Andamento do Processo n. 0011203-10.2018.5.15.0058 - ATSum - 16/01/2020 do TRT-15

Vara do Trabalho de Bebedouro

Processo Nº ATSum-0011203-10.2018.5.15.0058

AUTOR JOSE DA PAIXAO MACHADO

ADVOGADO ANTONIO DONIZETI DE CARVALHO(OAB: 140749/SP)

RÉU LUIS CARLOS ROZENDO

ADVOGADO AMAURY SILVEIRA DA SILVA(OAB: 354795-D/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- JOSE DA PAIXAO MACHADO

- LUIS CARLOS ROZENDO

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo: 0011203-10.2018.5.15.0058

RECLAMANTE: JOSE DA PAIXAO MACHADO RECLAMADA: LUIS CARLOS ROZENDO I. RELATÓRIO

Dispensado o relatório, por se tratar de rito sumaríssimo (art. 852-I da CLT).

II. FUNDAMENTAÇÃO INÉPCIA DA INICIAL

O § 1º do art. 840 da CLT dispõe que a petição inicial deverá conter uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, bem como o pedido, o que deve ser lido à luz dos princípios da informalidade e da simplicidade, que orientam o processo do trabalho.

No caso em tela, verifico que a parte reclamante expôs adequadamente as razões de pedir que fundamentaram todos os seus pedidos.

Assim, inexistindo quaisquer das hipóteses previstas no art. 330, parágrafo primeiro, do CPC/2015, rejeito a preliminar.

ART. 400 DO CPC

A título de esclarecimento, registro que a penalidade do artigo 400 do CPC só terá sua incidência se descumprida a ordem judicial de juntada de documentos, e jamais, por requerimento da parte.

Eventual ausência de documento importante ao feito será matéria apreciada em cada tópico respectivo neste decisum, não gerando, por si só, os efeitos pretendidos pelas partes.

RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO

A parte reclamante alegou que laborou para a parte reclamada de 12.12.2016 a 07.02.2017, na função de serviços gerais/vigia noturno.

A parte reclamada, por sua vez, narra que celebrou contrato verbal de comodato a título gratuito, permitindo que o reclamante e sua família residisse na sua propriedade, a fim de evitar assaltos com a desocupação do imóvel.

Na hipótese dos autos, ao fundamentar o motivo pelo qual o reclamante morou na sua propriedade, a ré admite que o reclamante lá residiu para "cuidar" da propriedade, o que significa a existência da prestação de serviços, típica inclusive de propriedades rurais.

Desse modo, admitida a prestação de serviços, era da reclamada o ônus de provar sua tese, do qual não se desvencilhou, pois sequer apresentou prova oral. Frise-se que a situação levantada pela ré -de concessão de propriedade a título gratuito - não é um fato ordinário, de modo que o extraordinário depende de prova, não se presume. Pelo exposto, reconheço que o reclamante era caseiro do réu e, não havendo outras provas, quanto ao período do contrato de trabalho e o salário mensal percebido, tenho como verdadeiros os fatos narrados na inicial.

Nesse contexto , julgo procedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a parte reclamada, no período compreendido entre 12.12.2016 a 07.02.2017 , nos limites da exordial.

Em consequência, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada na obrigação de fazer consistente na anotação do contrato de trabalho da reclamante em CTPS, tendo como data de admissão o dia 12.12.2016 e data de dispensa o dia 07.02.2017 , função de caseiro e remuneração no valor de R$1.400,00, conforme

limites da inicial.

Para fins de cumprimento da obrigação de fazer, após o trânsito em julgado desta decisão, o reclamante deverá ser intimado para entregar sua CTPS na Secretaria da Vara, no prazo de cinco dias. Diante do recebimento da CTPS, a Secretaria da Vara deverá intimar a reclamada para cumprir a obrigação nos cinco dias subsequentes, sob pena de multa de um salário-mínimo. No silêncio, a Secretaria desta Vara providenciará as devidas anotações, sem prejuízo da multa.

O registro feito pelo servidor desta Vara do Trabalho deverá ser seguido de certidão, disponibilizada ao reclamante, informando os dados do servidor que fez o registro na CTPS e informando que se trata de cumprimento de decisão judicial.

Não cumprindo o reclamante o prazo estabelecido, não há se falar em aplicação de multa.

ACÚMULO DE FUNÇÃO

Narrou o reclamante que era vigia noturno e que também desempenhava a função de serviços gerais agrícolas.

Conforme decidido no tópico anterior, o reclamante funcionava como caseiro e, dentro das atividades típicas, cuidar da propriedade, zelando por ela, é uma das suas atribuições, mormente quando se trata de caseiro que reside na propriedade rural e, sendo assim, também zela pela sua própria moradia.

Do exposto, julgo improcedente o pedido de acúmulo de função.

JORNADA

A parte reclamante relatou que trabalhava das 6h à meia-noite diariamente. Sobre o tema, narrou o reclamante em audiência que: 4- que tirava leite, cuidava de porcos e galinhas, capinava, roçava grama;

5- que não tinha hora pré determinada a cumprir , embora toda hora estivesse trabalhando;

Ora, as atividades descritas pelo reclamante sequer podem ser realizadas a noite, considerando tratar-se de propriedade rural. Além disso, declarou o reclamante que não tinha obrigação de cumprimento de jornada, de modo que reputo razoável a fixação de jornada equivalente a 8h/dia, com intervalo intrajornada regular de uma hora. Sobre o desempenho da função de vigia, conforme decidido, o reclamante foi considerado caseiro, não havendo prestação de serviços como vigia.

Note-se que a testemunha Elizabeth Grace Couto não merece qualquer credibilidade, eis que apresentou depoimento divergente daquele dado nos autos do Processo n. 10396-24.2017.5.15.0058. A título de exemplo, cita-se a declaração feita no item 4 de que fez entregas por volta das 19h30min no sítio em que o reclamante trabalhou, enquanto naquele processo afirmou que o horário mais tarde que teria ido ao sítio foi 17h30min (item 15 do depoimento). A segunda testemunha nada esclareceu a respeito.

Assim, não há provas da jornada narrada pelo reclamante e tendo em vista que o réu tem menos de dez empregados, era ônus do reclamante fazer prova de sua jornada, do qual não se desvencilhou, de modo que se presume que o reclamante trabalhava dentro dos limites legais da jornada de 8 horas por dia e 44 horas por semana, com repouso em domingos e feriados.

Por todo o exposto, julgo improcedentes os pedidos relacionados à jornada de trabalho do reclamante, inclusive adicional noturno e reflexos.

RESCISÃO INDIRETA. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT Assevera o reclamante que era obrigado a ficar no sítio, confinado, requerendo assim o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho. Pleiteia, ainda, o reconhecimento de tal modalidade de extinção contratual com fundamento na ausência de assinatura da CTPS.

A rescisão indireta é hipótese de resolução contratual, em razão de infração cometida pelo empregador. Do mesmo modo que para as hipóteses de justa causa, para que seja reconhecida a validade de uma rescisão indireta, devem ser preenchidos alguns requisitos.

Quanto aos requisitos objetivos, devem estar presentes a tipicidade da conduta faltosa, bem como a gravidade do ato. Em relação aos requisitos subjetivos, para que a rescisão indireta seja reconhecida, o ato deve ser praticado pelo empregador ou seu preposto, cumprindo frisar que, diante da alteridade, a responsabilidade pelo ato ou omissão mantém-se, em geral, com o empregador. Além disso, deve haver dolo ou culpa patronal, cujo exame é, ainda, atenuado, em virtude da alteridade, na medida em que o empregador não pode transferir os riscos do seu negócio para o empregado. Por fim, é possível mencionar os requisitos circunstanciais da rescisão indireta, quais sejam, nexo de causalidade, imediaticidade e inexistência de perdão tácito. Sobre a imediaticidade e inexistência de perdão tácito, a análise desses requisitos deve ser feita com parcimônia, em razão da posição sociojurídica do empregado no contrato.

Ademais, para que possa ser reconhecida a rescisão indireta, deve o empregado seguir certo procedimento, qual seja, a infração empresarial, se não reconhecida pelo empregador, deve ser apurada e reconhecida em processo judicial, a partir de ação proposta pelo empregado, o que poderá ser feito com permanência ou não no trabalho.

Disso se extrai que a propositura de ação muito tempo depois do

efetivo afastamento do empregado compromete a aplicação do instituto, por faltar imediaticidade na sua insurgência.

Após estas considerações, passo a análise fática e probatória. No caso dos autos, alegou o reclamante, como ensejador da rescisão indireta, o fato de não ter sua CTPS anotada entre outras questões. A conduta em questão é suficiente para ensejar o rompimento do pacto pelo trabalhador por falta do empregador, diante da informalidade com que vive o trabalhador que é privado do acesso de diversos direitos.

Nesse contexto, reconheço a rescisão indireta do contrato de trabalho do reclamante.

Ante o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho e a ausência de comprovação dos pagamentos, julgo procedente o pedido de pagamento das verbas rescisórias abaixo, considerando a data de admissão 12.12.2016 e data de saída em 07.02.2017, com a projeção do aviso-prévio até dia 09.03.2017:

a) saldo de salário do mês de fevereiro (7 dias);

b) aviso-prévio indenizado (30 dias);

c) décimo terceiro proporcional de 2017 (3/12);

d) férias proporcionais (3/12) do período aquisitivo 2016/2017; e) FGTS+40%;

É devido, ainda, o FGTS sobre os itens a, b e c. Não há se falar em FGTS sobre férias, porque indenizadas (Art. 15 da Lei nº 8.036/90).

Procede, ainda, o pedido de pagamento da multa do art. 477 da CLT, diante do inadimplemento das verbas rescisórias. Indevida a multa do art. 467 da CLT por haver controvérsia razoável sobre a existência do vínculo de emprego.

MULTA DO ART. 55 DA CLT

A multa em comento é administrativa e não tem como destinatário o trabalhador, razão pela qual julgo improcedente o pedido de pagamento da referida penalidade.

CESTA BÁSICA

Afirma o reclamante fazer jus a indenização pelo não fornecimento de cesta básica prevista em norma coletiva. O reclamante não colacionou a suposta norma coletiva que ampara seu direito. Pleito improcedente.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Pugna o reclamante pelo pagamento de indenização por dano moral, diante da jornada excessiva, ausência de anotação de CTPS, acúmulo de função e inadimplemento de cesta básica.

Conforme decidido nos tópicos anteriores, não foi reconhecida jornada excessiva, acúmulo de função ou direito ao pagamento de cesta básica. Por outro lado, foi julgado procedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego.

Sobre este ponto, entendo que a ausência do registro do contrato de trabalho na CTPS, por si só, não enseja dano moral, conforme Súmula n. 67 deste E. TRT15 e não havendo comprovação de dano, requisito da responsabilidade civil, não há se falar em indenização.

Nesse sentido:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA BUAIZ S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM (VIOLAÇÃO LEGAL NÃO CONFIGURADA). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA PRIVADA (SÚMULA 331, IV, DO TST). HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA INDICADA NA INICIAL (SÚMULA 338, I, DO TST). Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA RIO DE JANEIRO REFRESCOS LTDA. 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A invocação de divergência jurisprudencial e de violação dos arts. 535, II, do CPC e 897-A da CLT não enseja o conhecimento do recurso de revista quando se discute negativa de prestação jurisdicional, conforme dispõe a Súmula 459 do TST. Recurso de revista não conhecido. 2 - MULTA DO ART. 477 DA CLT. RECONHECIMENTO JUDICIAL DE VERBAS INADIMPLIDAS. (...) 5 - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. 5.1. Não prospera a tese de dano moral pela falta de anotação na CTPS, pois prevalece nesta Corte o entendimento de que tal omissão, por si só, não configura dano moral ensejador de reparação pecuniária. O dever de reparar somente surge quando evidenciada lesão que provoque abalo psicológico, decorrente de efetiva afronta à honra, à imagem, constrangimento ou prejuízo suportado pelo trabalhador, o que não restou comprovado no caso em exame. Precedentes. 5.2. Relativamente ao dano moral decorrente de ofensas dirigidas ao trabalhador e da acusação de furto, o TRT consignou que nada foi provado a esse respeito. Nessa perspectiva, a reforma do acórdão regional demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório acostado aos autos, procedimento vedado nesta esfera recursal pela Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (ARR -

64400-20.2011.5.17.0008 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 06/06/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/06/2018)

Desse modo, julgo improcedente o pedido de reparação por dano moral.

JUSTIÇA GRATUITA. REFORMA TRABALHISTA

A parte reclamante requer que lhes sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita (fl. 12), por não ter condições de arcar com as custas processuais.

A justiça gratuita, regulada na CLT em seu artigo 790, §§ 3º e (presunção legal absoluta de miserabilidade), possibilita a isenção de despesas processuais (incisos do § 1º do art. 98 do CPC)à reclamante que comprove perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

A comprovação da hipossuficiência, para o fim de obtenção do benefício, pode também ser realizada mediante afirmação de pobreza, com a declaração de pessoa natural interessada ou mediante afirmação de advogado detentor de poderes específicos, conforme artº.1º, caput, da Lei 7.115/83 e art. 99, § 3º, do CPC, normas aplicáveis ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC. Contudo, no caso, a presunção que emana da declaração é uma presunção relativa da miserabilidade. Do exposto, na hipótese em apreço, não havendo prova em contrário, prevalece a declaração apresentada para os efeitos comprovação da hipossuficiência.

Defiro, pois, à reclamante os benefícios da justiça gratuita.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REFORMA TRABALHISTA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA Tendo em vista que a ação trabalhista foi distribuída a partir da vigência da Lei n. 13.467/17, a fase postulatória já é regida pela nova legislação, tornando plenamente aplicável a sistemática dos honorários advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, previsto no art. 791-A, , CLT.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, , CLT:

A reclamada deverá arcar com os honorários advocatícios sucumbenciais do (a) patrono (a) do (a) autor (a), correspondentes a 10% do valor líquido dos pedidos deferidos, apurados na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (OJ 348 da SDI-I do C. TST).

Já o (a) reclamante arcará com os honorários advocatícios

sucumbenciais do (a) patrono (a) da reclamada, correspondentes a 10% do valor líquido dos pedidos indeferidos, apurados na fase de liquidação de sentença.

Apenas para evitar ulterior alegação de omissão, registro que, em momento processual próprio, em execução, será analisada a aplicação do art. 791-A, § 4º, CLT.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Quanto às contribuições previdenciárias, a natureza jurídica das parcelas observará o art. 28, inciso I e parágrafos, em especial os §§ 7º a 10, da Lei 8.212/91.

A contribuição previdenciária será calculada mês a mês, observado o limite máximo de contribuição, a teor do disposto no art. 276, parágrafo 4º. do Dec. 3048/1999, ressaltando que esta Justiça não tem competência para executar valores decorrentes de títulos pagos durante o pacto laboral (Súmula 368 do TST) e nem para executar a contribuição previdenciária de terceiros do chamado "Sistema S" (SESI, SENAI, SESC) consoante art. 240 da Constituição Federal. No entanto, esta Justiça detém competência para executar o SAT (seguro contra acidente do trabalho) - Súmula 454 do C. TST.

Deve a reclamada recolher os valores ao encargo das partes, a título de contribuição previdenciária, incidente sobre as parcelas de natureza remuneratória deferidas, na forma da Lei 8.212/91, bem como o valor devido pelo reclamante a título de imposto de renda, se for o caso.

Este Juízo autoriza sejam retidos da quantia devida ao reclamante os valores ao seu encargo a título de contribuição previdenciária e imposto de renda, se for o caso.

Ressalto, por oportuno, que os recolhimentos fiscais serão efetuados na forma do inciso II da Súmula 368 do TST, (apuração mês a mês para recolhimentos fiscais) e Instrução Normativa 1.127/2011 (regime de competência, apuração mês a mês e observância da tabela progressiva do imposto de renda) e que não haverá tributação sobre os juros de mora (OJ 400, SDI-I, C. TST e Súmula 26 do E. TRT da 15ª Região).

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA

Juros de mora na forma do art. 883 da CLT, Súmulas 200 e 211 do C. TST e Súmula 26 do E. TRT15.

Correção monetária conforme aplicação analógica do entendimento cristalizado na Súmula 381 do C. TST, ou seja, aplicando-se o índice de correção monetária a partir do 1º dia do mês subsequente. Sobre a atualização dos créditos, curvo-me ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal, para imprimir segurança jurídica ao julgado, devendo ser aplicado o IPCA, observando-se que a nova redação do artigo 879, § 7º da CLT não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização monetária previsto na Lei 8177/91, declarado inconstitucional pelo C. TST e pelo E. STF. No caso de reparação por danos morais e materiais, observe-se o disposto na Súmula 439 do TST.

OFÍCIOS

Diante do reconhecimento de vínculo de emprego em data diversa da anotada, expeça-se ofício ao INSS, Receita Federal e DRT.

ART. 489, § 1º, IV, DO NCPC - DEMAIS ARGUMENTOS

Registro que, em observância à previsão contida no art. 489, § 1º, IV do NCPC, ficam REJEITADOS os demais argumentos aduzidos pelas partes, pois não são minimamente capazes de infirmar ou alterar as conclusões adotadas por este juízo, que teve seu livre convencimento motivado formado por todos os fundamentos expostos quando da decisão de cada pedido (art. 93, IX da CF/88), em estrita observância do determinado no art. 371 do NCPC. Ressalto que, exatamente por não serem capazes de alterar a decisão aqui tomada, carecem de análise pormenorizada, tanto que o art. 1.013, §§ 1º e do NCPC traz a previsão de possibilidade de análise pela instância superior caso esta entenda que são capazes de formar-lhe o convencimento, ainda que não utilizados pelo juízo de 1º grau.

Ficam as partes cientes de que a interposição de Embargos de Declaração sob a alegação de ofensa ao art. art. 489, § 1º, IV do NCPC será considerada interposição de recurso manifestamente protelatório, com as consequências processuais que lhes são próprias, a teor do art. 1026, §§ 2º e do NCPC, sem prejuízo da cumulação com a multa prevista do art. 81 do mesmo diploma legal, por incidência nas previsões dos incisos IV e VII do art. 80 do NCPC, vez que a penalidade prevista no art. 1026, parágrafo segundo, é aplicada por ter havido interposição de recurso manifestamente infundado, resultando em ofensa à dignidade do Tribunal e à função pública do processo, enquanto que a penalidade prevista no art. art. 81 e parágrafo 3º do NCPC tem natureza reparatória, com a finalidade de reparar os danos ocasionados à parte recorrida, que fica privada da efetiva prestação jurisdicional com a atuação desleal do recorrente.

III. DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, NOS AUTOS DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PROPOSTA POR JOSE DA PAIXAO MACHADO EM FACE DE LUIS CARLOS ROZENDO , NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO, QUE INTEGRA O PRESENTE DISPOSITIVO COMO SE NELE ESTIVESSE TRANSCRITA, DECIDO:

1) julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para:

- reconhecer o vínculo de emprego entre o reclamante e a reclamada, no período compreendido entre12.12.2016 e 09.03.2017;

- condenar a reclamada na obrigação de fazer consistente na anotação do contrato de trabalho da reclamante em CTPS, na forma da fundamentação. Para fins de cumprimento da obrigação de fazer, após o trânsito em julgado desta decisão, o reclamante deverá ser intimado para entregar sua CTPS na Secretaria da Vara, no prazo de cinco dias. Diante do recebimento da CTPS, a Secretaria da Vara deverá intimar a reclamada para cumprir a obrigação nos cinco dias subsequentes, sob pena de multa de um salário-mínimo. No silêncio, a Secretaria desta Vara providenciará as devidas anotações, sem prejuízo da multa. O registro feito pelo servidor desta Vara do Trabalho deverá ser seguido de certidão, disponibilizada ao reclamante, informando os dados do servidor que fez o registro na CTPS e informando que se trata de cumprimento de decisão judicial. Não cumprindo o reclamante o prazo estabelecido, não há se falar em aplicação de multa.

- condenar a reclamada a PAGAR à reclamante os valores devidos a título de: a) saldo de salário do mês de fevereiro (7 dias);b) avisoprévio indenizado (30 dias);c) décimo terceiro proporcional de 2017 (3/12);d) férias proporcionais (3/12) do período aquisitivo 2016/2017;e) FGTS+40%; f) FGTS sobre os itens a, b e c; g) multa do art. 477 da CLT;

2) conceder à parte reclamante o benefício da justiça gratuita;

3) Após o trânsito em julgado: expedir ofícios, conforme fundamentação;

4) Liquidação por cálculos. Juros, correção, contribuições previdenciárias e fiscais, conforme fundamentação.

Atribuo provisoriamente à condenação o valor de R$5.000,00, sobre o qual incide custas de R$100,00, a cargo da reclamada, na forma do art. 789 da CLT. Intimem-se as partes.

ADÉLIA WEBER LEONE ALMEIDA FARIA

JUÍZA DO TRABALHO SUBSTITUTA

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