Andamento do Processo n. 0001134-36.2017.5.12.0025 - ATOrd - 16/01/2020 do TRT-12

Vara do Trabalho de Xanxerê

Processo Nº ATOrd-0001134-36.2017.5.12.0025

RECLAMANTE JOSE ELIAS FILHO

ADVOGADO SEBASTIAO NELIO DA COSTA (OAB: 32663/SC)

RECLAMADO TRONIC INDUSTRIA DE MATERIAIS ESPORTIVOS LTDA

ADVOGADO JAMILLE RACHEL MARTINAZZO (OAB: 21719/SC)

Intimado (s)/Citado (s):

- JOSE ELIAS FILHO

- TRONIC INDUSTRIA DE MATERIAIS ESPORTIVOS LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Submetido o processo a análise, foi proferida a seguinte

SENTENÇA I - RELATÓRIO

JOSÉ ELIAS FILHO , qualificado na inicial, propôs ação trabalhista em face de também TRONIC INDÚSTRIA DE MATERIAIS ESPORTIVOS LTDA (em recuperação judicial) , também qualificada na inicial, apontando admissão em 04-09-2000, função de motorista, salário de R$ 2.530,37 e dispensa sem justa causa em 03-04-2017.

Postula a anotação do encerramento do vínculo, a condenação da reclamada ao pagamento de verbas rescisórias, horas extras, tempo de espera, sobreaviso, danos morais, vale-alimentação, férias, salários em atraso, multas legais e convencionais e reajustes salariais. Atribuiu à causa o valor de R$ 250.000,00. Trouxe documentos.

Anexada decisão em tutela de urgência dos autos 858-05.2017, aplicável a estes autos, reconhecendo o direito do autor quanto à liberação de guias para saque do FGTS e certidão para habilitação no programa do seguro-desemprego, com anotação do encerramento contratual em 03-04-2017 (19).

A ré apresentou contestação (28) e houve a dispensa da realização da audiência inicial (21).

Assevera que há prescrição quinquenal; que é integrante do PAT, sendo indevido o vale-alimentação; que exercia atividade externa incompatível com registros de horários; que indevidas as multas legais e convencionais e que pendentes de pagamento as verbas resilitórias. Trouxe documentos.

Na réplica (52), a parte autora reiterou os pedidos da inicial e impugnou documentos.

Apresentada pela reclamada certidão de habilitação de créditos em nome da parte autora no Juízo da recuperação judicial, no importe de R$ 21.992,25 (60).

Realizada audiência de instrução (63), o autor e três testemunhas foram ouvidas.

Sem outras provas a serem produzidas, encerrou-se a instrução processual.

Infrutíferas as tentativas conciliatórias.

Razões finais remissivas.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Prejudicial de Mérito

Prescrição Quinquenal

A ré arguiu prescrição quinquenal prevista no artigo , XXIX, da Carta Magna. A ação foi proposta em 16-05-2017 estando fulminadas pela prescrição as verbas postuladas anteriores a 16-05-2012.

Acolho o pedido de prescrição quinquenal, declarando prescrita a pretensão de condenação de verbas advindas do extinto contrato de emprego, anteriores a 16-05-2012, com fulcro nos artigos , XXIX, da Constituição Federal e 11, I, da CLT, e da Súmula 308 do Colendo TST, extinguindo o processo com resolução de mérito neste particular, nos termos do artigo 487, II, CPC, exceto quanto as parcelas que possuem prazos prescricionais específicos, tais como as pretensões relativas a férias e o cômputo do prazo extintivo conforme art. 149 da CLT, pedidos declaratórios e anotações e retificações na CTPS (art. 11, § 1º, da CLT).

Mérito

Tutela de Urgência

Confirmo os termos da decisão em sede de tutela de urgência, com deferimento e expedição de guias para saque do FGTS e habilitação no programa do seguro-desemprego, além de anotação do encerramento contratual em 03-04-2017 (20).

Habilitação de Créditos

A reclamada apresenta certidão de habilitação de créditos no Juízo da recuperação judicial, referente às verbas rescisórias e salários em atraso da parte autora, no importe de R$ 21.992,25 (60).

Reconheço, dessa forma, que os pedidos de verbas rescisórias e salários em atraso encontram-se contemplados na habilitação de créditos realizada pela reclamada, havendo notória perda de objeto a continuidade da análise do feito.

Julgo extintos, sem resolução de mérito, os pedidos de verbas rescisórias e salários em atraso, com fulcro no artigo 485, IV, do Código de Processo Civil.

FGTS

Condeno a reclamada a realizar os depósitos de FGTS durante todo o contrato mantido com a autora, em 10 dias a contar de intimação específica na fase de execução, abatidos dos valores comprovadamente pagos.

Férias

A reclamada apresenta todo o histórico de concessão e pagamento das férias de direito do autor (37) e os documentos indicam que em relação ao último período aquisitivo (2015/2016), não houve o pagamento apropriado de 10 dias remanescentes das férias. Sendo assim, condeno a reclamada ao pagamento dobrado da parcela de férias (10 dias), acrescida de um terço, referente ao período aquisitivo 2015/2016 (artigo 137 da CLT).

Anoto, por fim, que as férias proporcionais e indenizadas do período aquisitivo 2016/2017 presumem-se lançadas na habilitação de crédito informada pela reclamada, tendo em vista não constar informação em sentido diverso pelo autor, mesmo após apresentação do documento e realização de audiência de instrução. Jornada Extraordinária

A reclamada versão de que o trabalho do autor se desenvolveu de forma incompatível com registros de horários, nos moldes do artigo 62 da CLT.

Em que pese a alegação formulada pela ré, toda a documentação contratual do trabalhador (holerites, registros de horários, contrato de trabalho, CTPS etc) confirmam o exercício da função de motorista desempenhada em favor da reclamada.

O artigo 8º da Resolução 405/2012, alterado pela Resolução 408/2012, dispõe que até 11/09/2012 os órgãos de trânsito com circunscrição sobre a via deverão realizar somente fiscalização educativa quanto ao tempo de direção e descanso de que trata o artigo 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, acrescido pela Lei 12.619/2012.

Verifica-se, com tais informações, que a fiscalização sobre os horários de direção dispensados pelos motoristas seria realizada de forma meramente educativa, sem aplicação de penalidades aos descumpridores da norma. Antes da efetiva fiscalização, as funções de motorista enquadravam-se nos termos do artigo 62 da CLT, pois desnecessária a manutenção de registros de horários. Não havia, portanto, fiscalização da jornada antes da vigência da norma legal mencionada, sendo indevidas horas extras aos trabalhadores durante este período.

A partir de 12/09/2012, data em que se iniciou a fiscalização ostensiva prevista na Lei 12.619/2012, as empresas de transporte eram obrigadas à manutenção dos controles de horários e registros próprios, promovendo o incentivo à orientação e fiscalização do trabalho prestado pelos motoristas profissionais. Constato, no mesmo pensar, que a partir da vigência da Lei 13.103/2015, a obrigatoriedade pela manutenção de registros de horários dos trabalhadores na condição de motorista confirmou a intenção do legislador em restringir jornadas e regulamentar os horários de trabalho destes profissionais.

Dessa forma, inexistente comprovação da jornada de trabalho do autor, defiro o pedido e condeno a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias, consideradas como tais as que ultrapassaram a 8ª diária e a 44ª semanal durante todo o contrato de emprego, de forma não cumulativa, de acordo com os seguintes parâmetros:

Base de cálculo: salário contratual.

Horários: 07h às 20h, com intervalo de 1h para repouso e alimentação, de segunda a sexta-feira e nos dois primeiros sábados de cada mês (horário fixado com base em critérios de razoabilidade e proporcionalidade e desconsiderada a jornada inverossímil apontada na inicial).

Horas extraordinárias: as que ultrapassarem a 8ª hora diária e a 44ª semanal, de forma não cumulativa.

Divisor: 220;

Adicional: 50% para a duas primeiras horas prestadas no mesmo dia, e 100% para das demais (cláusula décima segunda da CCT 2015/2017).

Reflexos: Reflexos em férias acrescidas de 1/3 (art. 142, §§ 1º e da CLT), décimo terceiro salário (art. do Decreto 57.155/65), repousos semanais remunerados (artigo a da Lei n. 605/49), depósitos do FGTS e multa de 40% (art. 15 e 18 da Lei 8.036/90); Deduções: os valores comprovadamente pagos a mesmo título.

Sobreaviso

Para a caracterização do regime de sobreaviso (aplicação analógica do disposto no art. 244, § 2º, da CLT), duas situações fáticas devem convergir: a primeira é que o empregado permaneça em sua residência ou imediações durante o período de descanso, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço; a segunda é a existência de fato do empregador que obrigue a permanência do trabalhador nessa condição (efetivo controle patronal), impedindo o exercício efetivo de seu direito de locomoção.

No caso dos autos, entendo que não configurado o regime de sobreaviso como requerido pelo autor, especialmente porque as testemunhas são contraditórias quanto aos fatos em análise.

A testemunha Willian, convidada pela reclamada, afirma que:

"as viagens todas tinham um roteiro pré-determinado; que tinham ciência do roteiro com 2 ou 3 dias de antecedência ou às vezes no dia anterior quando era para realizar alguma venda [...]."

Nadir, testemunha apresentada pelo autor, relata que:

"o depoente não tinha horário certo para trabalhar, recebia chamadas e ia viajar; que o autor também viajava bastante; que o autor também não tinha horário certo para trabalhar; que saía no dia anterior à noite de ônibus para ir buscar as unidades e levar ou para o litoral ou para Chapecó [...]."

Verifico, portanto, evidente contradição nos relatos pertinentes ao suposto trabalho desenvolvido pelo autor em sobreaviso.

Tendo em vista que o regime em questão não fica evidenciado de forma concreta nos autos, ônus que competia ao reclamante proporcionar (artigo 373, I, CPC c/c artigo 818, I, CLT), indefiro o pedido de horas extras por sobreaviso.

Tempo de Espera

O autor utiliza-se de dispositivo revogado para sustentar pedido de tempo de espera. O artigo 235-E, § 1º da CLT indicado, teve sua revogação implementada pela Lei 13.103/15 e, ainda que assim não fosse, o autor não se enquadra na hipóteses em questão, já que texto normativo se aplica a motoristas de passageiros, função que o autor, notadamente, não desenvolveu.

Indefiro, assim, o pedido.

Vale-alimentação

A reclamada informa que é integrante do Plano de Alimentação ao Trabalhador - PAT e que o pedido de integração do valealimentação não merece prosperar.

Verifico que em março de 2011 a reclamada comprova junto ao Ministério do Trabalho e Emprego a inscrição para participação no PAT (fl. 585).

Apesar de inscrita no PAT, a reclamada passou a fornecer aos seus trabalhadores cartão para despesas com alimentação, mas não apresenta aos autos extrato dos depósitos destinados ao autor em relação ao pagamento da verba, ônus que lhe competia (artigo 373, II, CPC c/c artigo 818, II, CLT).

Dessa forma, condeno a reclamada ao pagamento das parcelas de vale-alimentação, durante todos os meses em que se verificar a inadimplência da verba, conforme apuração a ser realizada na fase de liquidação, com apresentação dos extratos pela ré.

Danos Morais

Reconheço que o mero pedido de danos morais, desvinculado da comprovação efetiva de prejuízos sofridos pelo autor, não tem o condão de sustentar indenização.

Ainda, entendo que a mera ausência ou atraso na quitação das verbas rescisórias não gera o direito à indenização, de acordo com Informativo 130 do C. TST:

DANOS MORAIS. AUSÊNCIA OU ATRASO NA QUITAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. A ausência ou o atraso no pagamento das verbas rescisórias não é suficiente para caracterizar a ocorrência de danos morais. No caso, embora reconhecido o atraso, pelo empregador, no adimplemento da obrigação de quitar as verbas rescisórias, não houve registro de qualquer consequência concreta (impossibilidade de saldar compromissos, constituição em mora, perda de crédito etc) que pudesse comprometer a honra e a imagem do empregado. TST-ERR-571-13.2012.5.01.0061, SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corrêa,

17.3.2016.

Multas Legais

A situação de recuperação judicial habilitada pela ré indica que a condição financeira da empresa, especialmente pela crise que assola grande parte das indústrias do país, é questão crucial para o encerramento das atividades.

Este fato, por si só, não enseja a condenação em multas legais, principalmente porque a tramitação do procedimento de recuperação busca possibilitar que a ré cumpra com seus encargos financeiros, trabalhistas e fiscais, sendo certo que eventual condenação em multas celetistas pelo encerramento das atividades e impossibilidade de pagamento das verbas rescisórias, ou atrasos salariais, neste momento, seria dupla punição à ré, pelo que indefiro.

Honorários advocatícios

A Lei nº 13.467/17, que modificou a legislação processual trabalhista, foi publicada no dia 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120 dias, entrando em vigor em 11.11.2017.

As leis processuais, ao contrário das normas de Direito Material, produzem efeitos imediatos, aplicando-se aos processos em andamento, de acordo com a teoria do isolamento dos atos processuais. (CPC artigos 14 e 1.046).

No caso dos honorários de sucumbência, o marco temporal a ser utilizado é a sentença, conforme jurisprudência pacífica no STJ: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTE. IMPUGNAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O recorrente alega que não há falar em direito adquirido a fim de conclamar incida o Novo Código de Processo Civil apenas às demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor (conforme decidido pelo Tribunal a quo), porquanto, consoante estabelecido no artigo 14 do NCPC, o novel diploma normativo processual incidirá imediatamente aos processos em curso. 2. A jurisprudência desta Corte tem entendido que o marco temporal que deve ser utilizado para determinar o regramento jurídico aplicável para fixar os honorários advocatícios é a data da prolação da sentença, que, no caso, foi na vigência do Código de Processo Civil de 1973. Precedente: REsp 1.636.124/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 27/04/2017 (AgInt no REsp 1657177 / PE AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2017/0045286-7. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141). 2A. TURMA. DJe 23/08/2017."

No mesmo sentido a Súmula nº 509 do STF: "A Lei nº 4.632, de 18.5.65, que alterou o art. 64 do Código de Processo Civil, aplica-se aos processos em andamento, nas instâncias ordinárias".

Sendo assim, decide-se pela aplicação imediata sobre as demandas pendentes da denominada Lei da Reforma Trabalhista, inclusive no que diz respeito aos honorários de sucumbência e justiça gratuita.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, 2o, CLT, condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor dos créditos líquidos da parte autora e condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor dos pedidos improcedentes, a serem deduzidos de seus créditos.

Justiça gratuita

Considerando o previsto no § 3o., do artigo 790, da CLT, que faculta aos juízes a concessão da Justiça Gratuita àqueles que percebem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, e considerando que a parte autora aufere remuneração inferior a tal valor, concedo-lhe os benefícios da Justiça Gratuita.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo extintos, sem resolução de mérito, os pedidos de verbas rescisórias e salários em atraso, com fulcro no artigo 485, IV, do Código de Processo Civil.

Declaro prescrita a pretensão de condenação de verbas advindas do extinto contrato de emprego, anteriores a 16-05-2012, com fulcro nos artigos , XXIX, da Constituição Federal e 11, I, da CLT, e da Súmula 308 do Colendo TST, extinguindo o processo com resolução de mérito neste particular, nos termos do artigo 487, II, CPC, exceto quanto as parcelas que possuem prazos prescricionais específicos, tais como as pretensões relativas a férias e o cômputo do prazo extintivo conforme art. 149 da CLT, pedidos declaratórios e anotações e retificações na CTPS (art. 11, § 1º, da CLT) e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos descritos na inicial por JOSÉ ELIAS FILHO em face da ré TRONIC INDÚSTRIA DE MATERIAIS ESPORTIVOS LTDA (em recuperação judicial) , condenando-a a pagar à parte autora, nos limites dos pedidos formulados na petição inicial e no prazo de quarenta e oito horas após o trânsito em julgado, sob pena de expedição de certidão para habilitação de créditos:

a) depósitos de FGTS durante toda a contratualidade, em 10 dias a contar de intimação específica na fase de execução, abatidos dos valores comprovadamente pagos;

b) pagamento dobrado da parcela de férias (10 dias), acrescida de um terço, referente ao período aquisitivo 2015/2016 (artigo 137 da

CLT);

c) horas extraordinárias, consideradas como tais as que ultrapassaram a 8ª diária e a 44ª semanal durante todo o contrato de emprego, de forma não cumulativa, de acordo com os seguintes parâmetros:

Base de cálculo: salário contratual.

Horários: 07h às 20h, com intervalo de 1h para repouso e alimentação, de segunda a sexta-feira e nos dois primeiros sábados de cada mês (horário fixado com base em critérios de razoabilidade e proporcionalidade e desconsiderada a jornada inverossímil apontada na inicial).

Horas extraordinárias: as que ultrapassarem a 8ª hora diária e a 44ª semanal, de forma não cumulativa.

Divisor: 220;

Adicional: 50% para a duas primeiras horas prestadas no mesmo dia, e 100% para das demais (cláusula décima segunda da CCT 2015/2017).

Reflexos: Reflexos em férias acrescidas de 1/3 (art. 142, §§ 1º e da CLT), décimo terceiro salário (art. do Decreto 57.155/65), repousos semanais remunerados (artigo a da Lei n. 605/49), depósitos do FGTS e multa de 40% (art. 15 e 18 da Lei 8.036/90); Deduções: os valores comprovadamente pagos a mesmo título.

d) vale-alimentação, durante todos os meses em que se verificar a inadimplência da parcela, conforme apuração a ser realizada na fase de liquidação, com apresentação dos extratos pela ré;

Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor dos créditos líquidos da parte autora e condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor dos pedidos improcedentes, a serem deduzidos de seus créditos.

Em obediência ao mandamento do § 3º do artigo 832 da CLT, reconheço que são de natureza salarial as parcelas previstas no artigo 28 da Lei 8.212/91 e de natureza indenizatória aquelas descritas no § 9º do mesmo artigo, devendo ser calculadas contribuições previdenciárias incidentes sobre aquelas de natureza salarial, mês a mês, observando-se os limites de isenção fiscal.

Além do recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes da condenação nestes autos por meio de Guia GPS, código 2909, deve ser emitida nova guia GFIP/SEFIP, código 650, para cada mês da contratualidade em que se verificar a existência de parcela de natureza condenatória que altere o salário contribuição, a fim de vincular as contribuições previdenciárias recolhidas nestes autos ao salário de contribuição e NIT (Número de Identificação do Trabalhador) da parte autora e ao CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), para constar na sua futura aposentadoria. Determino a parte ré que recolha, deduzindo do valor da condenação, e a cargo da parte autora, a importância devida à Receita Federal, a título de IMPOSTO DE RENDA e incidente sobre as parcelas de natureza salarial, se atingida a faixa tributável, de acordo com o artigo 46 da Lei n. 8.541/92.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais, fixadas em R$ 300,00, sobre o valor provisório da condenação, que arbitro em R$ 15.000,00.

Sentença que será liquidada por simples cálculos, os juros de mora são devidos a partir da data de ajuizamento da ação, conforme artigo 883 da CLT e serão calculados dentro dos parâmetros fixados pela Lei 8.177/91.

A atualização dos créditos será feita pela variação do IPCA-E, ou por índice que venha substituí-lo, calculado pelo IBGE, que deverá ser aplicado de forma uniforme por todo o prazo decorrido entre a condenação e o cumprimento da sentença, conforme artigo 879, § 7º, CLT e nos termos do artigo 39 da Lei 8.177/1991. A correção monetária do dano moral será devida a partir da data de arbitramento da indenização, conforme súmula 439 do TST. Fica dispensada a intimação da Procuradoria-Geral da União para os efeitos do art. 879, § 3º, da CLT, em razão do previsto no ofício n. 00021/2018/GAB/PFSC/AGU.

Intimem-se as partes.

Assinatura

XANXERE, 16 de Janeiro de 2020

ALESSANDRO FRIEDRICH SAUCEDO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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