado vem ocorrendo por força do contrato de trabalho, portanto, com natureza salarial, é incabível se cogitar de alteração da natureza jurídica para verba indenizatória . Nesse sentido a OJ 413 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. II - RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE. Prejudicado o exame do recurso de revista adesivo do reclamante, haja vista a inadmissibilidade do recurso de revista principal da reclamada. Incidência do art. 997, III, do CPC" (RR-

1217-43.2013.5.09.0068, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 18/10/2019).

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO . RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . NATUREZA JURÍDICA DO AUXÍLIOALIMENTAÇÃO. PRETENSÃO DE NATUREZA DECLARATÓRIA. EFEITOS PATRIMONIAIS. PRESCRIÇÃO PARCIAL . Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os

requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 294/TST, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA . PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . NATUREZA JURÍDICA DO AUXÍLIOALIMENTAÇÃO. PRETENSÃO DE NATUREZA DECLARATÓRIA. EFEITOS PATRIMONIAIS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Esta Corte estabeleceu como parâmetros para a prescrição de pretensão a prestações sucessivas, decorrentes da alteração do pactuado, a prescrição parcial apenas quando a parcela esteja também assegurada por preceito de lei e total nos demais casos (Súmula 294/TST). Contudo, é entendimento desta Corte, a partir de decisão da SDI-1, que, diante da natureza declaratória, não é aplicável a prescrição total (Súmula 294/TST)à pretensão de reconhecimento da natureza jurídica salarial do auxílioalimentação e vale-cesta, os quais, segundo sustentam os Reclamantes, passaram a ser pagos como parcelas indenizatórias, por força de previsão em norma interna, norma coletiva ou de adesão ao PAT . Recurso de revista conhecido e provido"(RR-101166-45.2016.5.01.0266, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 08/11/2019)."

Além disso, verifico que tal pretensão tem natureza jurídica declaratória, não estando sujeita a prescrição, conforme se verifica da leitura do artigo 11 da CLT.

Dessa forma, rejeito.

2.7 . DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Acolho a arguição de prescrição parcial suscitada pelo reclamado, especificamente em relação aos pedidos de direito material não abrangidos pela prescrição total acima declarada, para declarar extintos, com resolução de mérito, os títulos e valores exigíveis por via acionária, anteriores a cinco anos do ajuizamento da presente reclamação (01/11/12), com fundamento no artigo 487, II, do CPC, combinado com o artigo , XXIX, da CF/88, inclusive em relação às verbas a título de FGTS (somente reflexos), em face do atual entendimento no âmbito do E. STF (ARE nº 709.212/DF), Rel. Min. Gilmar Mendes (DJU de 13/11/2014).

2.8. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL: NATUREZA E REFLEXOS

Afirma a autora que, durante a contratualidade, não recebeu os reflexos legais sobre a gratificação semestral, apesar de recebê-la mensalmente e ela corresponder a 25% dos seus ganhos habituais. Requer "CONDENAÇÃO do reclamado ao PAGAMENTO das DIFERENÇAS SALARIAIS decorrentes da INTEGRAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL NA BASE DE CÁLCULO Férias (35 dias) mais 1/3, de todo o pacto; 13o Salários, de todo o pacto; Descanso Semanal Remunerado (na formados ACT'S anexos), de todo o pacto; Sobre a venda/conversão, em pecúnia, de abonosassiduidade, licenças-prêmio, dias de férias, folgas e, finalmente, sobre as verbas rescisórias constantes do TRCT anexo; Horas Extras, de todo o pacto; FGTS, de todo o pacto;contribuições para a PREVI e demais verbas que tenham oVP como base de cálculo ou que o integrem".

O réu, em contrapartida, defende que tal gratificação foi paga mensalmente até agosto/13, por força do ACT de 2012/2013, tendo sido incorporada à remuneração em set/13, sem prejuízo à obreira; que no cálculo da verba foram computadas as horas extras regularmente prestadas, bem como o RSR, 13º salário e que ela também foi computada nas conversões/venda de licença prêmio, férias+1/3, além de integrar o cálculo das contribuições a PREVI, sendo indevidos quaisquer reflexos.

Analisando os contracheques da autora (id fd4c8e5 - fls. 2701/2820), constato que a gratificação semestral foi paga mensalmente, de forma habitual, durante todo o contrato de trabalho, tendo sido usada como base de cálculo para apuração de diversas parcelas salariais, como 13º salários, férias e FGTS, ou seja, a citada parcela sempre integrou a remuneração da reclamante para todos os efeitos legais (artigo 457 da CLT). Isso é de fácil constatação por um simples cálculo matemático.

Além disso, por força do ACT de 2012/2013 (cláusula 23ª - id 620cd98 - fls. 1249), ficou instituído que, a partir de fev/13, a parcela gratificação semestral seria incorporada (diluída) nas parcelas salariais integrantes da remuneração mensal, sem nenhum prejuízo à reclamante, a qual serviu de base para efeito de cálculo para a aposentadoria. Portanto, não são devidos mais quaisquer reflexos além dos que já foram adimplidos pelo banco, nas épocas próprias.

No que pertine aos reflexos da gratificação semestral nas horas extras, nos termos da Súmula nº 253 do TST, aquela não integra a base de cálculo dessas, uma vez que a sobrejornada habitual é que deve repercutir na apuração da gratificação semestral, como asseverado na Súmula nº 115 daquela Corte Superior, sendo que os espelhos de pagamento da acionante registram diversos pagamento sob a rubrica "130 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL SHE", mormente durante ano de 2013, deixando de haver o registro de pagamento da verba após sua incorporação à remuneração do demandante.

Igualmente descabido reflexo em PLR, uma vez que o cálculo desta parcela tem regras próprias previstas em negociação coletiva, as quais são inteiramente dissociadas da remuneração individual do trabalhador, consoante se extrai dos diversos acordos colecionados aos autos.

Ante o exposto, indefiro os pedidos de diferenças salariais e

reflexos legais supostamente decorrentes da parcela denominada gratificação semestral, de vez que já pagos mensalmente na folha da autora, nas épocas próprias.

2.9. DA NATUREZA DO AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIOREFEIÇÃO Afirma a reclamante que durante todo o seu contrato de trabalho, o reclamado disponibilizou auxílio-alimentação, cujo valor, à época da dispensa, era de R$572,00 e cesta alimentação no importe de R$431,16, cujo montante nunca foi contabilizado no recolhimento do FGTS, tampouco nas demais verbas devidas. Aduz que tais parcelas já lhe eram pagas por ocasião da transmutação de sua natureza para indenizatória, enquanto a adesão do réu ao PAT somente ocorreu em 1992, não podendo o pacto laboral sofrer alteração prejudicial, sob pena de infringência aos arts. 442 da CLT, de forma que tais parcelas possuem natureza salarial por força do entendimento sumulado nos verbetes nº 51 e 241 do TST. Delimita o pedido, requerendo a declaração da natureza salarial das verbas em destaque, para que sejam integradas ao VP e VCP e, consequentemente, sirvam de base de cálculo das horas extras, PLR, férias+1/3, 13º salários, gratificações semestrais, DSR, venda/conversão em pecúnia do abono-assiduidade, licençasprêmio, dias de férias, folgas, FGTS de todo o pacto, contribuições para a PREVI, ATS e, finalmente, sobre as verbas rescisórias de todo o pacto laboral.

Em tese defensiva, alega o réu que "o Programa de Alimentação do Banco do Brasil nos anos anteriores à celebração do Acordo Coletivo de Trabalho 1987/1988, era restrito à instalação de restaurantes, conforme evidenciam os termos do Aviso Circular no 84/282, que divulgou a norma coletiva ACT 1983/1984". Afirma, ainda, que havia "COMISSÃO DE FISCALIZAÇÃO DOS RESTAURANTES, integrada de forma paritária por funcionários indicados pelo Banco e por eleição interna dos empregados", cuja principal atribuição seria fiscalizar a "ADEQUAÇÃO DOS PREÇOS COBRADOS", uma vez que os empregados à época tinham contrapartida no custeio do benefício, afastando-se qualquer possibilidade de se considerar o programa como salário in natura. Aduz que o "Programa de Alimentação dos empregados da empresa reclamada vem previsto nos Acordos Coletivos de Trabalho firmados entre o Banco do Brasil S.A. e a Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito - CONTEC, desde a sua instituição, com cláusulas específicas sobre o assunto, onde há expressa disposição de que tal benefício tem caráter indenizatório e paga somente aos empregados da ativa", sendo que o pagamento das verbas em questão também se deu com supedâneo na Lei nº 6.321/76, que instituiu o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Por fim, defende a tese de que a autora não conseguiu provar que recebeu a parcela auxílioalimentação antes de novembro/1987.

Pois bem. Vejo que o Banco réu juntou aos autos os contracheques da autora referentes ao ano de 1987 (fls. 2700/2713), assim como extrato bancário, como meio de provar que não houve pagamento da verba desde o ingresso da acionante ao seu quadro funcional, alegando que os pagamentos realizados o foram sob o código/rubrica "734 Ajuda Alimentação" ou "736 Valetik", os quais somente tiveram início a partir de nov/87, ou seja, 6 meses após a admissão da demandante. Ora, tais documentos não são robustos o suficiente para aniquilar a tese obreira, máxime porque o programa, em seu nascedouro, consistia na manutenção de restaurantes em agências, constituindo-se verdadeiro benefício in natura, não sendo passível de comprovação mediante lançamentos contábeis.

Acerca da instituição do benefício, veja o disposto no Anexo nº 01, do Aviso-Circular nº 84/282 (id f273b9c - fls. 1768/1775), datado de 28/08/84, in verbis:

"SEXTA - COMISSÃO DE FISCALIZAÇÃO

Em cada cidade onde funcione restaurante mantido pelo Banco para uso de seus empregados, será constituída uma Comissão de Fiscalização, composta por 2 funcionários da principal agência da localidade, um por designação do Banco e outro escolhido mediante eleição interna, com mandato pelo período de 1 (hum) ano.

Parágrafo Primeiro - Nas cidades onde funcionem mais de 01 restaurante para funcionários, constituir-se-á uma comissão para cada restaurante, composta por funcionários de dependência do Banco próxima ao mesmo.

Parágrafo Segundo - As primeiras comissões deverão ser eleitas em dia útil, até 15 de dezembro de 1981, e os respectivos mandatos terão início em 01.01.84.

Parágrafo Terceiro - A Comissão terá como finalidade fiscalizar o funcionamento do restaurante, especialmente no que concerne à qualidade da alimentação servida e dos serviços prestados, à higiene do ambiente e adequação dos preços cobrados, auxiliando os órgãos do Banco responsáveis pelos referidos serviços, aos quais comunicará as irregularidades acaso observadas e apresentará as sugestões julgadas cabíveis.

Parágrafo Quarto - Os integrantes da Comissão desempenharão suas atribuições sem prejuízo das respectivas atividades funcionais e sem direito a qualquer vantagem adicional, assegurando-se-lhes, todavia, tempo livre não superior a uma hora por dia nos dias em que seja necessária atuação fiscalizadora.

SÉTIMA - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO

O Banco do Brasil S.A. se compromete a desenvolver esforços no sentido de ampliar o já existente Programa de Alimentação,

instalando novos restaurantes para funcionários dentro das exigências da legislação vigente sobre a matéria, recebendo para isso sugestões dos órgãos sindicais".

Como se vê, sempre existiu o programa de alimentação, o qual se materializou com a implementação de restaurantes pelo réu, que, inclusive, afirmou em sua defesa que "Antes de 1987, a expressão Programa de Alimentação dos Acordos Coletivos correspondia a um planejamento interno do Banco, um projeto que tinha como fim possibilitar o fornecimento de espaço em algumas agências, notadamente localizadas em grandes cidades e com maior número de funcionários, para instalação de restaurantes por empresa especializada, facilitando a refeição dos empregados, sempre fornecida mediante o pagamento do preço."

Ora, tendo o réu apresentado fato obstativo à pretensão autoral, competia-lhe fazer prova do alegado, ônus do qual não se desincumbiu, conforme exigência contida no art. 818, II, da CLT. A norma coletiva que atribuiu natureza indenizatória à verba data de setembro/87, enquanto a adesão ao PAT ocorreu em 1992, ou seja, após a admissão da acionante, que se deu em 19/05/87. Nesse contexto, sendo certo que o ingresso da autora no quadro funcional do réu ocorreu antes do advento da norma coletiva que instituiu a parcela com caráter indenizatório, deve prevalecer a norma mais favorável ao trabalhador que, in casu, é considerar a natureza salarial das parcelas em cogitação desde a sua origem.

Ademais, a tese defendida pelo reclamado não encontra amparo em nenhuma decisão jurisprudencial acerca da matéria, inclusive o Eg. TRT da 7ª Região, ao enfrentar o tema, reiteradamente tem afirmado o caráter salarial do auxílio-alimentação e auxílio cestaalimentação. Transcrevo algumas decisões sobre matéria idêntica: "BANCO DO BRASIL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. de forma pacífica vem se concluindo na jurisprudência trabalhista que a parcela do Auxílio-Alimentação, sempre paga pelo empregador Banco do Brasil S/A, embora modulado o seu feitio a partir de Acordos Coletivos de Trabalho, guarda natureza salarial pela continuidade do desprendimento patronal, quanto aos empregados beneficiados com o pagamento em época anterior àquela, em que se instituiu normativamente a sua natureza indenizatória. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba auxílio-alimentação ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST (OJ-SDI1-413/TST) . (TRT 7ª R - RO

0000012-68.2017.5.07.0011 - rel. Pires, Claudio Soares - 19/05/2019)

NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. EMPREGADA ADMITIDA ANTES DA ALTERAÇÃO DA NORMA REGULAMENTAR POR MEIO DE ACORDO COLETIVO. Conquanto tenha o Acordo Coletivo de Trabalho do Banco do Brasil, de 1987/1988, determinado expressamente ter o benefício de auxílioalimentação previsto em norma interna caráter indenizatório, tal regramento não alcança os contratos trabalhistas que lhe antecederam, quando a natureza do auxílio-alimentação era, reconhecidamente, salarial, por força da vedação contida no art. 468 da CLT e da Súmula 51, I, do TST. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PÓS APOSENTADORIA. A despeito do reconhecimento da natureza salarial do auxílio alimentação, não se há deferir o seu restabelecimento imediato e definitivo após a jubilação, porquanto a autora não colacionou aos autos nenhuma norma coletiva vigente à época da sua aposentadoria prevendo o pagamento da referida vantagem aos empregados que não se encontram em atividade (TRT 7ª R - RO 0000046-55.2017.5.07.0007 - rel. Albuquerque, Fernanda Maria Uchoa de - 10/05/2019)

(...) 2. BANCO DO BRASIL. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. ALTERAÇÃO PREJUDICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO PARA OS EMPREGADOS QUE RECEBIAM O BENEFÍCIO ANTES DA ADESÃO DA EMPRESA AO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR- PAT. Negociação Coletiva ou adesão da empresa ao Programa de Alimentação do Trabalhador- PAT, que transforma auxílio alimentação em verba indenizatória, não atinge os contratos de trabalho já existentes, em que os empregados recebiam o benefício como verba salarial, sob pena de violação do art. 468 da CLT. Aplicação da Súmula nº 51 da CLT. Indevidos os reflexos sobre a PLR, tendo em vista que as normas coletivas que tratam sobre a matéria determinam o valor individual da parcela segundo a quantidade de salários paradigmas definidos pelo Banco, desvinculada da remuneração individual (TRT 7ª R - RO 0001873-

68.2017.5.07.0018 - rel. Silva, Jose Antonio Parente da -09/05/2019)

BANCÁRIO. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. MODIFICAÇÃO POSTERIOR. Consoante remansosa jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho e do próprio TST, a alteração da natureza jurídica do auxílioalimentação habitualmente pago pelo empregador aos respectivos empregados, ainda que seja promovida mediante acordo coletivo de trabalho, somente tem validade para aqueles trabalhadores admitidos após a ocorrência do fato em referência ; nesse sentido, dispõe a Orientação Jurisprudencial nº

413,do TST, verbis:"AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.2.2012) A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílioalimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nr. 51, I, e 241 do TST". no mesmo sentido, a súmula 9, do TRT/7ª Região, litteris:"AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA ALTERADA POR NORMA COLETIVA. VALIDADE PARA O EMPREGADO ADMITIDO POSTERIORMENTE - Res. 272/2015 -DEJT, de 22, 23 e 24.9.2015, Caderno Judiciário, e DEJT 1813, de 15.9.2015, Caderno Administrativo. É válido o dispositivo de norma coletiva que altera a natureza jurídica do auxílio-alimentação, imprimindo-lhe caráter indenizatório, para os empregados admitidos posteriormente a sua pactuação. Aplicação do Princípio da Autonomia da Vontade Coletiva, albergado pela Constituição Federal, art. , inciso XXVI". Sentença mantida, no particular. (...) (TRT 7ª R - RO 0000436-92.2018.5.07.0038 - rel. Maia, Durval César de Vasconcelos - 03/05/2019)".

As decisões acima são claras ao demonstrar que sempre houve fornecimento de salário in natura antes de 1987. Essa situação só veio a transmudar-se, no referido ano, através de norma coletiva, que instituiu tal parcela através de tíquete refeição.

É pacífico o entendimento de que a parcela paga ao trabalhador a título de auxilio alimentação, por força do contrato de trabalho, independentemente de seu conceito, definição ou forma como é intitulada e concedida (auxílio, vales, crédito em conta, etc), tem natureza jurídica salarial e integra a remuneração do trabalhador para todos os efeitos legais. Esse é o entendimento jurisprudencial pacificado na Súmula nº 241 do C. TST ("SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais").

Na redação dada ao artigo 458 da CLT, a alimentação fornecida habitualmente ao empregado, por força do contrato de trabalho ou do costume, ganhou o status de salário-utilidade e passou a compor a remuneração do empregado para todos os efeitos legais, independentemente da forma de concessão (in natura, vales, auxílio, crédito em conta, etc). Somente em decorrência de norma legal, como é o caso de adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador-PAT, poderá esse benefício perder o caráter salarial, conforme dispõe o artigo 6º da Lei nº 6.231/76, porém, respeitados os direitos adquiridos do empregado, conforme dispõe o artigo , XXXVI, da CF/88.

O acordo coletivo de trabalho, que é um pacto de caráter normativo, onde as partes estipulam condições de trabalho aplicáveis no âmbito das respectivas representações profissionais e econômicas, objetivando conquistar e ampliar melhores condições de trabalho, não pode reduzir ou suprimir direitos.

Analisando o caso concreto, entendo que a pretensão de descaracterizar a natureza salarial do auxílio alimentação, através de norma coletiva, cujo concessão foi feita à autora, com habitualidade, desde a sua admissão, em 19/05/87, é inadmissível, por afrontar o disposto no artigo 458 da CLT, o qual assegura a natureza salarial da alimentação paga ao trabalhador. Transcrevo, ademais, a OJ nº 413 a respeito do tema:

"A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba"auxílio-alimentação"ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nºs 51, I, e 241 do TST".

Também o Sétimo Regional, em Incidente de Uniformização de sua jurisprudência, pacificou o entendimento, editando a Súmula nº 09, no seguinte teor:

"SÚMULA Nº 9. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA ALTERADA POR NORMA COLETIVA. VALIDADE PARA O EMPREGADO ADMITIDO POSTERIORMENTE."É válido o dispositivo de norma coletiva que altera a natureza jurídica do auxílio-alimentação, imprimindo-lhe caráter indenizatório, para os empregados admitidos posteriormente a sua pactuação. Aplicação do Princípio da Autonomia da Vontade Coletiva, albergado pela Constituição Federal, art. , inciso XXVI."

Destarte, restando evidente nos autos o ingresso da autora em 19/05/87, quando ainda não vigorava disposição coletiva que atribuía feição indenizatória ao auxílio-alimentação, indubitável a integração de tal plus em sua remuneração, para todos os fins, sob pena de violação do disposto nos artigos , XXXVI, da CF e da CLT, ainda que recebido in natura.

Assim, ante a declaração da natureza salarial do auxilio alimentação, defiro os reflexos dessa verba nas horas extras (base cálculo), férias + 1/3, 13º salário, DSR, venda/conversão em pecúnia do abono-assiduidade, licenças-prêmio, férias, folgas, gratificação semestra l (até sua incorporação ao salário em fev/13), FGTS, ATS e verbas rescisórias, observados os valores instituídos ano a ano por meio de negociação coletiva, porém limitado ao período imprescrito do contrato do trabalho (01/11/12). Descabem reflexos em PLR haja vista a instituição desta parcela obedecer critérios próprios especificados em normas coletivas que preveem taxativamente sua completa desvinculação da

remuneração obreira.

2.10. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS

Requer o acionante indenização, em razão do valor do auxílio alimentação, cesta alimentação e gratificação semestral não terem integrado a base de cálculo da complementação da aposentadoria, causando-lhe inegáveis prejuízos de ordem material e moral. Postula que o Banco réu seja"condenado a indenizar o reclamante no valor correspondente a prestação periódica mensal atinente ao auxílio alimentação / cesta alimentação - além do valor atinente a gratificação semestral, pelo período 27 (vinte e sete) anos e 04 (quatro) meses, a ser verificado em liquidação de sentença, Além do pleito especificado, deve o reclamado ser condenado, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais, a ser arbitrado por este augusto juízo, bem como na multa de que trata o art. 652,alínea d, da CLT".

Já o réu insiste que, diante da natureza indenizatória de tais parcelas, elas não poderiam servir de base de cálculo para contribuição à PREVI, ao passo que a gratificação semestral sempre foi contabilizada como verba salarial, não havendo que se falar em ausência de contribuição. Enfatiza que não há elementos mínimos que indiquem que a obreira foi submetida a sofrimento psicológico provocado por preposto seu, não podendo se cogitar de prática ilícita do empregador, de modo que ausentes os pressupostos necessários à pretensão indenizatória.

O direito à indenização por dano moral pressupõe a constatação de sofrimento íntimo do indivíduo, desencadeador de efeitos psicológicos nocivos e prejudiciais à sua estabilidade emocional, inclusive com repercussões na capacidade de interação no meio social.

In casu, malgrado reprovável a conduta patronal, tal comportamento não é capaz de gerar trauma psicológico à demadante, de modo a abalar sua integridade moral. Deveras, embora irregular a conduta do empregador, não se infere dos autos que tenha a autora sofrido, em decorrência de tais atos patronais, abalo psíquico, sofrimento ou mágoa a valores íntimos. Ademais, já foi reconhecido nessa decisão o direito da obreira às verbas sonegadas pelo réu.

Deve o Julgador ter sempre em mente a cautela e precaução necessárias, a fim de se evitar que a conquista deste direito não seja banalizada ou levada ao descrédito. A indenização por danos morais é uma importante conquista e, por isso mesmo, não pode ser usada indiscriminadamente para reparar contratempos experimentados pelos trabalhadores e cidadãos em geral, sob pena de banalização do instituto. Como destacado pelo TRT da 3ª Região,"em regra, são elementos da responsabilização: a existência de uma ação juridicamente qualificada, a existência de dano patrimonial ou extrapatrimonial e o nexo de causalidade entre um e outro. Registre-se, entretanto, que a indenização por dano moral, como notória conquista social, deve ser analisada com parcimônia, a evitar os riscos de sua banalização"(RO 0010477-

07.2018.5.03.0014 - 04/10/2019).

Logo, indevida a indenização por danos morais.

No tocante à multa prevista no art. 652, d, da CLT, descabida aplicação de referida penalidade neste momento processual. Com relação a gratificação semestral, restou constatado sua incorporação à remuneração obreira, não cabendo falar em indenização por ausência de pagamento de tal título, nos proventos de aposentadoria do acionante.

Quanto aos danos materiais, o autor, na exordial, assim pleiteou:

" em relação ao dano material o reclamado deverá ser condenado a indenizar o reclamante no valor correspondente a prestação periódica mensal atinente ao auxílio alimentação / cesta alimentação - além do valor atinente a gratificação semestral, pelo período 27 (vinte e sete) anos e 04 (quatro) meses, a ser verificado em liquidação de sentença na forma demonstrada linhas atrás ".

Na hipótese em exame, restou evidenciado que, após a aposentadoria da acionante ocorrida em 11/12/16, deixou ela de receber as verbas auxílio-alimentação/cesta alimentação, ocasionando prejuízos de ordem material, já que por muitos anos tais parcelas se incorporaram ao seus rendimentos, sendo-lhe devida a reparação correspondente.

Verifico que na data da baixa da CTPS obreira, a autora contava com 52 anos de idade, de vez que nascida em 22/04/64. Resta certo que o prejuízo ora reconhecido e por ela suportado projeta-se no tempo, de forma duradoura, por não ter integrado sua complementação de aposentadoria.

Noutro giro, não há como fixar, de forma precisa, os limites do dano que ora se reconhece. Em tais casos, o TRT da 7ª Região tem se utilizado da Tábua Completa de Mortalidade divulgada pelo IBGE. Examinado o documento em referência afeto a 2016, ano em que se deu a aposentadoria da autora, constata-se que a estimativa de vida para pessoas do sexo feminino que contavam com 52 anos de idade, era de mais 30,8 anos, ou seja, 80 anos de idade.

Dessa forma, defiro à reclamante o pagamento de indenização por danos materiais, a qual deve corresponder a parcela do auxílio alimentação (auxílio alimentação + auxílio cestaalimentação) paga aos empregados ativos do réu, limitado ao período de 27 anos e 4 meses, contados da aposentadoria da autora (11/12/16), a ser apurada em liquidação de sentença, nos limites do pedido.

2.11. DO DESVIO DE FUNÇÃO

A demandante assevera que durante o período imprescrito do contrato de trabalho exerceu a função de caixa executivo, até o seu

desligamento, contudo, nesse período,"trabalhava com alçadas superiores a sua função de caixa, típicas de gerente de serviço (cujas responsabilidades, são bem maiores), assumindo riscos bem maiores, comparados com a função de caixa executivo, por exemplo: autorização de pagamento de cheque de valor elevado, remessa de documentos para microfilmagem, fazia compensação, entre outras funções do superior hierárquico. Em anexo, prova material, cartão de acesso nivel 03 (de gerente de serviço) cargo com mais responsabilidades, com funções diversas como por exemplo: compensação e abertura de caixa, a Autora afirma que com este cartão fazia todo tipo de serviço típico do gerente de serviço". Postula a"CONDENAÇÃO do reclamado ao pagamento das DIFERENÇAS SALARIAIS decorrentes do DESVIO DE FUNÇÃO NO PERÍODO DETALHADO NO RESPECTIVO TÓPICO. Na base de cálculo Férias (35 dias) mais 1/3, de todo o pacto; 13o Salários, de todo o pacto; Descanso Semanal Remunerado (na formados ACT'S anexos), de todo o pacto; Sobre a venda/conversão, em pecúnia, de: abonos-assiduidade, licençasprêmio, dias de férias, folgas e, finalmente, sobre as verbas rescisórias constantes do TRCT anexo; Horas Extras, de todo o pacto; FGTS, de todo o pacto; contribuições para a PREVI e demais verbas que tenham o VP e VCP como base de cálculo ou que o integrem; DEVENDO O BANCO JUNTAR A FICHA DE ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE CAIXA EXECUTIVO E GERENTE DE SERVIÇOS."

O reclamado aduz que as atividades citadas são inerentes à função da promovente, não havendo nenhuma indicação de atividades alheias. Enfatiza que a"autorização de pagamento de cheques ou remessa de documento para compensação, se é que realmente existiu, não altera em nada a configuração do cargo, nem denota desvio de função, haja vista se referir a apenas um aspecto operacional e não gerencial da função de Caixa. A parte autora exercia atribuições próprias daquela para a qual fora nomeada e mesmo que se diga que as atividades eram vagamente semelhantes às de Gerente de Serviços, isto não as iguala, uma vez que as tarefas se diferenciam em função do grau de especialização, complexidade e responsabilidade".

O desvio funcional se verifica quando o empregado é colocado para exercer função diversa da qual foi contratado, com maior carga de responsabilidade e conhecimento, sem receber o salário devido pelo exercício da nova função. Ou seja, o empregado passa a exercer atribuições diferentes das quais foi contratado, sem o pagamento correspondente. Sobre o tema, Alice Monteiro de Barros tece as seguintes considerações:

" Desvio de função ocorre quando o empregador modifica as funções originalmente conferidas ao empregado destinando-lhe atividades, em geral, mais qualificadas, sem a paga correspondente, situação que implica infringência do caráter sinalagmático do contrato de trabalho bem como no enriquecimento sem causa do empregador "(Curso de Direito do Trabalho, 1ª ed., LTr, p. 791).

Como bem esclarece o TRT da 3ª Região,"o desvio de função verifica-se nas hipóteses em que o empregado desempenha funções diversas daquelas para as quais foi contratado, com a assunção de tarefas qualitativamente superiores às que originariamente deveriam incumbir-lhe, sem a percepção da remuneração correspondente. O exercício de função de maior responsabilidade do que aquelas para a qual o empregado foi contratado acarreta diferenças remuneratórias, porque traz um desequilíbrio entre os serviços desempenhados e o salário pactuado. Assim, o deferimento das diferenças salariais decorre da necessidade de reequilibrar a relação entre as funções desempenhadas e a justa remuneração"(RO 0010002-

02.2013.5.03.0087 - 12/03/2015).

Sob a perspectiva probatória, vejo que a ficha funcional da acionante evidencia que desde 21/09/11 a autora exerceu unicamente a função de caixa executivo até a sua dispensa, ocorrida em 11/12/16. No período anterior (de 18/06/07 a 19/09/11) houve alternância entre as funções de gerente de serviços-gerente de relacionamento, enquanto no período de 28/09/94 a 13/05/07 a autora também exerceu a função de caixa executivo, ou seja, a demandante exerceu a referida função durante a maior parte de seu contrato, conforme se extrai de seus registros pessoais (id 2f23a6f -fls. 2842/2848).

Constato que a dispensa da função de gerente de serviços deu-se a pedido, tendo em seguida voltado a ocupar a função de caixa executivo, tendo, porém, substituído o gerente de serviços em diversos momentos (de28/10/11 a 30/10/11, 07/11/11 a 22/11/11, 19/01/12 a 16/02/12 e 16/01/13 a 17/01/13).

Com relação ao cartão nível 3 anexado à inicial e supostamente de uso exclusivo do gerente de serviços, não se vê maior relevância quanto a tal documento, de vez que a acionante não só exerceu dita função, como também substituía o gerente de serviços com certa regularidade.

De acordo com o plano de carreira do banco reclamado (id 0830373/ fls. 2671/2672), a descrição da função de" Gerente de Serviços em UN "tem como atribuições:

"Pagamentos e Recebimentos, Tesouraria, Apoio Administrativo, Serviços, Suporte ao Negócio, e Administrativo (Private); jornada de trabalho: 8h/dia; Responsabilidades: responder pelo resultado do Módulo sob sua gestão; viabilização de condições para que sejam cumpridos os objetivos definidos para o Módulo sob sua gestão;

gestão de pessoas, de recursos, de processos e de informações observando direcionadores institucionais; divulgação dos direcionadores organizacionais para o Módulo sob sua gestão". A prova oral produzida foi uníssona quanto ao exercício da função de caixa executivo pela reclamante, tendo a 1ª testemunha obreira, Sr. Raimundo Edvar de Andrade, que ocupou a função de gerente de expediente (o mesmo gerente de serviços), feito os seguintes esclarecimentos acerca de suas atribuições:

"que trabalhou na agência de Paracuru entre o mês de outubro de 2002 até dezembro de 2016, na função de gerente de serviços; que a reclamante já trabalhava, como caixa, na referida agência quando da entrada do depoente; que o horário de trabalho da reclamante era de 10:00h às 16:00h, de segunda à sexta, com intervalo de 15min, podendo sofrer algumas alterações conforme a necessidade do banco; que o depoente trabalhava de 08:00h às 17:00h, com 01 hora de intervalo; que, às vezes, conseguia sair às 17:00h; que a autora, após o horário normal dela, estendia seu horário de labor por muitas vezes, acreditando que cerca de três vezes na semana ou mesmo na semana toda, dependendo da demanda da agência, mormente no início do mês, até o dia 10; que, nos dias de segunda e sexta, sempre passavam do horário; que, nos dias em que estendia o horário, a reclamante saia entre 18h e 18:30h; que, no banco réu havia uma política de não ser permitido horas extras de forma contínua e ainda costumavam limitar a 45 minutos; que a autora dava saída no ponto muitas vezes e continuava trabalhando fazendo: a) fechava o caixa; b) contar dinheiro; e c) abrir envelopes; que, para a realização de tais serviços, não era necessário estar logado no sistema; que, normalmente, a reclamante estendia-se por até 02 horas quando não era autorizado a prorrogação de horário pelo banco; quando era autorizado os 45 minutos, a reclamante ainda se estendia por até 01 hora; (...) que, no réu, há quatro níveis de cartões operacionais; que o cartão operacional da autora (caixa) era de nível 02, uma vez que tratava com pagamentos e com dinheiro, sendo o nível 01 o escriturário básico; que o nível do cartão do depoente era o 03 e o nível 04 era do gerente da agência; que a alçada para pagamento do cartão de nível 02 era R$9.999,99; que a alçada do gerente de serviços é de R$ 99.999,99; que, com base no documento de fls. 60 dos autos, confirma que se trata do cartão do depoente, visto que possui sua matrícula, sendo de nível 03; que o cartão em referência estava na posse da reclamante, pois, em face da elevada demanda, e da confiança depositada pelo depoente na autora, o cartão era necessário para a realização dos expedientes bancários, sendo a reclamante a única caixa que recebia o cartão do depoente; que era frequente a entrega do cartão do depoente a autora; (...) que o superior hierárquico imediato da reclamante era o depoente, assim como dos outros dois caixas; que a reclamante não tinha subordinados; que a autora não participava de comitê de crédito e de administração da agência; que não era constante, mas em casos de necessidade, a reclamante ficava de posse da chave (segredo) do cofre; que tal segredo fica em poder de dois empregados, somente abrindo com a colocação, simultânea, dos segredos dos dois empregados; que, apesar de contrariar os normativos do banco, tal fato acontecia eventualmente; que era o depoente e o gerente da agência que passavam o segredo para a reclamante; que a autora não tinha procuração para representar o banco; que os acessos da autora no banco não eram os mesmo do depoente, tanto que, muitas vezes, utilizava o cartão operacional do depoente; que a reclamante exercia algumas atribuições do depoente, visto que, se não fosse feito isso, o serviço não andava, tais como: a) compensação de cheques, fazendo não só a conferência, mas também a autorização se fosse o caso; b) conferência de dinheiro de terminais, não havendo como especificar de forma exata na medida em que dependia da demanda e da necessidade do banco; que não tem como mensurar o montante das atribuições que eram repassadas para a reclamante, em virtude da gama de atribuições de gerente de serviços, salientando que era um serviço diário feito pela reclamante."

Já a 2ª testemunha da reclamante, Sr. Jansen Monteiro Ribeiro declarou que"trabalhou no Banco do Brasil de 1982 a junho de 2014, sendo gerente de contas; que trabalhou na agência de Paracuru de 2011 a junho de 2014, quando se aposentou; que a função da autora era caixa executiva; que a jornada normal do caixa é de 06 horas diárias com intervalo de 15 minutos; que, após a jornada normal (logada), a reclamante continuava trabalhando na agência por quase todos os dias, ficando até por volta das 17h/18h, horário em que o depoente, por muitas vezes, fechava a agência; que, apesar de baixar o ponto eletrônico, a reclamante continuava em atividade muitas vezes, abrindo envelopes, "cintar" dinheiro para ir para o abastecimento ou para a tesouraria; que a autora almoçava na agência diariamente dentro dos 15 minutos que ela tinha de intervalo intrajornada, levando marmita de casa; que era do conhecimento do depoente que a autora fazia o serviço de compensação, atribuição do gerente de serviços, rotineiramente; que o depoente já viu a reclamante fazendo, algumas vezes, o abastecimento de numerário e controle de tesourara, atribuições do gerente de serviços; que somente ela fazia algumas atribuições do gerente de serviços; que o nível do cartão da autora era 02 (caixa), mas, muitas vezes, utilizava o cartão do depoente para cumprir atribuições que exigiam o nivel 03; que, da mesma forma, a reclamante utilizava o cartão da primeira testemunha (nível 03); que a autora era subordinada ao gerente de serviços,mas que, em uma agência pequena, todos sabem o que acontece no local'.

A versão apresentada pelas testemunhas defensivas deram enfoque às atividades desempenhadas pela acionante, enquanto caixa executivo, tendo a 1ª testemunha (Jeffeson de Souza Barreto) destacado que "a reclamante exercias principalmente as seguintes atividades: atendimento no guichê de caixas efetuando pagamentos e recebimentos dos clientes; processamento de envelopes; preparação de documentos para serem microfilmados, dentre outros que não vem a recordar", além de ressaltarem o fato da acionante ter limitações de acesso ao SISBB, tendo alçada inferior à estipulada para o gerente de serviços, a qual era controlada pelos cartões de acesso (em níveis I, II, III e IV), circunstâncias que a impediam de exercer as atribuições do gerente de serviço.

Apesar das testemunhas defensivas descreverem as atribuições da autora de acordo com os normativos internos do banco, infiro da prova oral produzida que ela, de fato, realizava diversas atribuições próprias do gerente de serviços, o qual, na condição de seu superior hierárquico, delegava parte de seus afazeres, incluindo o cartão de acesso ao sistema SISBB, de modo a viabilizar a realização dos trabalhos, de vez que a reclamante não tinha acesso sem sua anuência. Entretanto, ainda que tenha exercido algumas tarefas privativas desta função, tais afazeres não alçam a obreira à condição de gerente de serviços, mormente porque tal função era exercida pela testemunha autoral, Sr. Raimundo Edvar de Andrade, o qual asseverou em Juízo que "os acessos da autora no banco não eram os mesmo do depoente, tanto que, muitas vezes, utilizava o cartão operacional do depoente; que a reclamante exercia algumas atribuições do depoente, visto que, se não fosse feito isso, o serviço não andava, tais como: a) compensação de cheques, fazendo não só a conferência, mas também a autorização se fosse o caso; b) conferência de dinheiro de terminais, não havendo como especificar de forma exata na medida em que dependia da demanda e da necessidade do banco".

Relevante frisar que as atividades acima descritas não são incompatíveis com a função de caixa executivo. Em verdade, os afazeres do caixa executivo e gerente de serviços são interligados e se complementam, possuindo diversos pontos de convergência, inclusive o Sr. Raimundo Edvar de Andrade, ao litigar contra o banco réu, no processo nº 1499-86.2017.5.07.0039, postulou o reconhecimento de acúmulo de função de caixa executivo.

Noto, ademais, que a autora, em nenhum momento, deixou de exercer a função de caixa executivo. Levando-se em conta que o expediente bancário contempla pelo menos 5h de atendimento ao público, resta certo que a demandante dispendia a maior parte de sua jornada na função efetivamente ocupada. Embora não se duvide que ela praticava algumas tarefas do gerente de serviços, o certo é que passava a maior parte de sua jornada atendendo ao público, não havendo como se reconhecer o alegado desvio de função. De fato, a testemunha obreira (Raimundo Edvar de Andrade) exercia a função de gerente de serviços, tendo sido evidenciado nos autos que a obreira não realizava todos os seus afazeres.

Desse modo, o conjunto probatório não permite inferir identificação de tarefas de maneira integral ou ao menos gradualmente relevantes, destacando que a execução de algumas atribuições da função de gerente de serviços não representam, de per si, acréscimo de responsabilidade, de forma que mesmo que haja prestação simultânea e habitual de serviços distintos, exige-se que as atividades exercidas sejam incompatíveis com a função para a qual o trabalhador foi contratado e com sua condição pessoal, o que in casu não ocorre.

Para que se possa admitir a ocorrência de desvio de função, impõese que seja evidenciado que houve alteração das funções primitivas do trabalhador ou ao menos que foram elas substancialmente substituídas por outras, de mais complexidade, não sendo essa a situação retratada nos autos. Nesse sentido colaciono jurisprudência:

"DESVIO DE FUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O desvio de função se caracteriza quando o empregador altera as funções para as quais fora originariamente contratado o empregado, destinando-lhe, em substituição àquelas, outras atividades diversas, existentes na engrenagem empresarial, normalmente mais complexas, sem percepção da remuneração pertinente à nova função, fato que demanda comprovação robusta e convincente, de cujo ônus o empregado não se desincumbiu (artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC) (TRT 3ª R - RO 0011307-15.2016.5.03.0055 - 17/10/2019) DESVIO DE FUNÇÃO . Há desvio de função nas situações em que o empregado contratado para um cargo deixa de executar as atividades desse e passa a desempenhar atribuições afetas a outro cargo existente na empresa, sem enquadramento formal na nova função, independentemente da existência de quadro de carreira para a sua caracterização. (TRT 4ª R - RO 0021117-

63.2014.5.04.0020 - 01/08/2019)".

A realidade que se extrai dos autos é que as tarefas cumpridas no dia a dia pela reclamante mostravam-se condizentes com a função por ela ocupada, não havendo comprovação de que exercia tarefas preponderantemente superiores àquelas para a qual foi contratada, lembrando que, nos termos do art. 456 da CLT, entende-se que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, sem que isso implique em pagamento de verba específica.

Assim, à luz da teoria do ônus da prova (art. 818, II, da CLT c/c 373, I, do CPC), cabia à demandante comprovar o fato constitutivo de

seu direito, sendo que dele não se desincumbiu a contento, eis que não comprovou, de forma insofismável, o alegado desvio de função. Deveras, a reclamante não logrou comprovar, claramente, que durante sua jornada laboral diária executava atividades que não poderiam ser enquadradas em sua função, não havendo provas contundentes de que efetivamente exercia a função de gerente de serviços.

Diante do exposto, mostram-se indevidas as diferenças salariais postuladas.

2.12. DAS HORAS EXTRAS

Alega a acionante que "sua jornada de trabalho variava em torno de 09 horas diárias, explica: nos caixas normalmente havia muito volume de trabalho normalmente entrava as 08:50h e saia as 18:00h perfazendo uma média de 09 horas de trabalho, porém normalmente era marcado em ponto eletrônico a jornada que deveria ser correta, pois o próprio sistema eletrônico vedava a constante realização de hora extra. Mesmo assim após fechar seu ponto, a mando do gerente geral, dado o grande volume de serviço, continuava a laborar na conferência de documentos, compensação, abastecimento de terminais de auto atendimento, abertura e conferência de depósitos efetuados em envelopes etc. De forma habitual. Portanto quando alongava-se no trabalho em média de 3horas extras diárias". Postula a "CONDENAÇÃO do banco reclamado a o PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS LABORADAS EXCEDENTES AO PONTO ELETRÔNICO, ou seja, o pagamento de 03 três horas laborada além da jornada gravada em ponto eletrônico, calculadas com adicional 50% e aplicação do divisores 150 (cento e cinquenta) para o cálculo do salário-hora, na forma já explicitada, gerando REFLEXOS DA JORNADA EXTRAORDINARIA ORA PLEITEADA em: Férias (35 dias) mais 1/3, de todo o pacto; 13º Salários, de todo o pacto; Gratificações Semestrais (Súmula 115 do TST e ACT's anexos), de todo o pacto; Participações nos Lucros e Resultados - PLR, de todo o pacto; Descanso Semanal Remunerado (na formados ACT'S anexos), de todo o pacto; Sobre a venda/conversão, em pecúnia, de : abonosassiduidade, licenças-prêmio, dias de férias, folgas e, finalmente, sobre as verbas rescisórias constantes do TRCT anexo; Horas Extras, de todo o pacto; FGTS, de todo o pacto; contribuições para a PREVI, Adicional por Tempo de Serviço - ATS, de todo o pacto e demais verbas que tenham o VP como base de cálculo ou que o integrem;"

O réu afirma que "não há que se falar em horas-extras, além daquelas efetivamente registradas nos relatórios de ponto eletrônico, ora anexados (docs. 54), uma vez que todas as horasextras fidedignamente laboradas, se existiram e/ou quando existiram, já foram devidamente pagas ao reclamante, nos meses subseqüentes aos da efetiva prestação excedente, conforme fazem prova os contracheques anexos (...) Ou seja, sempre que houve labor extra, houve igualmente os registros no ponto eletrônico e o pagamento respectivo nos contracheques (também adunados à defesa), com o respectivo adicional de 50%". Enfatiza que "estando a autora fora do ponto eletrônico (antes de sua entrada e/ou depois de sua saída, ou nos intervalos), não havia qualquer possibilidade de a mesma efetuar trabalho dentro da agência bancária".

Os controles de ponto (id 2fa3cc4 - fls. 2847/3224) evidenciam que a jornada da acionante era variável, não havendo impugnação quanto a tais registros, destacando que as marcações de ponto da obreira são variáveis e condizentes com os horários estipulados, enquanto que as folhas de pagamento colecionadas aos autos (id fd4c8e5 - fls. 2715/2820) evidenciam pagamento de horas extras regulares durante o período imprescrito do contrato de trabalho (nov/12 a dez/16), de forma que as horas extras laboradas pela demandante e constante dos controles de ponto foram quitadas. No que se refere à alegação de labor após o encerramento do ponto, a prova oral produzida, mormente o depoimento da 1ª testemunha obreira deixou evidenciado o contexto em que tal fato ocorria, senão vejamos:

1ª testemunha autoral, Sr. Raimundo Edvar de Andrade:"(...) que o horário de trabalho da reclamante era de 10:00h às 16:00h, de segunda à sexta, com intervalo de 15min, podendo sofrer algumas alterações conforme a necessidade do banco; que o depoente trabalhava de 08:00h às 17:00h, com 01 hora de intervalo; que, às vezes, conseguia sair às 17:00h; que a autora, após o horário normal dela, estendia seu horário de labor por muitas vezes, acreditando que cerca de três vezes na semana ou mesmo na semana toda, dependendo da demanda da agência, mormente no início do mês, até o dia 10; que, nos dias de segunda e sexta, sempre passavam do horário; que, nos dias em que estendia o horário, a reclamante saia entre 18h e 18:30h; que, no banco réu havia uma política de não ser permitido horas extras de forma contínua e ainda costumavam limitar a 45 minutos; que a autora dava saída no ponto muitas vezes e continuava trabalhando fazendo: a) fechava o caixa; b) contar dinheiro; e c) abrir envelopes; que, para a realização de tais serviços, não era necessário estar logado no sistema; que, normalmente, a reclamante estendia-se por até 02 horas quando não era autorizado a prorrogação de horário pelo banco; quando era autorizado os 45 minutos, a reclamante ainda se estendia por até 01 hora; (...) que, no intervalo de almoço, de 15 minutos, a autora se alimentava na própria agência, diariamente; que, quando a reclamante prorrogava a jornada, esta não gozava do intervalo de 15 minutos entre a jornada normal e a extraordinária (...)".

Na mesma linha foram as declarações da 2ª testemunha obreira, Sr. Jansen Monteiro Ribeiro:

"(...) que a jornada normal do caixa é de 06 horas diárias com intervalo de 15 minutos; que, após a jornada normal (logada), a reclamante continuava trabalhando na agência por quase todos os dias, ficando até por volta das 17h/18h, horário em que o depoente, por muitas vezes, fechava a agência; que, apesar de baixar o ponto eletrônico, a reclamante continuava em atividade muitas vezes, abrindo envelopes," cintar "dinheiro para ir para o abastecimento ou para a tesouraria; que a autora almoçava na agência diariamente dentro dos 15 minutos que ela tinha de intervalo intrajornada, levando marmita de casa; que era do conhecimento do depoente que a autora fazia o serviço de compensação, atribuição do gerente de serviços, rotineiramente; que o depoente já viu a reclamante fazendo, algumas vezes, o abastecimento de numerário e controle de tesourara, atribuições do gerente de serviços; que somente ela fazia algumas atribuições do gerente de serviços; (...)

Extraio dos depoimentos colhidos que a reclamante, na condição de caixa, não tinha como desempenhar as atribuições descritas acima no seu horário normal de expediente, eis que precipuamente voltado ao atendimento público, sendo que para realizar tais tarefas decerto que lhe era exigida a extrapolação de jornada.

Verifico que o réu apresentou extensa argumentação, historiando como se chegou ao atual sistema de ponto, o qual veio atender aos anseios da própria categoria bancária, sendo fruto de negociação coletiva, afirmando que tal sistema seria inviolável em razão de acesso somente mediante digitação de senha pessoal e intransferível pelo próprio empregado, principal interessado na fidedignidade de seus registros, somente se justificando a condenação em horas extras, caso fosse comprovada a ocorrência de fraude no ponto eletrônico.

Ora, a testemunha obreira afirmou que o reclamado não permitia a prestação de horas extras de forma contínua, além de limitar o quantitativo a 45 minutos. Nesse aspecto, vejo que o próprio réu, ao defender a lisura do ponto, afirmou que" com a autonomia sobre o controle da jornada, adveio também uma maior responsabilidade do funcionário em anotar corretamente a sua jornada, sob pena de o mesmo ser, inclusive, responsabilizado disciplinarmente por registros incorretos ou além do autorizado contratualmente, conforme estabelecem os normativos internos da empresa ". E acrescentou:"O controle de jornada, exercido com mais liberdade pelo funcionário, também é objeto de meta interna, sob pena de, havendo registros indevidos, tais inconsistências impactarem negativamente no cumprimento de metas da unidade de lotação daquele funcionário. A consequência imediata, entre outras, no não cumprimento das metas é o não recebimento da bonificação da PLR, por todos os funcionários da agência que não atingiu o mínimo exigido das metas".

Como se vê, para alcançar as metas instituídas pelo banco réu, os empregados obrigavam-se a trabalhar de forma oficiosa uma vez que não podiam infringir os normativos internos que não permitiam o sobrelabor de acordo com a necessidade do serviço, máxime considerando que a violação a tais regramentos implicavam diretamente em não recebimento da PLR.

Em que pese a testemunhas defensiva, Jefferson de Souza Barreto, tenha afirmado que"o funcionário só consegue dar inicio aos trabalhos após se logar no sistema do banco com a entrada e quando dar o comando de saída não tem mais o acesso ao sistema; que não é permitido a permanência do funcionário (a) na agência após registrar sua saída", o conjunto probatório produzido evidencia que era possível a realização de tarefas diversas extra sistema, assim como a possibilidade de realizar muitas outras através de logon de outro empregado, tal qual ocorreu com a acionante que rotineiramente utilizava o cartão de acesso de seu superior.

A meu ver, a reclamante se desincumbiu de seu encargo probatório, eis que demonstrada a prestação de labor além dos horários efetivamente registrados nos controles de ponto, fazendo ela jus as horas extras pleiteadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho (01/11/12 a 11/12/16) . Para tanto, confrontando os depoimentos das testemunhas e o narrado na inicial, fixo o horário de labor da autora das10h às 17h, nos dias de segunda, quarta e sexta-feira (sem intervalo intrajornada), e 10h às 16h, nos dias de terça e quinta-feira (com intervalo de 15 min), utilizando-se para o cálculo, os seguintes parâmetros: a) jornada de 06 horas diárias b) base de cálculo - globalidade das parcelas de natureza salarial; c) adicional de 50%; d) divisor 180; e) evolução salarial da reclamante; f) dias efetivamente trabalhados, levando-se em consideração todos os dias úteis, excluídos os afastamentos legais (férias, abonos e licenças). Por serem habituais, condeno ainda o réu no pagamento dos reflexos dessas horas extras em férias + 1/3, 13º salário, venda/conversão em pecúnia do abono-assiduidade, licençasprêmio, férias, folgas,gratificação semestral (limitada à data de sua incorporação ao salário), aviso prévio, férias mais 1/3, gratificações natalinas, FGTS +40%.

Descabe os reflexos em DSR, em virtude de seu pagamento já estar incluído mensalmente, bem como em PLR, haja vista a instituição desta parcela obedecer critérios próprios especificados em normas coletivas que preveem taxativamente sua completa desvinculação da remuneração individual da obreira.

Resta afastada a compensação das verbas pagas sob as rubricas apontadas com as horas extras efetivamente laboradas, eis que que

os importes quitados sob o título de horas extras remuneravam as horas efetivamente registradas no ponto eletrônico, não alcançando o labor prestado sob as condições ora reconhecidas.

2.13. DO INTERVALO INTRAJORNADA

Aduz a acionante que, apesar de sua jornada ser de 06 horas diárias, com direito a 15 minutos de intervalo, nunca usufruiu o benefício, mesmo extrapolando o módulo diário, de forma que postula o pagamento do intervalo intrajornada suprimido como hora extra.

O reclamado invoca aplicação da Súmula nº 437, IV, do TST, alegando que não havia habitualidade na prestação de horas extras,

"visto que a prestação de horas extras não foi repetida cotidianamente e nem em quantidades de tempo ocorrido de modo fixo. Destarte, caracteriza-se, no caso em tela, que as jornadas de trabalho só foram prorrogadas EVENTUALMENTE e em face da necessidade do serviço".

Sem razão o réu. O art. 71 da CLT é claro ao estabelecer que"

qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas", sendo tal determinação norma de ordem pública que deve ser respeitada, independente do regime de trabalho adotado.

Ademais, diversamente do afirmado pelo acionado, restou constatado que a obreira prestava horas extras com regularidade, tanto assim que durante o período imprescrito do pacto laboral pouquíssimos foram os meses em que não houve pagamento de horas extras.

Acerca da fruição do intervalo intrajornada, a prova oral revela que havia gozo de apenas 15minutos, mesmo quando a acionante extrapolava a jornada habitual de 6h. Registro que o intervalo de 1h constante dos controles de ponto somente se aplica às horas extras efetivamente reconhecidas pelo banco réu, não abrangendo os dias em que a obreira prestou labor fora do registro no sistema, conforme reconhecido no tópico anterior.

Desse modo, a reclamante faz jus a 3h extras por semana de efetivo labor (segunda, quarta e sexta-feira) (segunda a quarta), ante a não concessão do intervalo intrajornada mínimo, no período de 01/11/12 a 11/12/16, com adicional de 50%, com reflexos em férias + 1/3, 13º salário, venda/conversão em pecúnia do abono-assiduidade, licenças-prêmio, férias, folgas, gratificação semestral (limitada à data de sua incorporação ao salário), aviso prévio, férias mais 1/3, gratificações natalinas, FGTS +40%.

Descabe os reflexos em DSR, em virtude de seu pagamento já

estar incluído mensalmente, bem como em PLR, haja vista a instituição desta parcela obedecer critérios próprios especificados em normas coletivas que preveem taxativamente sua completa desvinculação da remuneração individual da obreira.

2.14. DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

Quanto ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, convém lembrar que a Carta Federal de 1988 tentou eliminar todas as formas de discriminação, mormente a de gênero ou sexo, prevendo como primeiro direito fundamental que"homens e mulheres são iguais perante a lei, nos termos desta Constituição"(art. , I, CF). Assim, em que pese o posicionamento majoritário da jurisprudência hodierna, entende esta Julgadora que o referido dispositivo não foi recepcionado pela CF/88, uma vez que a nossa Lei Maior é embasada no princípio da igualdade, sendo vedada a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX).

em A meu ver, não há como se chancelar a diferenciação apenas em

razão do sexo, sob pena de se estimular discriminação no trabalho entre iguais. Deveras, a diferença no tratamento entre homens e mulheres seria aceitável apenas na medida em que se justificasse por explícita questão de saúde ou de natureza física - como nos casos de licença maternidade ou na aposentadoria -, ou, logicamente, quando observassem as ressalvas feitas dentro da própria Constituição.

A jurista Alice Monteiro de Barros leciona que a maioria das disposições infraconstitucionais acerca do trabalho da mulher, relativas à sua jornada de trabalho, criadas antes da ordem constitucional vigente," refletiam uma estrutura cultural arraigada de estereótipos sexistas, que atribuíam à mulher apenas o 'papel' secular de mãe e dona de casa, fortalecendo o mito da fragilidade feminina e o preconceito do homem, no tocante às atividades familiares e domésticas ", e que, assim permanecendo," a igualdade almejada jamais será atingida "(Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho. 3ª ed., LTR, pp. 353).

O ministro Roberto Barroso, no julgamento do RE nº 730392/DF, já destacara que"o reconhecimento do direito ao mencionado intervalo para as mulheres criará para elas uma situação desfavorável no mercado de trabalho, o que importará em trazerlhes prejuízo em um momento em que procura aumentar sua participação nele"(STF - 27/11/2014). Da mesma forma se pronunciou a Juíza do Trabalho, Audrey Choucair Vaz, de cujo entendimento comungo:

"Com a devida vênia, entendo que constitui efetiva discriminação, que exclui ou dificulta a participação da mulher no mercado de trabalho, a previsão de intervalo especial, antes da prorrogação da jornada. Tal previsão legal não se funda em explícita diferença

fisiológica ou de saúde entre os homens e mulheres, como ocorre, repita-se, no caso da licença-maternidade, da vedação ao trabalho com levantamento de determinado volume de peso, etc, mas em preconceito social acerca da capacidade e da produtividade da mulher, razão pela qual entendo que o artigo 384 da CLT não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente"(TRT 10ª R -processo 0000601-64.2017.5.10.0015 - 19/01/2018).

Por fim, ressalto que a Lei nº 13.467/17 revogou o dispositivo supracitado.

Assim, não subsistindo, no entender deste Juízo, fundamento jurídico ao pleito de horas extras, com fundamento no artigo 384 da CLT, indefiroo pedido e, por conseguinte, os reflexos postulados. 2.15. REFLEXOS DAS FÉRIAS DE 35 DIAS POR ANO

A reclamante requer que as verbas deferidas nesta decisão produzam reflexos em férias de 35 dias por ano, eis que tal parcela foi prevista em regulamento de empresa para bancários que, até 1998, tivessem completado 20 anos de casa. Afirma que cumpre os requisitos indicados pelo réu, razão pela qual faz jus aos reflexos acima indicados.

Os reflexos de horas extras e auxílio-alimentação em férias limitaram-se ao período de 30 dias, conforme art. 130, I, da CLT, eis que, ainda que o regulamento do banco garantisse o acréscimo de 05 dias nas férias a partir da aquisição do 20º anuênio, não há previsão expressa de que todas as verbas salariais devam refletir sobre tal acréscimo de dias, pelo que a norma não pode ser interpretada de forma extensiva.

Pela razão exposta, indefiro o pedido em exame.

2.16. DA INDENIZAÇÃO

A autora, em sua exordial, requer uma indenização, na ordem de 5% ao mês, nos seguintes termos:"Julgada procedente a ação ora ajuizada, o autor requer o deferimento de verba indenizatória pecuniária, uma vez que o banco reclamado, não pagando os direitos oportunamente, usou o dinheiro para emprestar a terceiros, no mercado financeiro, auferindo notória vantagem. Entende que essa verba indenizatória deva incidir a partir do inadimplemento de cada parcela".

Descabe o pedido em apreço, já que não há amparo legal para o

mesmo.

2.17. DA INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL

A autora aduz que" a atitude do banco reclamado malferiu todos os projetos de vida construídos, bem como sua dignidade de pessoa humana, incumbências do cotidiano e paz de espírito ". Postula pagamento de indenização" no montante equivalente a múltiplos da última remuneração mensal percebida pelo autor, conforme último contracheque, ora aplicando-se o montante a 80 (oitenta) vezes o referido valor - a ser calculado em sede de liquidação de sentença ".

O reclamado aduz que não houve prática de ato ilícito de sua parte, tendo as condições de trabalho a que submetidas a acionante resultado de regular negociação coletiva, autorizada pelo ordenamento jurídico, cujas cláusulas sempre foram respeitadas pelo réu, tanto assim que não há alegação de inobservância do pactuado. Alega ainda que a jornada obreira em nenhum momento implicou em comprometimento ao seu projeto de vida, tampouco em suas relações, sendo tais fatores essenciais para se perquirir o dano existencial, não havendo comprovação de qualquer abalo nos seus projetos e anseios pessoais provocados pelo acionado.

Em verdade, a autora não descreveu, objetivamente, em que consistiu a conduta de seu empregador que a teria impedido de realizar seus projetos de vida e geradoras do direito à reparação por danos existenciais.

Diferentemente do abalo na esfera moral, o dano existencial não se apresenta in re ipsa e à configuração do dever de reparar, faz-se mister a comprovação da violação perpetrada, além, obviamente, dos demais pressupostos inscritos nos artigos 186 e 927 do Código Civil, notadamente no sentido de que ao trabalhador não foi possibilitado o exercício de atividades outras, culturais ou de lazer, ou que, em razão da conduta empresária, se viu ela obstada do convívio social e familiar, o que não restou provado nos autos. Deveras, as testemunhas ouvidas em Juízo sequer se referiram a possíveis práticas que interferissem na vida pessoal da reclamante. Assim, não havendo provas do dano alegado, descabe o pedido em apreço.

2.18. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O tema foi recentemente disciplinado pela Instrução Normativa nº 41 do TST, em face da Lei nº 13.467/17, in verbis:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas 219 e 329 do TST".

Igualmente, o Enunciado nº 01 da I Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho ("As regras de sucumbência advocatícia introduzidas pela Lei n. 13.467/2017, incluída a de sucumbência recíproca, não se aplicam aos processos em curso, ante os seus efeitos no campo obrigacional, inclusive em relação a terceiros. Vedação geral de efeitos retroativos de ordem material em leis processuais de efeitos materiais, aplicando-se, "mutatis mutandis", a mesma inteligência que os tribunais superiores reservaram à Lei n. 9.099/1995. Adstrição do art. 14/CPC às normas de natureza processual").

Como a presente reclamação foi proposta antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, não se há falar em condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, aplicando-se o entendimento versado nas Súmulas nº 219 e 329 do TST.

Com relação ao pleito sucessivo de pagamento de indenização por gasto com advogado, consabido que nesta Justiça Especializada, mormente nas lides que derivam da relação de emprego, vigora o princípio do jus postulandi e a contratação de advogado é opção do trabalhador, o qual deve, portanto, arcar com o pagamento dos honorários desse profissional, não se havendo cogitar, pois, em pagamento de indenização decorrente de tal fato.

2.19. DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Não cabe aplica à autora a pena em comento, uma vez que não se vislumbra nos autos a robusta comprovação da prática de atos processuais capazes de caracterizá-la como tal (CPC/15, artigos 79 e 80). O direito de ação é amparado constitucionalmente (art. 5º, XXXV), não podendo seu exercício ser confundido com litigância de má-fé.

2.20. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DA MP 905/19 A recente edição da Medida Provisória nº 905, em 11/11/19, trouxe significativas alterações no bojo da CLT, incluindo inovações acerca dos juros e correção monetária (arts. 879 e 883 da CLT). Considerando que a vacatio legis regulamentada no art. 53 da referida norma não alcançou os dispositivos celetista em referência, tem-se que suas disposições tem aplicação imediata (art. 53, inciso III, da MP 905/19).

Assim, os juros de mora, devidos a partir do ajuizamento da ação, devem ser apurados pelos índices equivalentes aos aplicados à caderneta de poupança, pro rata die, em observância à nova redação dada ao art. 883 da CLT, incidentes sobre o valor da condenação já corrigida monetariamente (Súmula 200/TST). Quanto à correção monetária, aplique-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), nos termos do § 7º do art. 879 da CLT, com a novel redação dada pela Medida Provisória nº 905/19, que dispõs:

§ 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela variação do IPCA-E, ou por índice que venha substituí-lo, calculado pelo IBGE, que deverá ser aplicado de forma uniforme por todo o prazo decorrido entre a condenação e o cumprimento da sentença.

Ressalto, por fim, que os juros e a correção monetária deverão ser incluídos nos cálculos de liquidação, ainda que omisso o pedido inicial (Súmula 211 do TST) .

2.21. DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS 2.21. DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Os recolhimentos para imposto de renda e seguridade social decorrem de norma cogente, não se podendo eximir empregado e empregador, devendo o reclamado efetuar os recolhimentos das contribuições fiscais e previdenciárias, autorizada a dedução das parcelas devidas ao empregado.

As contribuições previdenciárias incidirão sobre as parcelas de natureza salarial, calculadas mês a mês, observando-se as alíquotas pertinentes e o limite do salário de contribuição do empregado, nos termos da Súmula 368 do TST.

O imposto de renda deverá obedecer ao regime de competência, não devendo ser calculado, outrossim, sobre o valor total das parcelas tributáveis que integram a condenação, pois prejudicial ao obreiro, consoante previsto na Lei nº 7.713/88 (art. 12-A) e Instrução Normativa 1.127/11 da SRF.

Indevida a incidência de recolhimentos fiscais sobre os valores devidos a título de juros de mora, em face de sua natureza indenizatória.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, decide este Juízo CONCEDER o benefício da justiça gratuita ao reclamante, REJEITAR a preliminar de inépcia da inicial; ACOLHER a preliminar de incompetência material quanto ao pedido de recolhimentos em favor da PREVI, extinguindo o feito, sem resolução do mérito, quanto a esse pedido, a teor do art. 485, IV e § 3º, do CPC/15; ACOLHER a prescrição quinquenal e declarar prescritas as parcelas anteriores a 01/11/12; ACOLHER a prescrição total dos pedidos de diferenças salariais decorrentes do pagamento a menor dos interstícios, com fulcro no art. , XXIX, da CF/88 e súmula nº 294 do TST e JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por ANTONIA DALVA GOMES DE SOUSA ARRAIS, contra BANCO DO BRASIL, para DECLARAR a natureza salarial das parcelas auxílio alimentação/auxílio cesta alimentação, determinar que o réu pague ao reclamante as seguintes parcelas, no prazo legal, observados os valores instituídos ano a ano por meio dos acordos coletivos juntados aos autos, porém limitado ao período imprescrito do contrato do trabalho (01/11/12):

• reflexos da parcela auxílio alimentação nas horas extras

(base cálculo), férias + 1/3, 13º salário, DSR, venda/conversão

em pecúnia do abono-assiduidade, licenças-prêmio, férias,

folgas, gratificação semestral (até sua incorporação ao salário em fev/13), FGTS, ATS e verbas rescisórias.

• danos materiais sob a forma de indenização à acionante, a

qual deve corresponder a parcela do auxílio alimentação (auxílio alimentação + auxílio cesta-alimentação) paga aos empregados ativos do réu, limitado ao período de 27 anos e 4 meses,

contados da aposentadoria da autora (11/12/16).

• horas extras a serem apuradas com base na jornada de 10h

às 17h, nos dias de segunda, quarta e sexta-feira (sem intervalo intrajornada), e 10h às 16h, nos dias de terça e

quinta-feira (com intervalo de 15 min), com reflexos em férias + 1/3, 13º salário, venda/conversão em pecúnia do abonoassiduidade, licenças-prêmio, férias, folgas, gratificação

semestral (limitada à data de sua incorporação ao salário), aviso prévio, férias mais 1/3, gratificações natalinas, FGTS +40%.

(Parâmetros para liquidação: a) jornada de 06 horas diárias b)

base de cálculo - globalidade das parcelas de natureza salarial; c) adicional de 50%; d) divisor 180; e) evolução salarial da reclamante; f) dias efetivamente trabalhados, levando-se em consideração todos os dias úteis, excluídos os afastamentos legais (férias, abonos e licenças).

• 3h extrasporsemana (segunda, quarta e sexta-feira) de

efetivo labor, ante a não concessão do intervalo intrajornada

mínimo, no período de 01/11/12 a 11/12/16, com adicional de

50%, com reflexos em férias + 1/3, 13º salário, venda/conversão em pecúnia do abono-assiduidade, licenças-prêmio, férias, folgas, gratificação semestral (limitada à data de sua

incorporação ao salário), aviso prévio, férias mais 1/3, gratificações natalinas, FGTS +40%.

Os valores serão apurados em liquidação por cálculos, observados todos parâmetros fixados na fundamentação.

Juros serão contados a partir do ajuizamento da ação, sendo 1% ao mês, pro rata die (artigo 883 da CLT). Correção monetária na forma da Súmula 381 do TST, atentando-se para aplicação da TRD para os débitos trabalhistas devidos até 24/03/15 e, a partir de 25/03/15, a correção deve ser realizada pelo IPCA-E, nos termos da fundamentação.

Recolhimentos fiscais nos termos da lei e obedecendo ao regime de competência, ou seja, devendo ser calculado mês a mês, observando-se as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem os rendimentos. Recolhimentos previdenciários nos moldes da Súmula 368 do TST, com os parâmetros da fundamentação. Custas pelo (a) reclamado (a), no importe de R$1.000,00, calculadas sobre R$50.000,00, valor arbitrado à condenação.

Respeitem-se os limites da lide (art. 492/CPC), na forma da fundamentação.

Ficam as partes cientes, via DEJT, do presente.

Assinatura

SÃO GONCALO DO AMARANTE, 15 de Janeiro de 2020

FERNANDA MONTEIRO LIMA VERDE

Juiz do Trabalho Titular

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