Andamento do Processo n. 0001124-82.2015.5.06.0201 - ROT - 15/01/2020 do TRT-6

Vice-presidência

Processo Nº ROT-0001124-82.2015.5.06.0201

Relator VIRGINIA MALTA CANAVARRO

RECORRENTE ALDEMIR BARBOSA DA SILVA

ADVOGADO Flávio Ferreira de Araújo (OAB: 32767-D/PE)

RECORRIDO FRIOSERVICE TRANSPORTES LTDA.

ADVOGADO SANDRO MARZO DE LUCENA ARAGAO (OAB: 18116/PE)

RECORRIDO BRF S.A.

ADVOGADO KELMA CARVALHO DE FARIA (OAB: 1053-B/PE)

Intimado (s)/Citado (s):

- ALDEMIR BARBOSA DA SILVA

- BRF S.A.

- FRIOSERVICE TRANSPORTES LTDA.

PODER

JUDICIÁRIO

Fundamentação

RECURSO DE REVISTA

Trata-se de Recurso de Revista interposto por BRF S.A. , em face de acórdão proferido em sede de Recurso Ordinário, nos presentes autos, figurando, como recorridos, ALDEMIR BARBOSA DA SILVA e FRIOSERVICE TRANSPORTES LTDA .

DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

O apelo é tempestivo. Decisão publicada em 14/11/2019 e apresentação das razões em 27/11/2019 (Ids 533afc0 e dee5b71), observando-se a suspensão dos prazos processuais em 15/11/2019, nos moldes da OS TRT–GP n.º 273/2018. Representação processual regularmente demonstrada (Ids 12b85bf,

ec43000 e 09e10b2).

Preparo devidamente efetuado (Ids 40c390b, 6b9d87c, c7af46c,

7071539, 275663d e 83fe79f).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

HORAS EXTRAS

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

HONORÁRIOS PERICIAIS

Alegações:

- contrariedade às Súmulas n.ºs 331 e 338 do TST e 460 do STF;

- violação aos artigos 62, I, 196 e 818 da CLT; 373 do CPC; 92 do CCB; e

- divergência jurisprudencial.

A parte recorrente insurge-se contra o acórdão turmário no tocante à responsabilidade subsidiária da tomadora, argumentando, em suma, que o contrato celebrado entre as demandadas tem como objeto a prestação de serviços de transporte rodoviário, sem exclusividade, não incidindo a Súmula n.º 331 do TST. Sustenta que não possui qualquer relação jurídica com a empregadora do reclamante. Assinala que não deve figurar no polo passivo da presente demanda, pois apenas manteve relação contratual de transporte de produtos com a 1ª ré, inexistindo terceirização de serviços. Assevera que o reclamante confessou ser empregado do primeiro reclamado, bem como não ter havido qualquer ingerência de sua parte na contratação daquele. Rebela-se, igualmente, no tocante às horas extras, apontando ter restado comprovado que o autor sempre exerceu labor externo, impossibilitando-se a realização de controle de sua jornada. Obtempera que o ônus probatório quanto ao horário descrito na exordial é do trabalhador, não tendo dele se desincumbido. Opõe-se, também, em relação ao adicional de insalubridade, relatando que o recorrido não laborou em ambiente insalubre, nem permanecia exposto a qualquer agente dessa natureza. Aduz que, do mesmo modo, é devida a reforma do julgado quanto à sua condenação relativa aos honorários periciais. Do acórdão recorrido, extraio a seguinte fundamentação:

Da responsabilidade subsidiária

(...)

O magistrado condenou subsidiariamente a segunda reclamada, ora recorrente, valendo-se de uma concisa fundamentação, motivo pelo qual adoto como razões de decidir, pedindo vênias ao seu prolator:

"Responsabilidade subsidiária da tomadora. A questão posta em litígio configura-se como autêntica terceirização de serviços, que gera a responsabilidade subsidiária do tomador pelos direitos dos trabalhadores quando a situação econômico-financeira da empresa prestadora for insuficiente para suportar os haveres trabalhistas de seus empregados, o que não significa que a declaração da responsabilidade possa ser reconhecida apenas quando já configurada esta situação.

Tendo sido o autor contratado para prestar serviços em benefício exclusivo da tomadora, cabe a esta a responsabilidade subsidiária pelos créditos que não foram quitados pela fornecedora de mão-deobra, em razão de culpa in eligendo e in vigilando.

A responsabilidade subsidiária deriva do fato de que a empresa tinha o dever de exigir e fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais de sua contratada, principalmente para com seus empregados, advindo daí sua culpa in eligendo, porque escolheu mal a contratante, e/ou a culpa in vigilando, porque não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e seus efeitos. Hoje a questão encontra-se pacificada pelos termos da Súmula nº 331, IV, do TST, in verbis: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

E não se diga que o contrato firmado entre as reclamadas pode direcionar ou excluir suas responsabilidades trabalhistas. Na medida em que a questão é regulada por regras e princípios de ordem imperativa, torna-se irrelevante para o Direito do Trabalho a existência de condições estabelecidas nos contratos de natureza civil.

Foi demonstrado pelo autor que este foi contratado pela 1ª reclamada para exercer seus serviços em favor da 2ª reclamada, configurando a terceirização de serviços.

Eventual previsão contratual de que a 1ª reclamada seria única e exclusivamente responsável por todas as obrigações e compromissos decorrentes da relação de trabalho que mantivesse com seus empregados alcança tão somente os contratantes, não tendo o condão de alterar as disposições legais pertinentes à responsabilização do tomador do serviço.

Trata-se, portanto, de hipótese de responsabilidade subsidiária da tomadora, em relação aos créditos reconhecidos na presente sentença, conforme entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 331 do TST.

Ressalte-se que não é exigida que a terceirização seja ilícita para a configuração da responsabilidade subsidiária, mas tão somente que a tomadora do serviço tenha se beneficiado do trabalho do reclamante, o que é justamente a hipótese dos autos.

Esclareça-se, ainda, que para a caracterização da responsabilidade subsidiária não se exige a inidoneidade financeira da prestadora, bastando a existência de relação jurídica de prestação de serviços de mão de obra e o simples inadimplemento dos créditos trabalhistas pelo empregador.

Ainda, não há benefício de ordem entre devedores subsidiários, como os sócios da 1ª reclamada e a 2ª reclamada. Por essa razão não há se falar em responsabilidade de 3º grau, ou seja, que primeiramente sejam excutidos os bens dos sócios da 1ª reclamada. Assim, a 2ª reclamada responderá subsidiariamente, no caso de inidoneidade ou insuficiência patrimonial da 1ª reclamada, quanto ao crédito trabalhista, aos recolhimentos legais e às despesas processuais de todo o contrato de trabalho da parte autora." Apenas complemento que a ora recorrente aduzira em contestação que o contrato firmado com a primeira ré era de natureza de transporte de objeto (mercadorias), não havendo terceirização por ser um contrato eminentemente comercial.

Ocorre que o caso vertente se trata efetivamente de contrato de entrega de mercadorias, na forma do objeto do contrato civil formatado, precisamente item 3 (ID f844a0e - pág. 1). Ou seja, típica terceirização dos serviços.

Neste contexto, o serviço terceirizado não autoriza a formação do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços (aliás, nem é esse o objetivo do autor, sendo absolutamente ociosa a discussão abordando este viés), porém patente a responsabilidade subsidiária definida no item IV, nos termos da legislação trabalhista vigente à época em que subsistiu o contrato de trabalho do reclamante, pois se beneficiou dos serviços por ele prestados.

Registro que, mesmo após o advento da Lei de terceirização, bem como do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 958252, com repercussão geral reconhecida, e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 324-DF, é possível a responsabilização da empresa tomadora de forma subsidiária, quanto à satisfação das dívidas trabalhistas.

Logo, se a empresa prestadora de serviços, empregadora direta, for inadimplente nas suas obrigações trabalhistas, deve a tomadora responder secundariamente por tais obrigações, como determinado na sentença.

Por fim, importante deixar claro que o argumento do recurso, no sentido de que não teria responsabilidade, pelo fato de não ser empregadora do demandante, não tem qualquer respaldo, porque, efetivamente, isto não é impedimento ao tipo de responsabilização que lhe fora imposta.

Com essas considerações, nada há a deferir. Assim, acaso subsista alguma condenação, isso depois da análise dos demais tópicos recursais e do recurso da primeira reclamada, a ora recorrente permanecerá subsidiariamente responsável pelos títulos do condeno.

Das horas extras (análise conjunta)

(...)

Do conjunto probatório revela-se inquestionável que a demandada não se desvencilhou do ônus da prova que lhe coube.

Isso porque os contracheques revelam o pagamento dos reflexos das horas extras prestadas no descanso semanal, sob a rubrica "DSR Relexo H. Extras", o que põe por terra todos os argumentos da ré. A título de amostragem, os correspondentes ao ID ce64523 -mês 07/2013 e 13/2012.

Não bastasse, dos depoimentos ouvidos, é possível extrair (ID 08fca41):

"...a empresa controlava o horário de saída do reclamante, que era por volta das 5h40 da manhã, na segunda-feira, e orientava o trabalhador a cumprir jornada de, no máximo, 10h, com 1h de intervalo; que a empresa não fazia controle do horário de largada do reclamante; que o reclamante era obrigado a fazer todas as entregas que lhes fossem dadas na semana; que o reclamante saía da empresa na segunda-feira de manhã, e só retornava na sexta ou no sábado; que o reclamante organizava a sua própria jornada durante a semana; que o caminhão que o reclamante utilizava era dotado de rastreador/GPS; que era possível a reclamada fazer o controle da rota do reclamante pelo rastreador , salvo nas áreas em que o sinal funcionava sem exatidão; que o reclamante consegue fazer entregas de produtos mesmo fora do horário comercial ; que não se recorda se o reclamante também atuava na região metropolitana de João Pessoa; que não sabe como funciona a entrega nesta região, mas já ouviu dizer que ela costuma ser feita no período das 19h às 21h ." (testemunha da empresa)

"...a reclamada utilizava o GPS do veículo para realizar o controle da jornada , inclusive ligando para o motorista quanto este parava ou fugia de sua rota ; que essa ligação era feita pela 1ª reclamada; que, em regra, tinham 1h30/2h00 de almoço; que este período era gozado em 30/40min nas ocasiões em que havia entregas prioritárias, mas isso também era ocasional." (testemunha do reclamante)

Ora, sendo possível controlar a rota, como dito pela testemunha patronal, ao ponto de se ligar para o motorista quando este parava ou "fugia de sua rota", como afirmou a testemunha obreira, é evidente que havia plena possibilidade de controle da jornada. Tanto tinha, que houve o pagamento do rsr sobre as horas extras, como já constatado acima.

Com relação à OJ 332 da SBDI-1 do TST, esta prescreve que o "tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa."

No entanto, no caso vertente, a constatação da existência do controle de jornada se deu por outros meios, como já posto alhures. Assim, reputo correta a decisão que deferiu as horas extras, nos

moldes ali posto, cujos parâmetros mantenho, porque a testemunha foi segura em revelar que as entregas poderiam se dar até as 21h, de modo a transparecer razoável o arbitramento dado pelo julgador, no sentido de se encerrar a jornada às 20h. Como consequência, trabalhando o reclamante das 06h às 20h (com duas horas de intervalo intrajornada), evidente que o intervalo de 11 horas entre as jornadas não era respeitado, impondo-se, aqui, também, a manutenção da decisão.

Do adicional de insalubridade (análise conjunta)

Em sua peça inaugural, o autor pleiteou o deferimento de adicional de insalubridade, tendo em vista que, no exercício das funções de motorista de entrega, era obrigado à adentrar na câmara fria dos caminhões, sem a utilização de qualquer equipamento de proteção individual.

Em defesa, a primeira reclamada afirmou que "o Recte não desempenhava qualquer trabalho que enseje o pagamento do adicional insalubridade, até porque não ficava exposto de maneira ininterrupta a fatores que pudessem provocar algum malefício à sua saúde. Utilizava os devidos EPIs para rechaçar qualquer grau de insalubridade, como japona, botas, luvas e calças, conforme recibo de EPIs em anexo, suficiente para elidir o fator 'frio'". Já a segunda reclamada negou ser a empregadora do demandante, pontuando, ademais, que "no caso dos empregados que exercem suas atividades em contato com baixas temperaturas na 2ª Reclamada, essas atividades sempre são exercidas utilizando-se os capotes para proteção das diferenças de temperatura de frio e calor".

A fim de provar o alegado, foi acostada aos autos a "Ficha de Controle de Fardamentos e EPI's", de ID 24bf199, da qual se extrai o fornecimento e devolução dos seguintes itens: camisa, calça, japona e colete.

Apesar de a empresa negar a exposição "de maneira ininterrupta a fatores que pudessem provocar algum malefício à sua saúde", percebo que, de fato, havia o trabalho em ambiente insalubre, tanto que a empregadora fornecia os equipamentos citados, com o fim de elidir a insalubridade, de modo que, assim, que a controvérsia instalada cingiu-se ao efetivo fornecimento de equipamentos de proteção individual apto a elidir o agente insalubre "frio", presente no ambiente de trabalho do autor.

Observando solucionar a questão, o juízo monocrático determinou a elaboração do laudo pericial.

Nos termos do referido estudo, o reclamante laborava na entrega de mercadorias, exercendo a função de motorista, dirigindo "o caminhão de entrega e fazer a separação dos produtos para serem entregues". Explicou que se tratava "de um caminhão de entrega de mercadorias congeladas e resfriadas, onde o autor era responsável por dirigir o caminhão e fazer a retirada das mercadorias do caminhão para o auxiliar entregar no cliente" (ID 9ba238c - pág. 5). O perito subscritor do laudo posicionou-se acerca do contato do trabalhador com o agente insalubre "frio", visto que "o mesmo era responsável pela retirada dos produtos das câmaras de congelados, no baú do caminhão, conferindo pela nota fiscal de entrega. A temperatura medida na câmara informada no dia da visita técnica foram as seguintes: Câmara de Congelados -> (-18 ºC a -12 ºC)". Por fim, atestou que, a fim de elidir o mencionado agente insalutífero, seria necessário uso concomitante de dois equipamentos de proteção individual: "Japona, Calça e Luvas Térmicas", tendo o profissional constatado que o capote térmico (ou japona térmica), somente fora entregue uma única vez durante o contrato (que perdurou de 16.09.2011 a 04.04.2015), assim mesmo mais de um ano depois da admissão, em 08.02.2013, conforme, realmente, consta da ficha de entrega de EPI de ID 24bf199 - pág.1. Constatou, ademais, que não houve a entrega de luvas e calças térmicas, como esclarecido no ID d8ebc97, estando, assim, em desconformidade ao que prescreve a NR 06, item 6.6, subitem 6.6.1, letras e e f, quanto à necessidade de entrega e reposição do equipamento.

Ora, a falta de comprovação do adequado fornecimento dos EPIs, capazes de neutralizar os efeitos do agente físico frio, demonstra que o empregador não tomou as medidas necessárias à diminuição ou eliminação da nocividade dos elementos causadores de danos ao organismo do trabalhador, de modo a tornar salutar o ambiente de trabalho, obrigação imposta constitucionalmente (artigo , incisos XXII e XXVIII, da Constituição Federal).

Ademais, não há qualquer elemento nos autos que infirme a conclusão do perito quanto à insalubridade (grau médio), em face da ausência de prova do regular fornecimento de EPIs.

Importante deixar claro que, para o perito chegar à conclusão ali posta, não se fazia necessário ter "flagrado algum motorista dentro da câmara, ou seja, não foi flagrado o obreiro trabalhando, ou qualquer paradigma realizando atividade análoga", como dito na impugnação de ID 63d201a, porque indiscutível nos autos que o motorista adentrava, sim, na câmara fria, tanto que recebia EPI (insuficiente, ressalto, mas recebia).

Nestes termos, tenho por correto que o deferimento do adicional de insalubridade em grau médio (20%).

No que tange aos honorários periciais, tenho que o arbitramento deve estar jungido aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pelo que, em tal quantificação, ao julgador cumpre se ater à complexidade do trabalho realizado.

Pois bem.

No caso vertente, o expert forneceu subsídios adequados e suficientes ao deslinde da controvérsia posta em Juízo, isso é fato.

No entanto, para chegar a tal conclusão, não se fez necessário uma análise complexa e trabalhosa, que lhe demandasse pesquisa, estudo e horas de trabalho, sobretudo porque esta matéria já lhe é conhecida, já tendo, inclusive, fornecido a esta justiça laudo bastante similar a este, em situação em tudo igual à ora analisada (conferir ID 606ac02).

Nesse quadro, não me parece razoável o quantum de R$ 2.500,00,fixado em primeira instância, de forma que reduzo o valor dos honorários periciais para o patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais), consentâneo, inclusive, com a média comumente adotada por este E. Regional para hipóteses similares.

Por fim, com o intuito de espancar desnecessários aclaratórios, registro que é inaplicável neste âmbito jurisdicional a Resolução do Conselho da Justiça Federal nº 281/2001 (Resolução 281), haja vista a submissão desta Justiça Especializada aos ditames do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, como assim determina o art. 111-A, § 2º, II, da Carta Magna. Assim, como já dito, no ordenamento jurídico pátrio, a fixação de honorários periciais está, na Justiça do Trabalho, vinculada ao prudente arbítrio do Juiz, que pode, inclusive, fixar honorários além da limitação imposta pelo § 1º do artigo 790-B da CLT, cuja análise deve ser feita em harmonia com o art. 3º da Resolução CSJT nº 66/2010 (como o referido dispositivo foi incorporado à CLT com a Lei 13467/2017, enquanto a perícia foi realizada em 25.03.2016, deixo de adentrar nesta seara). Com isso, dou parcial provimento ao recurso da BRF S/A para reduzir os honorários periciais para o patamar de R$ 2.000,00 Confrontando os argumentos da parte recorrente com os fundamentos do acórdão, tenho que a Revista não comporta processamento, pois o Regional decidiu as questões veiculadas no presente apelo com base no conjunto probatório contido nos autos e na legislação pertinente à matéria, bem como, no tocante à responsabilidade subsidiária, com a Súmula n.º 331, IV, do TST. Além disso, as alegações lançadas pela parte nas razões recursais, em sentido contrário, somente seriam aferíveis por meio de reexame fático, o que não é admissível nesta via recursal (Súmula n.º 126 do TST).

Por outro lado, melhor sorte não teria a parte recorrente em sua pretensão de ser recebida a Revista por divergência jurisprudencial, ora porque não traz as mesmas premissas fáticas da decisão recorrida, ora porque não indicada a fonte de publicação (§ 8º do art. 896 da CLT), ora porque inespecífica.

Ressalto que súmula de jurisprudência uniforme oriunda do STF não se encontra dentre os parâmetros de aferição de admissibilidade do Recurso de Revista listados no artigo 896 da CLT.

CONCLUSÃO CONCLUSÃO

Diante do exposto, DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. Cumpram-se as formalidades legais.

Intimem-se.

mvls/gma

Assinatura

RECIFE, 10 de Janeiro de 2020

DIONE NUNES FURTADO DA SILVA

Desembargador (a) do Trabalho da 6ª Região