Andamento do Processo n. 0000606-65.2018.5.12.0025 - ATOrd - 16/01/2020 do TRT-12

Vara do Trabalho de Xanxerê

Processo Nº ATOrd-0000606-65.2018.5.12.0025

RECLAMANTE LEONARDO FRANZEN

ADVOGADO RAFAELA DE MELLO MACHADO (OAB: 21832/SC)

RECLAMADO ERVATEIRA TAURA LTDA

ADVOGADO RENAN PAGLIA (OAB: 36228/SC)

RECLAMADO RUDIMAR ANTONIO PAGLIA - ME ADVOGADO RENAN PAGLIA (OAB: 36228/SC)

Intimado (s)/Citado (s):

- ERVATEIRA TAURA LTDA

- LEONARDO FRANZEN

- RUDIMAR ANTONIO PAGLIA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Submetido o processo a análise, foi proferida a seguinte

SENTENÇA I - RELATÓRIO

LEONARDO FRANZEN, qualificado na inicial, propôs ação trabalhista contra RUDIMAR ANTONIO PAGLIA ME e ERVATEIRA TAURA LTDA , também qualificados na inicial, informando contratação em 14-03-2014, função de motorista, dispensa sem justa causa em 24-05-2016 e remuneração de R$ 1.751,38.

Pede o reconhecimento da unicidade contratual e a condenação dos réus ao pagamento de horas extraordinárias, intervalos do artigo 66 e 71 da CLT, tempo de espera, domingos e feriados, adicional noturno e indenização por dano existencial em razão das longas jornadas de trabalho. Atribuiu à causa o valor de R$ 144.576,30. Juntou procuração e documentos diversos. O autor apresenta emenda à inicial (7).

Devidamente citados e intimados, os réus apresentaram contestação escrita (22) e compareceram à audiência inicial (25). Asseveram que a rescisão do primeiro contrato ocorreu legalmente

em razão da constituição de grupo econômico e de o autor prestar serviços a empresas distintas; que não havia controle de jornadas e que os pedidos merecem ser julgados improcedentes. Trouxe documentos.

Na réplica, o autor reiterou todos os pedidos da inicial (29).

Realizada audiência de instrução, o autor, o representante da ré e outras duas testemunhas foram ouvidas.

Infrutíferas as propostas conciliatórias.

Razões finais remissivas.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Mérito

Diárias e Férias

O autor, no aditamento à inicial (fl. 36), desiste dos pedidos de diárias e férias com o terço constitucional. Homologo a desistência e julgo extintos os pedidos, sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 485, VIII, do CPC.

Extinção Contratual

O autor formula pedido de unicidade contratual motivado pelo fato de que em 02-07-2015 a rescisão do contrato de emprego teria ocorrido de maneira forjada, isso porque no dia seguinte (03-07-2015) a segunda reclamada teria efetuado a contratação do autor e dado continuidade à gerência das atividades.

Vigora no Processo do Trabalho o princípio das Nulidades em que um ato produzido no campo material somente será declarado nulo se acarretar prejuízo à parte que o alega e que, simultaneamente, não tenha dado causa à declaração desta mesma nulidade.

Ao que verifico dos autos, os reclamados são pessoas jurídicas distintas sob a administração e organização empresarial por meio de sócio comum - Rudimar Antônio Paglia. Nesse cenário, formam evidente grupo econômico, sendo considerados empregadores únicos para fins de reconhecimento de eventual vínculo de emprego.

O autor, contratado em 14-03-2014, fora dispensado em 02-07-2015 pelo primeiro réu e no dia seguinte recontratado pela segunda reclamada (informações constantes na imagem distorcida da CTPS - fl. 31).

Em termos práticos, o pedido de reconhecimento da unicidade contratual somente serviria para a retificação da CTPS do trabalhador e atualização de informações perante o Cadastro Nacional de Informações Sociais da Previdência Social, já que a exposição da causa de pedir autoral não revela prejuízos como a impossibilidade de reenquadramento salarial ou inobservâncias contratuais que gerem decréscimo financeiro ao trabalhador, com exceção do aviso prévio indenizado.

Após a primeira extinção contratual, o autor pôde sacar os valores de FGTS constantes em sua conta vinculada, como percebo do extrato analítico juntado às fls. 111/119, em indicativo de possível fraude ao erário e tipificação do crime de estelionato que escapa da apreciação desta Justiça.

Tendo em vista que ao caso em estudo não há prejuízos que possam sustentar a nulidade da primeira dispensa do autor e a manutenção de contrato único com os réus - já que o próprio autor se beneficia da quebra do vínculo ao sacar valores de FGTS que, de início, são considerados indevidos - entendo que a unicidade contratual não merece ser reconhecida e, em razão disso, indefiro o pedido.

Em relação ao pedido subsidiário de retificação da CTPS, entendo que o último dia efetivo de trabalho deve ser lançado no documento trabalhista, evitando, assim, a sobreposição de contratos e a criação de ficção jurídica de relação de trabalho entre as partes.

Aviso prévio

Indevida a proporcionalidade do aviso prévio indenizado tendo em vista que o instituto tem vinculação direta com o reconhecimento da unicidade contratual, já indeferida no tópico acima.

Jornada Extraordinária

O autor informa que se mantinha em jornada de trabalho de 12/14 horas diárias, com início das atividades às 05/06 horas e encerramento às 20/21 horas, durante cinco ou seis dias da semana, além do labor em dois ou três domingos no mês. O artigo 8º da Resolução 405/2012, alterado pela Resolução 408/2012, dispõe que até 11/09/2012 os órgãos de trânsito com circunscrição sobre a via deverão realizar somente fiscalização educativa quanto ao tempo de direção e descanso de que trata o artigo 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, acrescido pela Lei 12.619/2012.

Verifica-se, com tais informações, que a fiscalização sobre os horários de direção dispensados pelos motoristas profissionais seria realizada de forma meramente educativa, sem aplicação de penalidades aos descumpridores da norma. Antes da efetiva fiscalização, portanto, as funções de motorista enquadravam-se nos termos do artigo 62 da CLT. Não havia, portanto, fiscalização da jornada antes da vigência da norma legal mencionada, sendo indevidas horas extras aos trabalhadores durante este período. A partir de 12/09/2012, data em que se iniciou a fiscalização ostensiva prevista na Lei 12.619/2012, as empresas de transporte eram obrigadas à manutenção dos controles de horários e registros próprios, promovendo o incentivo à orientação e fiscalização do trabalho prestado pelos motoristas profissionais. Constato, no mesmo pensar, que a partir da vigência da Lei 13.103/2015, a obrigatoriedade pela manutenção de registros de horários dos trabalhadores na condição de motorista confirmou a intenção do

legislador em restringir jornadas e regulamentar os horários de trabalho destes profissionais.

No caso dos autos, a reclamada informa que o controle de jornada é impossível de se realizar e busca a aplicação do artigo 62 da CLT que desobriga o registro de ponto dos trabalhadores externos que mantenham jornada incompatível com anotação de ponto. Não apresenta a reclamada documentos que comprovem os horários efetivos da jornada de trabalho do autor, em período no qual a legislação mencionada obriga às empresas ao controle de jornada dos motoristas profissionais.

Em evidente contradição, a reclamada sustenta a impossibilidade de controle de jornadas, mas apresenta holerites que apontam o pagamento de eventuais horas extraordinárias no decorrer do contrato, a exemplo do mês 12/2015 - fl. 84.

Tal fato, por si só, é suficiente para o acolhimento do pedido formulado pelo autor. Sendo assim, condeno a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias, consideradas como tais as que ultrapassaram a 8ª diária e a 44ª semanal durante todo o contrato de emprego, de forma não cumulativa, de acordo com os seguintes parâmetros:

Base de cálculo: salário contratual.

Horários: 07h às 20h, com intervalo de 1h para repouso e alimentação (fixados com base em critérios de razoabilidade e proporcionalidade). Aplica-se ao caso o disposto no artigo 235-C da CLT, incluídos pela Lei 13.103/2015, em relação aos intervalos intra e interjornadas (quando em desrespeito e de acordo com as planilhas de horários apresentadas pela ré).

Horas extraordinárias: as que ultrapassarem a 8ª hora diária e a 44ª semanal, de forma não cumulativa.

Divisor: 220;

Adicional: 70% (fixado nos holerites apresentados pela ré) e 100% (este para domingos e feriados);

Reflexos: Reflexos em férias acrescidas de 1/3 (art. 142, §§ 1º e da CLT), décimo terceiro salário (art. do Decreto 57.155/65), repousos semanais remunerados (artigo a da Lei n. 605/49), depósitos do FGTS e multa de 40% (art. 15 e 18 da Lei 8.036/90); Deduções: os valores comprovadamente pagos a mesmo título.

Tempo de Espera

O autor faz pedido de horas extraordinárias com base no tempo de espera supostamente despendido na carga e descarga de mercadorias. Pleiteia o adicional de 70%, ou, no mínimo, 50% como previsto na CRFB/88.

O § 8º do artigo 235-C da CLT, incluído pela Lei 13.103/2015, estabelece que são considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias (grifei).

Resta claro, portanto, que o pedido do autor não merece prosperar, isso porque o tempo de espera não será remunerado como horas extraordinárias, nem será computado como jornada de trabalho, por expressa disposição legal. Indefiro, assim, o pedido.

Adicional Noturno

Os horários de trabalho informados pelo autor permitem concluir que não havia labor em períodos noturnos. A inicial apresenta informação de que a jornada iniciava às 05/06h e encerrava antes das 22h, não fazendo jus o autor ao adicional em estudo, bem como à redução da hora noturna. Indefiro.

Dano Existencial

Para caracterização do dano existencial é necessária a comprovação da perda de qualidade de vida e da modificação da personalidade do sujeito em virtude das restrições impostas pelo trabalho. Diferencia-se do dano moral porque este é caracterizado a partir da subjetividade da vítima enquanto o dano existencial é demonstrado pela renúncia a uma atividade concreta.

É possível, portanto, que o dano existencial seja comprovado objetivamente, através de provas que indiquem a mudança da rotina: a impossibilidade de realização de um esporte, de participar das atividades escolares dos filhos, de tocar um instrumento musical, de realizar tarefas de higiene rotineiras. Tais provas não existem nos autos: o reclamante não apontou em que momento teve sua rotina alterada pela carga de trabalho, bem como não restaram comprovadas nos autos as jornadas extenuantes informadas.

Por conclusão, indefiro o pleito.

Responsabilidade

A representação do sócio administrador das rés - Rudimar Antônio Paglia - às audiências neste Juízo indica a comunhão de interesses, a atuação conjunta e o interesse integrado das empresas para fins de configuração do grupo econômico.

Nesse sentido, consistem os réus em empregadores únicos e devem ser considerados responsáveis solidários ao adimplemento das verbas aqui deferidas.

Honorários advocatícios

Ação ajuizada na vigência da Lei 13.467/17, aplicáveis os honorários advocatícios sucumbenciais.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, 2o, CLT, condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor dos créditos líquidos da parte autora e a parte autora ao pagamento de honorários

advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, a serem deduzidos de seus créditos.

Justiça gratuita

Considerando o previsto no § 3o., do artigo 790, da CLT, que faculta aos juízes a concessão da Justiça Gratuita àqueles que percebem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, e considerando que a parte autora aufere remuneração inferior a tal valor, concedo-lhe os benefícios da Justiça Gratuita.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo EXTINTOS , sem resolução de mérito, os pedidos diárias e férias com o terço constitucional, com fulcro no artigo 485, VIII, do CPC.

No mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos descritos na inicial por LEONARDO FRANZEN em face dos réus RUDIMAR ANTONIO PAGLIA ME e ERVATEIRA TAURA LTDA , condenando-os, de forma solidária, a pagar à parte autora, nos limites dos pedidos formulados na petição inicial e no prazo de quarenta e oito horas após o trânsito em julgado, sob pena de execução:

a) horas extraordinárias, consideradas como tais as que ultrapassaram a 8ª diária e a 44ª semanal durante todo o contrato de emprego, de forma não cumulativa, de acordo com os seguintes parâmetros:

Base de cálculo: salário contratual.

Horários: 07h às 20h, com intervalo de 1h para repouso e alimentação (fixados com base em critérios de razoabilidade e proporcionalidade). Aplica-se ao caso o disposto no artigo 235-C da CLT, incluídos pela Lei 13.103/2015, em relação aos intervalos intra e interjornadas (quando em desrespeito e de acordo com as planilhas de horários apresentadas pela ré).

Horas extraordinárias: as que ultrapassarem a 8ª hora diária e a 44ª semanal, de forma não cumulativa.

Divisor: 220;

Adicional: 70% (fixado nos holerites apresentados pela ré) e 100% (este para domingos e feriados);

Reflexos: Reflexos em férias acrescidas de 1/3 (art. 142, §§ 1º e da CLT), décimo terceiro salário (art. do Decreto 57.155/65), repousos semanais remunerados (artigo a da Lei n. 605/49), depósitos do FGTS e multa de 40% (art. 15 e 18 da Lei 8.036/90); Deduções: os valores comprovadamente pagos a mesmo título.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, 2o, CLT, condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor dos créditos líquidos da parte autora e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, a serem deduzidos de seus créditos.

Em obediência ao mandamento do § 3º do artigo 832 da CLT, reconheço que são de natureza salarial as parcelas previstas no artigo 28 da Lei 8.212/91 e de natureza indenizatória aquelas descritas no § 9º do mesmo artigo, devendo ser calculadas contribuições previdenciárias incidentes sobre aquelas de natureza salarial, mês a mês, observando-se os limites de isenção fiscal.

Além do recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes da condenação nestes autos por meio de Guia GPS, código 2909, deve ser emitida nova guia GFIP/SEFIP, código 650, para cada mês da contratualidade em que se verificar a existência de parcela de natureza condenatória que altere o salário contribuição, a fim de vincular as contribuições previdenciárias recolhidas nestes autos ao salário de contribuição e NIT (Número de Identificação do Trabalhador) da parte autora e ao CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), para constar na sua futura aposentadoria. Determino a parte ré que recolha, deduzindo do valor da condenação, e a cargo da parte autora, a importância devida à Receita Federal, a título de IMPOSTO DE RENDA e incidente sobre as parcelas de natureza salarial, se atingida a faixa tributável, de acordo com o artigo 46 da Lei n. 8.541/92.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais, fixadas em R$ 200,00, sobre o valor provisório da condenação, que arbitro em R$ 10.000,00.

Sentença que será liquidada por simples cálculos, os juros de mora são devidos a partir da data de ajuizamento da ação, conforme artigo 883 da CLT e serão calculados dentro dos parâmetros fixados pela Lei 8.177/91.

A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme determinação do artigo 879, § 7º, da CLT.

Fica dispensada a intimação da Procuradoria-Geral da União para os efeitos do art. 879, § 3º, da CLT, em razão do previsto no ofício n. 00021/2018/GAB/PFSC/AGU.

Oficie-se ao Ministério Público Federal, com cópia da presente, para apuração de eventual crime a ser imputado às partes.

Intimem-se.

Assinatura

XANXERE, 16 de Janeiro de 2020

ALESSANDRO FRIEDRICH SAUCEDO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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