Andamento do Processo n. 0002455-78.2016.8.22.0004 - Ação Penal - Procedimento Ordinário - 16/01/2020 do TJRO

Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia

Comarca de Ouro Preto do Oeste

1ª Vara Criminal

Proc.: 0002455-78.2016.8.22.0004

Ação:Ação Penal - Procedimento Ordinário (Réu Solto)

Autor:Ministério Público do Estado de Rondônia

Advogado:Advogado Não Informado ( 444444444)

Denunciado:Paco Testoni, Mariza Aparecida da Silva, Celio da Cruz

Advogado:Advogado Não Informado ( 444444444)

SENTENÇA:

Vistos, etc. Trata-se de AÇÃO PENAL instaurada em razão de denúncia intentadada pelo Ministério Público do Estado de Rondônia em desfavor de Paco Testoni, Mariza Aparecida da Silva e Celio da Cruz, dando-os como incursos no art. 343 do Código Penal, em razão dos fatos assim descritos na inicial:”I. 1º FATONo mês de junho de 2016, na Rua 7 de Setembro, nº 305, no município de Ouro Preto do Oeste/RO, em horário não especificado nos autos, a denunciada MARIZA APARECIDA DA SILVA, a pedido do codenunciado PACO TESTONI, deu a quantia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), bem como prometeu outros montantes em dinheiro a Vanusa de Oliveira Silva, a fim de que esta fizesse afirmação falsa em depoimento judicial.Segundo restou apurado, a denunciada MARIZA a pedido do denunciado PACO, ofereceu, em princípio, as quantias de R$ 10.000,00 (dez mil reais) iniciais e mais R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) a Vanusa de Oliveira Silva, para que esta modificasse a versão apresentada por ela nos autos

da Ação Penal nº 0001342-89.2016.8.22.0004, que versa sobre a prática do crime de estupro de vulnerável, tendo como uma das vítimas Tayná Silva Costa, filha de Vanusa.Dias depois, na data de 16/06/2016, MARIZA ofereceu novamente valores em dinheiro a Vanusa de Oliveira Silva com a mesma FINALIDADE, desta feita aduzindo que PACO teria reduzido a proposta para R$ 10.000,00 (dez mil reais) iniciais e R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) após o julgamento.Cerca de uma semana depois, MARIZA voltou a encontrar Vanusa, ocasião em que lhe entregou o montante de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), reafirmando que PACO depositaria o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) em conta informada pela vitima, após o julgamento do processo retrocitado. Assim agindo, os denunciados MARIZA APARECIDA DA SILVA e PACO TESTONI incorreram na conduta típica do art. 343 do Código Penal.II. 2º FATONo dia 20 de julho de 2016, na Linha 81, Km 04, Lote 29, próximo a Comunidade São Benedito, no município de Ouro Preto do Oeste/RO, em horário não especificado nos autos, o denunciado CÉLIO DA CRUZ, na qualidade de advogado, ofereceu vantagem destinada à adolescente Tayná Silva Costa, por intermédio da tia da menor, Elzi de Oliveira Silva, a fim de que Tayná Silva Costa fizesse afirmação falsa em seu depoimento perante o Juízo.Segundo restou apurado, o denunciado procurou Elzi de Oliveira da Silva para que a vítima Tayná Silva Costa alterasse seu depoimento em Juízo e afirmasse que teria perdido a virgindade com um colega de escola, bem como que havia mantido relação sexual com Cícero de Souza Pires Júnior e não com PAGO TESTONI, conforme apurado nos autos nº 0001342-89.2016.8.22.0004.Extrai-se dos autos que, em troca da falsa afirmação da vítima em juízo, o denunciado proporia um acordo extrajudicial no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) com os advogados de PAGO TESTONI, os quais seriam pagos em parcelas de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais, através de depósito em conta poupança.Assim agindo o denunciado CÉLIO DA CRUZ encontra-se incurso na conduta típica do art. 343 do Código Penal.”A denúncia foi recebida pela DECISÃO de f. 242, em 08/01/2018 (f. 242/243). Os réus foram citados pessoalmente (certidão de f. 183).Mariza Aparecida da Silva apresentou resposta à acusação por advogada constituída (f. 185/186), não suscitando preliminar, negando a imputação genericamente e apresentando rol de três testemunhas. De igual maneira, Célio da Cruz ofereceu resposta à acusação (f. 190/204), suscitando, preliminarmente, inépcia da denúncia, que não descreveu a quem o réu ofereceu suposta vantagem, quem era o mandante e quem era os advogados (a) que (m) supostamente o defendido proporia o acordo extrajudicial. Arguiu também a ausência de justa causa para a ação penal, porquanto inexistiria qualquer indício ou prova que a versão constante do depoimento da tia de Tayná de fato tenha ocorrido. No MÉRITO, negou os fatos alegados na denúncia. Pediu pela absolvição sumária ou, subsidiriamente, pela improcedência da denúncia. Independetemente da CONCLUSÃO, o feito foi remetido ao Ministério Público para manifestação quanto às respostas à acusação apresentadas pelos nominados réus. O órgão ministerlal manifestou-se pelo desacolhimento das preliminares arguidas (f. 211/212). As matérias prejudicias do MÉRITO aventadas pelas defesas de Mariza e Célio foram rejeitadas pela DECISÃO de f. 213/214, que ordenou tentativa de citação pessoal do acusado Paco Testoni em novo endereço. Iniciada a instrução, com a oitiva de T. S. C., foi pleiteada pelas defesas a suspensão da instrução do processo, segundo registro em mídia (ata de f. 227/228 e mídia de f. 228-v). Paco Testoni foi citado pessoalmente em 15/11/2019, consoante certidão de f. 245. Apresentou resposta à acusação por defensor constituído (f. 246/262), azo em que, além de sustentar, como os demais acusados haviam feito, a falta de justa causa para ação penal em virtude de mínimos indícios de cometimento do ilícito penal narrado na denúncia, pleiteou pela absolvição sumária, estribando-se na atipicidade da conduta, isto porque o tipo do art. 343 do CP não contempla suposto oferecimento de vantagem à máe da suposta vítima do delito de estupro objeto da citada ação penal e, por isso, mera informante e não testemunha. Pelo DESPACHO de f. 367 deu-se vista da manifestação da defesa ao MP que, por seu turno, em “impugnação”, assentiu com a tese da atipicidade da conduta narrada na dfenúncia, porque tanto a vítima quanto a genitora desta não podem ser consideradas testemunhas, ratificando, assim, o pleito de absolvição sumária de Paco Testoni e sua extensão aos demais acusados. Relatei. Decido.A defesa do acusado Paco Testoni, como consta do relatório, na resposta à acusação, esgrimiu que o fato narrado na denúncia, ainda que fosse verdadeiro, seria atípico, porquanto o art. 343 do CP consigna que, para consumar-se o delito, é necessário que a oferta de dinheiro ou de qualquer outras vantagem ilícita se destine a testemunha, o que não se coaduna com a figura da suposta vítima do delito de estupro T. S. C., ou sua genitora, que, pelo vínculo parental, não presta compromisso de dizer a verdade. O órgão ministerial, titular da ação penal incondicionada, intimado a manifestar-se, posicionou-se consoante o entendimento esposado pela defesa. De fato, os tipos penais não admitem ampliação do objeto materal por interpretação, sob pena do juiz reescrever a norma, o que tem por nefanda consequência a violação da garantia fundamental, sintetizada no brocardo “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, inscrita no art. XXXIX, da Constituição Federal. Não obstante, a mesma Constituição Federal de 1988 delineou um sistema acusatório, que se define, no aspecto central, pela impossibilidade do juiz substituir o acusador, promover de ofício a ação penal ou produzir prova, reservando-se à posição de garante dos direitos fundamentais do acusado, cabendo-lhe impor a estrita observância das regras processuais pelas partes e a contenção do poder punitivo do Estado.Neste sentido, valiosa é a lição de Celso Luiz Limongi, advogado e ex-Desembargador e Presidente e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que acentua a conexão do Direito Penal e do Processo Penal na proteção do hipossuficiente, mas distingue-os, no primeiro a vítima, no último o réu, na senda da linha de Zafaroni. Escreveu (A função do juíz é interpretar e aplicar a lei, tudo em uma só operação, 19 de agosto de 2018, encontrável no sítio https://www.conjur.com.br/2018-ago-19/celso-luiz-limongifuncao-juiz-interpretar-aplicar-lei):”A função do juiz criminal não é a de um vingador implacável. Cumpre-lhe julgar com imparcialidade, neutralidade e serenidade a ação penal condenatória posta pelo Ministério Público.Sabe-se que o Direito Penal e o Direito Processual Penal visam à proteção de cada membro da sociedade civil. O primeiro, ao descrever condutas tidas como criminosas, previne, por escrito, o indivíduo, de modo a não surpreendê-lo. E o Direito Processual Penal, exigindo, aliás, em consonância com a Constituição Federal, artigo , incisos LIV e LV, o cumprimento rigoroso do devido processo legal, protege, igualmente, o acusado, garantindo-lhe julgamento pelo menos com ampla defesa, perante juiz imparcial.Em outras palavras, ao juiz criminal a Constituição Federal e o Código de Processo Penal atribuem a função de coarctar o exercício arbitrário do jus puniendi pelo Estadoadministração, representado pelo Ministério Público, titular da ação penal.Esse é a magna função do magistrado criminal: segurar a volúpia acusatória do promotor de Justiça, aparando excessos e dando ao caso a solução justa e adequada.Juiz que pretenda ser justo, mas teme represália do promotor e dos advogados; juiz que queira fazer justiça, porém fica receoso de contrariar o tribunal, a Corregedoria ou o CNJ; juiz que saiba ser necessário aplicar princípios favoráveis ao réu no caso concreto, mas não enfrenta o clamor público ou tem medo das críticas tantas vezes perversas e improcedentes da imprensa, é melhor exercer outra profissão”. Na manifestação do Ministério Público de f. 371/374, em especial nos itens 14-15, houve, mediante o acolhimento da retromencionada tese de atipicidade da conduta narrada na denúncia, sustentada pela defesa do acusado Paco Testoni, houve uma reversão da pretetensão acusatória inicial para a absolvição sumária, isto pelo órgão exclusivamente para promover a ação penal (art. 129, I, da Constituição Federal). Preceitua o art. 385 do CPP, em sua redação originária, atrelada a um estatuto processual de matiz marcadamente acusatória, inspirado no modelo italiano em voga em período totalitário, que, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir

SENTENÇA condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição.Tal DISPOSITIVO, entretanto, com a devida vênia, destoa por completo do princípio acusatório do qual nossa Constituição Federal encontra-se impregnada, isto porque atinge a separação entre o poder de acusar e de julgar, que é a essência do processo penal democrático, concentrando-os na pessoa do juiz.Logo, tem-se por não recepcionado o art. 385 do CPP pelo disposto no art. , LV, art. 93, IX, e art. 129, I, da Constituição Federal. É dizer que, uma vez revertido a pretensão acusatória inicial pelo Ministério Público, seja antes da fase passível de rejeição posterior da denúncia ou absolvição sumária, ou ainda, em alegações finais, tal manifestação vincula o juiz, obrigando-o a absolver o acusado, em que pese a detecção da inconstitucionalidade do art. 385 do CPP em controle abstrato.Aury Lopes Jr, processualista penal notável, forjou essa concepção mediante a construção de uma teoria geral do processo penal desapegada do processo civil, conforme se percebe no seguinte artigo publicado no Conjur (https://www.conjur.com.br/2014-dez-05/limite-penaljuiz-nao-condenar-quando-mp-pedir-absolvicao):”Por que o juiz não pode condenar quando o MP pedir a absolvição O artigo 385 do CPP vem sendo há décadas aplicado sem maior reflexão e, o que é mais grave, contribuindo para a manutenção da cultura inquisitória e a desconsideração do objeto do processo penal, um tema árido, pouco discutido, mas fundamental. Partindo de Guasp[1] entendemos que “objeto do processo é a matéria sobre a qual recai o complexo de elementos que integram o processo e não se confunde com a causa ou princípio, nem com o seu fim”. Por isso, não é objeto do processo o fundamento a que deve sua existência (instrumentalidade constitucional) nem a função ou fim a que, ainda que de forma imediata, está chamado a realizar (a satisfação jurídica da pretensão ou resistência). Também não se confunde com sua natureza jurídica — situação processual (ou relação jurídica, para os que ainda são adeptos da teoria de Bülow). Há um grave erro histórico da concepção de Karl Binding, que aponta para a “pretensão punitiva” como objeto do processo penal, pois transporta categorias do processo civil para o processo penal, colocando o Ministério Público como verdadeiro “credor” de uma pena, como se fosse um credor do processo civil.É importante sublinhar que adotamos o conceito de pretensão, mas nunca na acepção civilista de Carnelutti, senão na linha de Guasp e J. Goldschmidt, que dando um giro no conceito de pretensão o concebe apenas como uma potestas agendi, ou de ius ut procedatur (Gomez Orbaneja). O Estado possui um poder condicionado de punir, que somente pode ser exercido após a submissão ao processo penal (princípio da necessidade). Então, o acusador exerce é um poder de proceder contra alguém, submetendo-o ao processo penal, ao juízo cognitivo.O erro da concepção da ‘pretensão punitiva’ está em pensar que o Estado comparece no processo penal através do MP da mesma forma que o particular no processo civil, como se a exigência punitiva fosse exercida no processo penal de igual modo que no processo civil atua o titular de um Direito privado. Aqui está o núcleo do erro: pensar o acusador como credor. Se no Direito Civil existe a “exigência jurídica”, pois existe a possibilidade de efetivação do Direito Civil fora do processo civil (ao contrário do Direito Penal, que só possui realidade concreta através do processo penal) e a pretensão só nasce quando há a resistência, a lide. Logo, o autor no processo civil (verdadeiro credor na relação de direito material) pede ao juiz a adjudicação de um direito próprio, que diante da resistência ele não pode obter. Essa exigência jurídica existe antes do processo civil e nasce da relação do sujeito como bem da vida.Isso não existe no processo penal. Não há tal “exigência jurídica” que possa ser efetivada fora do processo penal. O Direito Penal não tem realidade concreta fora do processo penal. Logo, não pré-existe nenhuma exigência punitiva que possa ser realizada fora do processo.E o Ministério Público (ou querelante) não pede a adjudicação de um direito próprio, porque esse direito (potestativo) de punir não lhe corresponde, está nas mãos do juiz. O Estado realiza seu poder de punir não como parte, mas como juiz. Não existe relação jurídica entre o Estado-acusador e o imputado, simplesmente porque não existe uma exigência punitiva nas mãos do acusador e que eventualmente pudesse ser efetivada fora do processo penal (o que existe é um poder de penar e dentro do processo). Aqui está o erro de pensar a pretensão punitiva como objeto do processo penal, como se aqui o fenômeno fosse igual ao do processo civil. Por isso, o acusador detém o poder de acusar, não de penar. Logo, jamais poderia ser uma pretensão punitiva. Como disse Carnelutti[2], “ao acusador não lhe compete a potestas de castigar, mas só de promover o castigo”.O acusador tem, portanto, a pretensão acusatória (ius ut procedatur) cujo exercício é fundamental para dar inicio e desenvolvimento ao processo. O poder de punir — que é do juiz e não do MP - somente poderá ser exercido após o pleno e exitoso exercício da pretensão acusatória. É o juiz quem detém o poder condicionado de punir.E por que, então, o juiz não pode condenar quando o Ministério Púbico pedir a absolvição Exatamente porque o poder punitivo estatal — nas mãos do juiz — está condicionado à invocação feita pelo Ministério Público através do exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Condenar sem pedido é violar, inequivocamente, a regra do fundante do sistema acusatório que é o ne procedat iudex ex officio. Também é rasgar o Princípio da Correlação, na medida em que o espaço decisório vem demarcado pelo espaço acusatório e, por decorrência, do espaço ocupado pelo contraditório, na medida em que a DECISÃO deve ser construída em contraditório (Fazzalari).O poder punitivo é condicionado à existência de uma acusação. Essa construção é inexorável, se realmente se quer efetivar o projeto acusatório da Constituição. Significa dizer: aqui está um elemento fundante do sistema acusatório.Portanto, é incompatível com o modelo constitucional a regra prevista no atual artigo 385 do CPP. No mesmo sentido, ainda que fazendo um caminho diferente, Geraldo Prado[3] afirma que “isso não significa dizer que o juiz está autorizado a condenar naqueles processos em que o Ministério Público haja requerido a absolvição do réu, como pretende o artigo 385 do Código de Processo Penal Brasileiro. Pelo contrário. Como o contraditório é imperativo para validade da SENTENÇA que o juiz venha a proferir, ou, dito de outra maneira, como o juiz não pode fundamentar sua DECISÃO condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, é nula a SENTENÇA condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição. O fundamento da nulidade é a violação do contraditório (artigo , inciso LV, da Constituição da República).”Também não se pode admitir, por outro lado, que se presuma serem os Promotores de Justiça ou Procuradores da República despreparados, prevaricadores ou incapazes de levar a cabo a acusação, a ponto de justificar-se a figura de um juiz-inquisidor que vai substituí-los no final do processo, para condenar sem acusação. Em democracia, a distinção de papéis e poderes exige responsabilidade, ou seja, ônus e bônus.Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Processualmente falando, o correto (diante de tal situação) seria que o juiz proferisse uma DECISÃO de extinção do processo sem julgamento do MÉRITO. Na falta de previsão legal, só nos resta a absolvição. Concluindo, se no processo civil o conteúdo da pretensão é a alegação de um direito próprio e o pedido de adjudicação, no processo penal é a afirmação do nascimento de um direito judicial de punir e a solicitação de que o Estado exerça esse direito (potestas). O acusador tem exclusivamente um poder de acusar (ius ut procedatur), afirmando a existência de um delito e, em decorrência disso, pede ao juiz (Estado-Tribunal) que exercite o seu poder de condenar o culpado e executar a pena.O Estado realiza seu poder de punir no processo penal não como parte, mas como juiz, e esse poder punitivo está condicionado ao prévio exercício da pretensão acusatória. A pretensão social que nasceu

com o delito, é elevada ao status de pretensão jurídica de acusar, para possibilitar o nascimento do processo. Nesse momento também nasce para Estado o poder de punir, mas seu exercício está condicionado à existência prévia e total do processo penal.Se o acusador deixar de exercer a pretensão acusatória (pedindo a absolvição na manifestação final), cai por terra a possibilidade de o Estado-Juiz atuar o poder punitivo, sob pena de grave retrocesso a um sistema inquisitório, de juízes atuando de ofício, condenando sem acusação, rasgando o princípio da correlação e desprezando a importância e complexidade da imparcialidade.[1] “La Pretensión Procesal”. In: Estudios Jurídicos, pp. 593 e ss.[2] Derecho Procesal Civil y Penal, p. 301.[3] PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório, pp. 116-117. Aury Lopes Jr é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.” Embora a matéria que redunda na abslvição tenha sido trazida pela defesa do réu Paco Testoni aos demais obviamente aproveita, apesar da DECISÃO de f. 213/214, como pugnado pelo Promotor de Justiça em sua última manifestação, pois estamos diante de atipicidade da conduta que deriva do objeto material do delito do art. 343 do CP, a saber, a não configuração da vítima e sua mãe como testemunha, a quem supostamente os acusados teriam oferecido ou mediado oferta de dinheiro ou vantagem ilícita para mudança de depoimento, e a taxatividade do tipo penal em trato, que não admite ampliação hermenêutica. POSTO ISTO, absolvo sumariamente os acusados Paco Testoni, Mariza Aparecida da Silva e Celio da Cruz, dado-os como incursos no art. 343 do Código Penal, o que faço com fundamento no art. 397, III, do CPP. Intime-se o Ministério Público. As defesas dos réus ficam intimadas pela publicação desta SENTENÇA no DJ, atentando a serventia para a necessidade de cadastramento do novel advogado do acusado Paco Testoni ante o substabelecimento sem reserva de poderes de f. 370. Ouro Preto do Oeste-RO, terça-feira, 14 de janeiro de 2020.Carlos Roberto Rosa Burck Juiz de Direito

Ynhaná Leal da Silva Torezani

Diretora de Cartório