Andamento do Processo n. 0000361-23.2019.5.09.0245 - ATSum - 16/01/2020 do TRT-9

Vara do Trabalho de Pinhais

Processo Nº ATSum-0000361-23.2019.5.09.0245

AUTOR FELIPE DOS SANTOS OLEARI

ADVOGADO ADEMIR DA SILVA (OAB: 25410/PR)

RÉU WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.

ADVOGADO LUIZ FERNANDO DOS SANTOS MOREIRA (OAB: 72307/PR)

Intimado (s)/Citado (s):

- FELIPE DOS SANTOS OLEARI

- WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

S E N T E N Ç A Vistos, etc.

A numeração dos documentos referidos é obtida por meio da conversão do processo para o formato .pdf, em ordem crescente. R E L A T Ó R I O

FELIPE DOS SANTOS OLEARI , qualificado, ajuizou reclamatória trabalhista em face de WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. , também qualificada, deduzindo os pedidos descritos na inicial. Deu à causa o valor de R$ 27.140,00. Juntou documentos (fls. 24/167).

A parte ré apresentou defesa escrita com documentos (fls. 217/476).

Presentes as partes na audiência designada como UNA, conciliação rejeitada, as partes declararam não haver provas orais a serem produzidas, concedendo-se prazo para manifestação (fls. 479/480). A parte autora manifestou-se sobre a defesa e documentos às fls. 528/534 e apresentou demonstrativo de diferenças às fls. 535/625, sobre os quais a parte ré manifestou-se às fls. 627/629.

Sem outras provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual (fls. 630/631).

Razões finais remissivas.

Propostas conciliatórias infrutíferas.

DECIDO:

F U N D A M E N T A Ç Ã O MÉRITO

Direito intertemporal

As normas de direito material contidas na Lei 13.467/2017 serão aplicadas apenas aos fatos ocorridos após suas respectivas datas de vigência. Sob o aspecto processual, a aplicação dessas normas respeitará os atos já praticados e as situações consolidadas sob a vigência da lei revogada (arts. 14 e 15 do NCPC, c/c art. 769 da CLT).

Horas extras além da 7h20a, ou 8a diária e 44a semanal; domingos e feriados; uniforme

A parte reclamante alega que trabalhava de segunda-feira a domingo, das 7h às 17h, com 1h de intervalo intrajornada; acrescenta que trabalhou em todos os feriados nacionais e municipais (com exceção daqueles determinados como folga absoluta nas convenções coletivas de trabalho = Natal, 1º de Ano, 1º de Maio e Domingo de Páscoa). Requer o pagamento de horas extras além da 7h20 diária e 44h semanal, sistemática adotada pela ré, ou, subsidiariamente, da 8ª diária e 44h semanal; além daquelas alusivas aos domingos e feriados. Requereu, ainda, a inaplicabilidade da Súmula 85 do TST em razão da expressa proibição de implementação de acordo individual de compensação para esse fim pelas convenções coletivas de trabalho (cláusula 34ª) e, ainda, pelo fato de que sempre recebeu adicional de insalubridade.

Prossegue relatando o reclamante que (fl. 12) desde sua contratação até dezembro de 2015 utilizou uniforme por imposição da parte ré, composto por camisa, calça, botas, touca e jaleco, todos na cor branca e de uso obrigatório, mas por ordem da ré e por questões sanitárias a troca do uniforme deveria acontecer nas dependências da empresa, de forma que sempre registrou o ponto uniformizado, não se computando em tal registro o tempo para a troca de roupa mencionada, o qual era de cerca de 10 minutos quando de sua entrada e o mesmo período na saída. Acrescenta que o tempo empregado no deslocamento até o vestiário e deste até o posto de trabalho, o tempo de espera, bem como o período para acondicionar o vestuário no armário estão inseridos no lapso temporal indicado de 10 minutos na entrada e o mesmo tempo na saída. Requereu, assim, o pagamento de tais minutos como horas extras.

A defesa argumenta que o reclamante laborou em jornada variável, com uma folga semanal, totalizando 44h semanais e impugnando a jornada de 7h20min; que toda a jornada foi anotada nos cartões ponto, sendo que eventual labor extraordinário foi compensado ou pago; que há previsão em contrato de trabalho e acordo individual de regime de compensação, na forma do art. 59, parágrafo 2o, da CLT; que houve folga compensatória pelo labor nos feriados ou domingos, sendo os estabelecimentos comerciais varejistas de gêneros alimentícios autorizados de forma permanente a funcionar naqueles dias; que a Lei 13.467/2017, em seu artigo 59-B, parágrafo único, menciona expressamente que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o regime compensatório; que eventual labor em domingos e feriados foram compensados ou então pagos com os adicionais previstos nas normas coletivas.

Quanto ao uniforme a defesa também impugna as alegações, aduzindo que os empregados primeiro registram o horário de entrada e depois vão colocar o uniforme, sendo que ao final da jornada o uniforme é retirado antes do registro do ponto, estando todo o tempo anotado; que, por cautela, há que se falar que a troca do uniforme não gera o direito ao pagamento de horas extras, por não se tratar de tempo à disposição da empresa.

Às fls. 75/167 e 338/417 foram juntadas cópias de normas coletivas, as quais contêm previsão de pagamento do labor em domingos e feriados não compensados com adicional de 150%; referidas normas contêm previsão, ainda, quanto aos feriados nos quais a

folga é absoluta: 1º de janeiro, domingo de Páscoa, 1º de maio e 25 de dezembro (exceto para o setor de segurança, manutenção, limpeza e vigilância, o que não é o caso do reclamante).

Às fls. 239/304 foram juntadas cópias de controles de jornada; às fls. 307/334 foram juntadas cópias de contracheques, que apontam pagamentos de horas extras (inclusive com adicional de 150%).

A parte reclamante reconheceu a veracidade dos registros de horários e frequência dos espelhos de ponto (fl. 479).

Pois bem.

Ante a tese da defesa de que o tempo destinado à troca de uniforme está computado nos registros de ponto e, tendo a parte reclamante concordado com tais registros, rejeito o pedido, no particular.

Quanto à carga horária aplicável, não restou demonstrado nos autos que a ré, efetivamente, tenha adotado a jornada de 7h20, rejeitando-se a pretensão, no particular; as convenções coletivas de trabalho contêm previsão de labor de segunda a sábado, no período compreendido entre 5h e 24h, inclusive permitindo-se o trabalho em domingos e feriados desde que respeitados os termos ali contidos. Outrossim, não consta nos espelhos de ponto que a ré tenha adotado, na prática, o sistema de banco de horas desde o início da contratualidade, porquanto esta iniciou em 12.12.2014, mas os espelhos juntados são a partir de 16.04.2015, e eventuais prorrogações eram computadas como horas extras, a exemplo de fl. 241; contudo, em 22.02.2018 o reclamante assinou adendo contratual para instituição do banco de horas (fl. 238), constatandose à fl. 277, por exemplo (espelho de ponto de 16.03.2018) registros a título de créditos e deduções do banco de horas, na forma que seria permitida pelo art. 59, parágrafos 2º e da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017.

Embora os recibos de fls. 307/334 comprovem que o reclamante recebia adicional de insalubridade, não se trata de situação que excepcione a validade do regime compensatório (art. 60 da CLT), visto que a norma coletiva vigente quando da assinatura do adendo contratual de fl. 238 nada dispôs a respeito (vide cláusula 33ª à fl. 160), havendo que se respeitar a autonomia da vontade coletiva, na forma do artigo 8º, parágrafo 3º, e art. 611-A, II, da CLT).

Outrossim, antes de 22.02.2018 não havia regime compensatório a ser declarado nulo na forma requerida pela parte autora, mas, apenas, jornada contratada de 44h semanais.

Contudo, a parte reclamante apontou diferenças de horas extras (fls. 535/625) considerando-se, inclusive, o pedido sucessivo (fl. 536), devendo ser considerado, ainda, na análise do pedido, que alguns cartões ponto não foram juntados, o que demanda acolhimento do pedido porquanto quanto a tais períodos faltantes a ré não se desincumbiu de seu ônus probatório quanto à inexistência de horas extras pendentes de quitação.

Ante tais fundamentos, defiro o pagamento de horas extras, observando-se os seguintes parâmetros:

- consideram-se horas extras as excedentes da 8ª diária e/ou da 44ª semanal, respeitadas a pactuação válida relativa à adoção do Banco de Horas a partir de 22.02.2018 na apuração do montante devido, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extras já computadas na apuração pelo módulo diário, a fim de se evitar o pagamento dobrado, com base na jornada anotada nos cartões-ponto (ou, na ausência de algum deles ou em caso de registros incompletos ou ilegíveis, nos moldes indicados no item VI da OJ EX SE n. 33 do E. TRT da 9ª Região);

- adicionais legais ou convencionais, prevalecendo a condição mais benéfica à reclamante, ressalvada a aplicação do art. da Lei n. 605/1949 e da Súmula n. 146 do TST c/c OJ EX SE n. 20 do E. TRT da 9ª Região para a hipótese de domingos trabalhados sem folga compensatória;

- base de cálculo: conjunto das verbas de natureza salarial constantes dos recibos de pagamento e porventura deferidas nesta decisão, observando-se a evolução salarial e os entendimentos dispostos na Súmula n. 264 do TST e na OJ n. 97 da SDI-I/TST (este em relação às horas extras noturnas);

- observar o disposto no art. 58, § 1º, da CLT e na Súmula n. 366 do TST, não descontando nem computando como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, respeitado o limite máximo de dez minutos diários;

- observar as datas de fechamento dos cartões-ponto e desconsiderar a apuração em relação a dias de faltas, folgas, férias e licenças comprovados nos autos;

- divisor será o 220;

- deduzir eventuais valores comprovadamente pagos ou compensados sob os mesmos títulos dos ora deferidos, de forma global, observando-se os posicionamentos da OJ n. 415 da SDII/TST e dos itens I a IV da OJ EX SE n. 01 do E. TRT da 9ª Região no que não conflitarem com o entendimento proveniente da Suprema Corte Trabalhista;

- integração das horas extras, por habituais (item II da Súmula n. 376 do TST), com repercussão em repousos semanais (art. , a, da Lei n. 605/1949 c/c Súmula n. 172 do TST), 13º salários (Súmula n. 45 do TST), férias + 1/3 (art. 142, §§ 1º e , da CLT) e depósitos do FGTS + 40%;

PPR - PLR

Aduz a parte reclamante que existia pactuação com a ré acerca de pagamento de valores decorrentes do plano de participação nos lucros e resultados, sendo de 1 a 6 salários mínimos, mas não

recebeu o valor integral referente aos anos de 2015 e 2017, e 2018; que para os anos de 2017 e 2018 a ré firmou acordo coletivo para pagamento da PLR, sendo que para cada ano o valor poderia variar de 1 até 5,7 remunerações; que, mesmo diante das normas coletivas para os anos de 2017 e 2018, que deveriam ter sido pagos no ano seguinte (2018 e 2019). Requer, assim, o pagamento do benefício quanto aos anos de 2017 e 2018.

A parte ré alega que nos anos de 2017 e 2018, nos quais a parcela foi pactuada, há requisitos e metas a serem preenchidos para que a parte reclamante esteja apta ao benefício, tendo como meta principal o alcance da meta geral, para, depois, serem preenchidas as metas de unidade específica e setor; que, caso tenha sido preenchida a meta global, lucro x prejuízo, tanto em vendas quanto em manutenção e funcionamento da operação para toda a empresa, passa-se a analisar os requisitos das metas individuais, tanto de estabelecimento quanto de setor, os quais, caso não preenchidos, não farão jus às parcelas de gratificação; que a parte reclamante somente faz jus à referida parcela, integral ou proporcional, se cumpridas as metas da empresa de forma geral e as impostas ao estabelecimento e ao seu setor, de forma individual. Pois bem.

Havendo norma coletiva quanto aos anos de 2017 e 2018, juntadas às fls. 36/57 e 58/74 pela parte reclamante e às fls. 457/476 e 418/434 pela ré, cabia à empresa demonstrar que a reclamante não fez jus ao benefício por não terem sido implementadas todas as condições das normas coletivas, ônus do qual não se desincumbiu, pois não comprovou os fatos impeditivos alegados na defesa (CLT, art. 818, II).

Assim, condeno a parte ré ao pagamento da PPR de 2017 e de 2018, sendo a de 2018 proporcionalmente aos meses laborados, de acordo com os critérios previstos nas normas coletivas juntadas e o entendimento da Súmula 451 do C. TST.

Multas convencionais

Aduz a parte reclamante que a parte ré descumpriu as cláusulas 13ª das CCT'S 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, bem como cláusula 12ª da CCT 2017/2018; contudo, as cláusulas mencionadas tratam do pagamento pelo labor em domingos e feriados com adicional de 150% (o que era observado pela ré, a exemplo de fl. 307), não havendo descumprimento das referidas

normas.

Rejeito.

Multa do art. 477 da CLT

Aduz a parte reclamante que a ré não entregou as guias para saque do FGTS e habilitação ao seguro desemprego no prazo legal, pois a rescisão contratual ocorreu em 06.09.2018 e as guias foram entregues no dia da homologação junto ao sindicato, 20.09.2018 (fls. 33/35).

A parte ré aduz que o pagamento das verbas rescisórias foi feito no prazo legal, o que não foi objeto da causa de pedir.

Assim, e considerando que a dispensa ocorreu na vigência da Lei 13.467/2017, que conferiu nova redação ao art. 477, parágrafo 6º, da CLT, reputo cabível a multa, porquanto as guias para saque do FGTS e habilitação ao seguro desemprego não foram entregues no prazo de 10 dias contados do término do contrato.

Acolho.

Juros e correção monetária

Os juros serão computados de acordo com os critérios estabelecidos no art. 883 da CLT c/c art. 39, § 1º, da Lei n.º 8.177/1991.

O índice a ser aplicado para correção monetária dos créditos deferidos à parte autora, até 25/03/2015, deve ser a TR, índice cuja adoção é determinada no artigo 39 da Lei 8.177/91; e, a partir de 26/03/2015, deve ser adotado o índice IPCA-E, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos de ADI 4357, e a partir de 11/11/2017, novamente a TR, ante o contido na Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), cujo artigo 879, § 7º expressamente determinou a utilização da TR para atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial.

Apenas em relação ao 13º salário, férias, verbas rescisórias e FGTS é que deve ser observado o índice do próprio mês, pois tais parcelas possuem regramento específico a respeito da data de exigibilidade.

Contribuições previdenciárias e fiscais

Deverá ser feita a liquidação dos valores devidos a título de contribuição do INSS tanto do empregado como do empregador sobre as parcelas deferidas, a serem apuradas mês a mês, ao longo do período a que se referem, considerando os valores recebidos pelo autor e as importâncias já recolhidas ao INSS. Os valores devidos pelo autor deverão ser descontados de seu crédito. Os valores devidos pelo reclamado, somados às contribuições do autor, acrescidos ambos de juros, correção monetária e multa, apurados desde as correspondentes épocas em que os recolhimentos deveriam ter sido efetuados, na forma da legislação previdenciária própria, deverão ser incluídos na condenação do réu, para posterior liberação em favor do INSS. Observe-se, ainda, no que não conflitar com as determinações anteriores e se coadunar com o teor do título executivo, o disposto no item III da Súmula n. 368 do TST, na OJ n. 414 da SDI-I/TST e nos itens IV, VII, VIII, IX, XVI, XVII, XVIII, XXI, XXVI, XXVII, XXVIII e XXIX da OJ EX SE n. 24 do E. TRT da 9ª Região.

No tocante aos descontos fiscais, deverá ser observado o disposto no item II da Súmula n. 368 do TST, bem como a redação dos itens

II, III, VII, IX, XIII e XIV da OJ EX SE n. 25 do E. TRT da 9ª Região. Observe-se, ainda, que os descontos previdenciários e fiscais devem ser feitos antes do cálculo dos juros, respeitando-se o posicionamento da OJ n. 400 da SDI-I/TST.

FGTS - reflexos

Sobre todas as parcelas de natureza remuneratória deferidas deverá incidir o FGTS, no percentual de 8%, acrescidos de 40%. Justiça gratuita

A parte reclamante apresentou declaração de insuficiência econômica (fl. 25), a qual não foi infirmada por qualquer prova produzida nos autos. Portanto, nos termos do art. 790, § 4º, da CLT, entendo que a parte comprovou a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo, fundamento pelo qual é concedido o benefício da Gratuidade da Justiça.

Ademais, a remuneração da parte autora para fins rescisórios era em valor inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (R$ 2.212,52), razão pela qual também é cabível o benefício em tela (parágrafo 3º).

Honorários de sucumbência (ação ajuizada em 01.04.2019)

Com fulcro no novo art. 791-A, caput e §§ 1o e , da CLT, com redação determinada pela Lei 13.467/2017, e considerando que os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, defiro honorários de sucumbência, observando-se os seguintes parâmetros:

a) em favor do (a) advogado (a) da parte autora, 8% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, devidos pela ré;

b) em favor do (a) dos advogados da ré, no valor de R$ 136,00 (8% sobre o proveito econômico obtido, sendo tal proveito arbitrado em função dos pedidos rejeitados (multa convencional), observando-se o disposto no artigo 791, parágrafo 4o, do artigo 791-A da CLT).

Observe-se que é vedada a compensação de honorários (§ 3º do art. 791-A, da CLT).

Multa - artigo 523 do CPC (antigo 475-J)

Declaro que não se aplica a multa prevista no art. 523 do CPC (antigo 475-J), adotando, inclusive, o entendimento do julgamento proferido pelo C. TST nos autos do Incidente de Recurso Repetitivo IRR 0001786-24.2015.5.04.0000, que declarou a incompatibilidade da penalidade em epígrafe ao processo do trabalho em decisao publicada em 30.11.2017, ementa a seguir transcrita:

INCIDENTE DE RECURSO DE REVISTA REPETITIVO. TEMA Nº 0004. MULTA. ARTIGO 523, § 1º, CPC/2015 (ARTIGO 475-J, CPC/1973). INCOMPATIBILIDADE. PROCESSO DO TRABALHO A multa coercitiva do art. 523, § 1º, do CPC de 2015 (art. 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o Processo do Trabalho, ao qual não se aplica. (IRR - 1786-24.2015.5.04.0000 , Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 21/08/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 30/11/2017).

Embargos declaratórios

As partes ficam advertidas de que resultará em multa por embargos protelatórios manifestações que demonstrem o mero inconformismo com a decisão proferida, que pretendam nova análise da prova, e que não versem sobre omissões (pedidos que deveriam ter sido apreciados), contradições (entre os termos do julgado, e não entre o decidido e o alegado ou o supostamente provado) ou, ainda, obscuridades.

Todos os demais argumentos apresentados ficam prejudicados em razão do que foi decidido, sendo que as partes ficam alertadas, desde já, que, caso entendam que conclusão diversa poderia ser obtida em razão das alegações ou provas produzidas, devem apresentar o recurso adequado.

DISPOSITIVO

PELO EXPOSTO , ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos deduzidos por FELIPE DOS SANTOS OLEARI em face de WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. ,condenando a reclamada ao pagamento das seguintes parcelas, nos termos da fundamentação que integra este dispositivo: a) horas extras e reflexos;

b) participação nos lucros e resultados;

c) multa do art. 477 da CLT.

Liquidação por simples cálculos, intimando-se inicialmente a parte autora, que já apresentou uma estimativa de valores nos autos. Descontos previdenciários, descontos fiscais, honorários de sucumbência, juros e correção monetária conforme fundamentação. Declaro, para efeitos do disposto no art. 832, § 3º, da CLT, que das parcelas deferidas, são consideradas indenizatórias: reflexos de horas extras em férias + 1/3 e em depósitos do FGTS; participação nos lucros e resultados e multa do art. 477 da CLT.

Custas, pela reclamada (art. 789, I, da CLT), no importe de R$ 240,00, calculadas sobre R$ 12.000,00, valor arbitrado provisoriamente à condenação.

Intimem-se as partes, observando-se, quanto à contagem dos prazos, o disposto no art. 775-A, da CLT.

LUCIENE CRISTINA BASCHEIRA SAKUMA

Juíza do Trabalho Substituta

Assinatura

PINHAIS, 14 de Janeiro de 2020

LUCIENE CRISTINA BASCHEIRA SAKUMA

Juiz do Trabalho Substituto

Tópicos relacionados