Andamento do Processo n. 0011562-89.2019.5.18.0009 - ATOrd - 16/01/2020 do TRT-18

13ª Vara do Trabalho de Goiânia

Processo Nº ATOrd-0011562-89.2019.5.18.0009

AUTOR ADRIANA NUNES ARAUJO PINTO BRAZ

ADVOGADO ANDERLUCIO RAMOS (OAB: 30569/GO)

ADVOGADO ROSÂNGELA OLIVEIRA MAGALHÃES (OAB: 15003/GO)

RÉU ITAU UNIBANCO S.A.

ADVOGADO JACO CARLOS SILVA COELHO (OAB: 13721/GO)

Intimado (s)/Citado (s):

- ADRIANA NUNES ARAUJO PINTO BRAZ

- ITAU UNIBANCO S.A.

SENTENÇA I - RELATÓRIO

ADRIANA NUNES ARAUJO PINTO BRAZ ajuizou reclamatória trabalhista em face de BANCO ITAÚ UNIBANCO S.A., aduzindo que foi admitida em 05/12/2011, nas funções de assessor operacional de empresas e, posteriormente, foi promovida para a função gerente operacional, com remuneração mensal no valor de R$5.397,39 (cinco mil, trezentos e noventa e sete reais e trinta e nove centavos); que o contrato de trabalho se encontra ativo.

Pleiteia : pagamento de horas extras e reflexos; intervalo intrajornada e reflexos; intervalo do art. 384, da CLT; pagamento do abono de férias, em dobro, acrescido de 1/3; gratuidade de justiça; honorários advocatícios assistenciais.

Dá à causa o valor de R$78.218,62 (setenta e oito mil, duzentos e dezoito reais e sessenta e dois centavos).

Defesa escrita, com documentos, os quais foram impugnados pela reclamante, consoante fls. 728/755.

Interrogada a reclamante e inquiridas 4 (quatro) testemunhas. Deferida a utilização de prova emprestada.

Sem outras provas, encerrada a instrução.

Razões finais, por memoriais pela reclamante.

Infrutífera a tentativa final de conciliação.

Vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO 1 - DO PEDIDO DE IRRETROATIVIDADE DA LEI 13.467/2017 E SUA INAPLICABILIDADE AOS CONTRATOS EM VIGOR

A Lei nº 13.467/2017 passou a vigorar em 11/11/2017 e, nos termos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ("LINDB"), "a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".

Assim, as prestações materiais consolidadas até 10/11/2017 não sofrem interferência da nova norma, que atinge apenas aquelas verificadas a partir de então.

Não há que se falar em "irretroatividade da Lei nº 13.467/17 aos contratos em vigor em data anterior à sua promulgação" nem em sua "inaplicabilidade" posterior.

Rejeita-se o pedido da reclamante.

2 - DO PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 13.467/2017

Não se reconhece a inconstitucionalidade dos artigos 790, §§ 3º e , 791-A, § 3º e , 840 e seus parágrafos da CLT, pois a reforma trabalhista não violou qualquer princípio constitucional ao estabelecer critérios para a concessão da gratuidade dos atos judiciais.

A propósito, os §§ 3º e 4º do artigo 791-A não podem ser vistos como empecilhos ao acesso à justiça, pois a legislação em comento prevê a suspensão da cobrança até ser comprovada a capacidade do devedor em pagar os honorários sem comprometer sua subsistência e do seu núcleo familiar.

Na mesma direção, o legislador ordinário, ao determinar que a parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita, suporte o valor atribuído aos honorários periciais, na verdade, caminha à luz do interesse público, ante os encargos anteriormente transferidos à União.

Por fim, quanto ao comando 840, da CLT, a exigência no sentido da apresentação de pedido certo e determinado já era observada na esfera processual trabalhista, tendo em vista a aplicação subsidiária da Lei Adjetiva Civil.

Dessa forma, a indicação específica do valor não pode ser considerada como retrocesso e óbice ao acesso à justiça, já que, na prática, pouquíssimos trabalhadores optam pelo jus postulandi, contratando, em sua maioria, portanto, procuradores trabalhistas, o que viabiliza o apontamento específico do crédito trabalhista.

Cito voto do Excelentíssimo Ministro Roberto Barroso (relator) nos autos da ADI nº 5.766, em trâmite no Supremo Tribunal Federal:

"' 1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários. 2. A cobrança de honorários sucumbenciais do hipossuficiente poderá incidir: (i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; e (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias. 3. É legítima a cobrança de custas judiciais, em razão da ausência da reclamante à audiência, mediante prévia intimação pessoal para que tenha a oportunidade de justificar o não comparecimento". Uma vez que nenhum dos artigos citados na inicial ofendem a Carta Magna, rejeita-se o pedido formulado pela reclamante.

3 - DA IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA

O reclamado impugnou o pleito de concessão de gratuidade de justiça, formulado pelo reclamante, aduzindo que o salário recebido ultrapassa 40% (quarenta por cento) do limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme § 3º do art. 790 da CLT; que a reclamante não comprovou a insuficiência de recursos por qualquer meio de prova.

É certo que a presente reclamação foi ajuizada, após iniciada a vigência da Lei nº 13.467/17 e a autora, com vínculo ativo, declara que recebe remuneração mensal no valor de R$5.397,39 (cinco mil, trezentos e noventa e sete reais e trinta e nove centavos), importe superior a 40% do teto do RGPS.

A reforma trabalhista assumiu o encargo de dar alguns novos passos rumo à modernização do instituto da gratuidade de Justiça. Nem é preciso dizer que a nova disciplina prevista nos artigos 98 a 101 do CPC é aplicável aos processos do trabalho, já que o artigo 15 do próprio código é expresso ao mencionar a sua aplicação de forma supletiva e subsidiária aos processos trabalhistas.

Assim dispõe o art. 790, da CLT:

"§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".

Percebe-se, pela leitura dos parágrafos acima transcritos, que o primeiro aspecto diz respeito ao estabelecimento de uma presunção objetiva de elegibilidade em favor de partes que possuam renda que não ultrapasse o valor de 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, substituindo o critério anterior de dobro do salário mínimo.

O dispositivo mantém a regra que permite a concessão do benefício da gratuidade de Justiça de ofício ou a requerimento, reforçando a natureza fundamental da prestação estatal de gratuidade de Justiça em prol do necessitado.

Na reforma do referido parágrafo, houve a supressão da expressão constante de sua redação originária, quando estabelecia a concessão da gratuidade em favor de quem declarasse que não estava "em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família", verdadeiro jargão derivado da Lei 1.060/50.

Houve a inclusão de um parágrafo 4º ao artigo 790.

Esse acréscimo pode trazer a impressão de que a CLT adotou a corrente comprovacionista no que pertine à hipossuficiência econômica, em detrimento da corrente presumicionista prevista no CPC, quando afirma que a parte deverá "comprovar a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". No entanto, tal norma deva ser lida em conjunto com o artigo 99, parágrafo 3º do CPC quando estabelece a presunção de hipossuficiência pautada na simples afirmação. É dizer, a forma de comprovação do estado de pobreza é a afirmação dessa condição, sendo desnecessária qualquer comprovação antecedente do estado de miserabilidade, já que estabelecida uma presunção relativa em favor da parte.

Assim, rejeita-se a impugnação da gratuidade de justiça e defere-se à reclamante os benefícios da gratuidade de justiça, considerando a declaração de miserabilidade (fl. 36), de teor probatório não elidido.

5 - DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Encontra-se prescrito o direito de ação para pretensões imediatamente anteriores à data de 17/10/2014 (Súmula 308, do TST e art. , inciso XXIX, da CRFB), observando-se o disposto nos arts. 149 e 459, § 1º, da CLT e art. , da Lei nº 4.749/65, bem como as Súmulas nº 206 e 362, do Colendo TST.

6 - DA LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO

Uma vez que o contrato de trabalho permanece ativo, limita-se a condenação até a data do ajuizamento da ação, em 17/12/2019.

7 - DAS HORAS EXTRAS

Aduz a reclamante que, no período de 05/12/2011 (data da contratação) até 31/07/2015 exercia a função de assessor operacional empresas, e que a partir de 01/08/2015 até 31/12/2015 desempenhou a função de gerente operacional na USO, cumprindo jornada de 8 (oito) horas, por dia, de segunda a sexta-feira.

Afirma que, até 31/12/2015, nos referidos cargos não tinha nenhum poder administrativo, autonomia ou subordinados; que suas atividades eram meramente técnicas e burocráticas, devendo se sujeitar à jornada de 6 (seis) horas diárias, na forma do art. 224, caput, da CLT; que recebia comissão de cargo e que ela remunera apenas as atividades efetivamente desempenhadas e não o cargo de chefia.

Aduz que sempre esteve subordinada às ordens e comandos do gerente operacional (GO) e do GSO e requer o enquadramento de suas atividades de assessor operacional de empresas e gerente operacional na USO, no caputdo art. 224, da CLT, do período imprescrito até o dia 31/12/2015, bem como o pagamento da 7ª e 8ª horas como extra, bem como o pagamento do intervalo previsto no art. 384, da CLT, referente aos 15 (quinze) minutos diários que antecede a jornada suplementar.

Afirma que era obrigada a registrar intervalo intrajornada de 1 (uma) hora, mas usufruía somente 20/30 minutos, em média; que isso ocorria cerca de 15 (quinze) dias úteis no mês, no período imprescrito até seu afastamento do trabalho por motivo de doença, em 11/12/2018. Requer o pagamento de 1 (uma) hora a título de intervalo até o dia 10/11/2017 e, a partir de 11/11/2017 requer o pagamento, de natureza indenizatória, de 30 (trinta) minutos.

O reclamado contestou o pedido, aduzindo que a reclamante desempenhou as funções de assessor operacional de empresas de 05/12/2011 a 31/07/2015 e de gerente operacional de 01/08/2015 até os dias atuais; que a autora sempre gozou de poderes e responsabilidades diferenciadas dos bancários comuns.

Afirma que na função de assessor operacional de empresas a reclamante era responsável por:

"a) Processar operações de crédito, investimento e serviços bancários, obedecendo normas externas, emanadas de órgãos governamentais, e internas, da instituição que os empregam; b) Controlar as operações de concessão de crédito, investimento e serviços a pessoas físicas ou jurídicas, a fim de cumprir e fazer cumprir as normas e regras internas e de órgãos regulamentadores, tais como Banco Central do Brasil e Secretaria da Receita Federal, entre outros.

c) Atender aos demais setores do Banco, como seus clientes internos, e a órgãos governamentais, outros bancos e ao público em geral, como clientes externos, prestando-lhes informações sobre assuntos de sua competência.

d) Coordenar recursos humanos, sob sua responsabilidade e exercer o monitoramento de serviços prestados por terceiros." Assevera que, na função de gerente operacional, a partir de 01/08/2015, era responsável pela gestão de toda a equipe operacional da agência; que tinha poderes para aplicar advertências disciplinares, planejar e controlar escalas de férias e fiscalizar a jornada de trabalho; distribuía atividades e estipulava metas; aplicava avaliação de desempenho aos seus subordinados; participava da admissão e demissão e acompanhava o desenvolvimento de seus subordinados.

Aduz o reclamada que a reclamante tinha responsabilidade e poderes diferenciados, pois possuía assinatura autorizada, com poderes para assinar em nome do reclamado; era responsável pela abertura e fechamento da agência; possuía chaves do cofre da agência; possuía chaves da agência e as senhas do alarme e de coação; possuía cartão supervisor, que lhe concedia alçada diferenciada para estornos e saques sem saldo em caixa; recebia e assinava em nome do reclamado citações judiciais, notificações e intimações de órgãos públicos e autoridade; dentre outras atribuições.

Requer o reclamado, em caso de condenação, que seja obedecida a cláusula 11ª, parágrafo primeiro, da CCT 2018/2020, que prevê a compensação da gratificação de função com o valor que resultar das 7ª e 8ª horas trabalhadas, com a consequente exclusão respectiva da base de cálculo do pagamento das horas extras. Em relação ao intervalo intrajornada, o reclamado afirma que sempre gozou 1 (uma) hora de descanso e afirmou que é indevido o intervalo de 15 (quinze) minutos, previsto no art. 384, da CLT, pois o artigo foi revogado pela Lei nº 13.467/2017 e, em razão da falta de amparo legal, já que não há previsão de pagamento como hora extra, em caso de descumprimento do previsto no art. 384, da CLT. Ao exame.

Primeiramente, deve-se verificar se efetivamente era exercida ou não função de confiança prevista no § 2º, do art. 224, da CLT. Para tanto, cumpre analisar o alcance do referido dispositivo, consoante entendimento jurisprudencial do TST, consubstanciado na Súmula nº 102:

"CARGO DE CONFIANÇA (incorporadas as Súmulas nºs 166, 204 e 232 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 15, 222 e 288 da SBDI

1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005:

I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos ;..." (Grifou-se)

Ve-se, pelo item I transcrito, que a configuração ou não do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT depende da prova das reais atribuições do empregado.

No caso, cabe analisar as reais atribuições da reclamante quando desempenhou as funções de assessor operacional empresas (período de 05/12/2011 até 31/07/2015), e a função de gerente operacional na USO (período de 01/08/2015 até 31/12/2015). Por se tratar de exceção à jornada de 6h diárias do bancário, cabia ao reclamado o ônus de comprovar que as atribuições da reclamante revestiam-se de maior fidúcia, enquadrando-se na hipótese de cargo de confiança, na forma do art. 818 da CLT, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente.

A reclamante afirmou:

"que como gerente operacional, estava lotada na agência 1426, e tinha como subordinados os caixas; que na agência do Parque Amazônia, também exercia função de gerente operacional e tinha como subordinados os caixas; que em relação aos caixas, fiscalizava a forma como trabalhavam, acompanhava o cumprimento de metas, atendimento a clientes e cumprimento de carga horária; que aplicava feedback nos caixas; que nos últimos cinco anos, exerceu a função de assessora operacional empresa e gerente operacional da USO e da gerente operacional de agência ; que como gerente operacional da USO, dava mais suporte ao gerente da agência e aos caixas; que nesta função não tinha subordinados ; que a USO é uma unidade de apoio e seus integrantes são deslocados para ajudar nas agências, por exemplo, na falta de funcionários; que atualmente está trabalhando como gerente operacional USO, desde março de 2019 ; que quando o gerente operacional sai de férias é substituído por um gerente da USO; que quando substitui nesta situação, não recebe a gratificação do substituído; que conseguiu tirar um mês de férias em 2017 ou 2018, após alegar para o superior que estava doente, que precisava descansar para recuperar e, caso não fosse concedida, iria buscar ajuda do sindicato; que o gerente operacional é a autoridade máxima dentro da agência." (grifo acrescido)

A testemunha WENZEL MARTINEZ MARQUES, indicada pela reclamante, afirmou que as atribuições de assessor operacional empresas e gerente operacional na USO não tem fidúcia especial, responsabilidades e atribuições diferenciadas:

"Às perguntas do juízo, respondeu: que trabalhou de 01/03/2010 a 09/10/2018, sempre exercendo a função de caixa; que trabalhou com a reclamante na agência 1426, a partir de 2015, por três anos e meio, aproximadamente; que quando começou a trabalhar com a reclamante, ela exercia a função de gerente operacional USO e depois foi efetivada como gerente operacional da agência ; que o depoente estava subordinado à reclamante quando esta exerceu a função de gerente operacional; que o gerente operacional USO não tem subordinados porque é somente um apoio na agência; que o USO substitui funcionários faltantes; que 99% das vezes o gerente USO trabalha na agência na função de caixa ; que trabalhava, em média, das 10h às 16h, e quando laborava em horas extras as registrava; que a reclamante como gerente operacional, trabalhava das 08h/09h até as 17h/18h; que a reclamante tinha uma hora de intervalo para refeição mas, na prática, tirava de 15 a 20 minutos ;" Sem mais.

Às perguntas da procuradora da reclamante, respondeu: "que quando a reclamante exercia na agência supracitada a função de gerente operacional USO, a gerente operacional da agência era a senhora Kelia; que o gerente operacional USO não tem poderes para aplicar penalidades em funcionários da agência ; que, como USO, não fazia escala de férias, nem fiscalizava a jornada dos colegas; que não tinha poderes também para controlar ou estabelecer metas; que, como USO, não detém as chaves da agência e do cofre; que também não tinha poderes, como USO, para assinar cheque administrativo ; que somente o gerente operacional responde pelo numerário da agência; que o gerente operacional também é o responsável pelo pagamento das contas da agência; que como gerente USO, a reclamante tinha cartão supervisor; que esse cartão assegura que a reclamante libere transações no caixa ; que somente o gerente operacional também detinha esse tipo de cartão; que um dos caixas detém esse cartão, mas o dele não autoriza todas as transações feitas pelo gerente operacional; que o cartão do gerente USO não tem a mesma alçada que o cartão do gerente operacional ;

Às reperguntas do Juízo, respondeu:" que quando o gerente USO substitui o caixa, continua a cumprir a jornada de oito horas diárias ou até mais ;

Às perguntas da procuradora da reclamante, respondeu: "que assessor operacional tem por atribuição formalizar contratos, que é responsável por cuidar das contas das pessoas jurídicas, que não tem subordinados, que não tem poderes para aplicar penalidades, que não possui cartão autorizando transações ; que geralmente está subordinado ao gerente geral da agência; que o assessor operacional não trabalha prestando serviços na tesouraria, nem nos caixas; que o assessor operacional não

substitui superiores, por exemplo, o gerente operacional, em ausências na agência; que também não substitui o gerente geral; que dentro da agência existem dois gerentes, um operacional, responsável pelos caixas, e o outro geral, responsável pela área comercial; que todos os dois são responsáveis pela agência, mas um não substitui o outro automaticamente ; ...

Às perguntas da procuradora do reclamado, respondeu:" que trabalhou com a reclamante como gerente operacional e como gerente USO; que o depoente entrou na agência em agosto de 2015 e a reclamante chegou para dar apoio a gerente Kelia, que estava prestes a dar à luz ; que a gerente deu a luz em fevereiro ou abril do outro ano, e depois a reclamante ficou no seu lugar permanentemente; que a reclamante passou a gerente operacional em 2016, a partir de fevereiro ou março ; que a reclamante entrou na agência dando apoio e o depoente não sabe se estava passando por treinamento ; que o depoente já foi segundo elemento na agência e por isso foi proprietário do cartão supervisor; que estava, à época, subordinado ao gerente Juceli; que recebeu esse cartão em 2011 e o utilizou até a saída em 2018; que o gerente operacional USO fica na agência dependendo da necessidade desta ; que quando o USO está na agência, quem valida os pontos dos empregados é o gerente operacional; que o USO não substitui o gerente operacional por um mês ; que o GSO substitui o gerente operacional; que o GSO é o gerente dos gerentes operacionais USO; que não tem ideia de quantos gerentes operacionais USO estão subordinados ao GSO; que o GSO não fica lotado na agência enquanto responde pela função do gerente operacional da agência; que o GSO comparece na agência a cada três meses ou uma vez por ano, dependendo da necessidade; que o supervisor operacional abastece o caixa eletrônico na agência do gerente operacional; que tinha na agência do depoente e da reclamante, apenas o segundo elemento, que era o depoente, que ficava responsável pelo abastecimento dos caixas eletrônicos; que a chave do cofre, uma fica com o GGC e, a outra, com o GO; que nas férias, uma das chaves ficava com o segundo elemento; que são necessário as duas chaves para abrir o cofre; que como segundo elemento, o depoente já acionou o alarme da agência; que fazia isso porque laborava extraordinariamente; que já recebeu feedbackda reclamante; que nos últimos cinco anos, os GSO's foram Celino, Cintia e Alessandro; que cabe ao GGC fazer o controle dos funcionários e dos terceirizados na ausência do gerente operacional."(grifo acrescido)

A testemunha LIDIA CARLA DE SOUZA, indicada pela reclamante, afirmou que gerente operacional USO fazia acompanhamento e dava apoio no caixa:

Às perguntas do juízo, respondeu:"que trabalhou no reclamado de 2002 até fevereiro de 2019; que nos últimos cinco anos exerceu a função de caixa em várias agências; que trabalhou com a reclamante, por dois meses, na agência 8900, de dezembro de 2018 a janeiro de 2019; que a reclamante exercia a função de gerente operacional ; que a depoente estava subordinada à reclamante; que a depoente trabalhava das 09h às 18h, e a reclamante, das 08h, e quando a depoente ia embora, a reclamante ainda permanecia trabalhando; que a reclamante dava todo tipo de ordens à depoente; que fazia feedback com a depoente; que a reclamante fazia o acompanhamento das metas no setor;"

Às perguntas da procuradora da reclamante, respondeu:" ... que a depoente tirava 15 minutos de intervalo intrajornada; que a reclamante tirava um hora de intervalo; que gerente USO, quando comparecia na agência, era para dar apoio nos caixas ; que inclusive fazia atendimento a clientes no caixa; que a reclamante, durante o intervalo, tomava refeições na cozinha e depois ia para uma sala reservada contar envelopes ; ...;"

Às perguntas da procuradora do reclamado, respondeu:"que o ponto era registrado no sistema, utilizando login e senha; que o ponto era registrado no computador do caixa, inclusive pela reclamante;"(grifo acrescido)

A testemunha MEYRITHANIA DE BARROS SOUSA CARLOTA, indicada pela reclamada, não soube informar se o gerente operacional USO tem todos os poderes do gerente operacional enquanto o substitui, mas informou que ele é indicado para auxiliar nos serviços do caixa:

Às perguntas do juízo, respondeu:" que trabalha no reclamado, desde 2006, e exerce a função de operadora de caixa há 11 anos; que trabalhou com a reclamante, por oito meses, em 2018, na agência 1426; que a reclamante exercia a função de gerente operacional; que um gerente operacional acompanha o ponto eletrônico dos caixas, gerir o trabalho dos caixas; que o gerente operacional trabalha oito horas por dia, com uma hora de intervalo para refeição; que a reclamante costumava almoçar dentro da agência, no refeitório; que durante o intervalo para almoço não sabe o que a reclamante fazia; que a reclamante geralmente utilizava para fazer o registro de ponto, o computador de sua mesa; que o gerente operacional, em caso de necessidade, atende no caixa; que quando o gerente operacional sai de férias, vem outro gerente operacional substituí-lo; que a agência que tem o supervisor operacional, este é o responsável por abastecer o caixa eletrônico e retirar os envelopes; que na agência que não tem esse supervisor, o serviço é feito pelo gerente operacional;

Às perguntas da procuradora do reclamado, respondeu: "que o gerente operacional trabalha na tesouraria na agência que não tem

o supervisor operacional; que gerente operacional faz feedback; que se necessário, o gerente operacional aplica penalidades nos subordinados; que a depoente já tirou umas três férias de 30 dias, inclusive em abril desse ano; que o gerente USO substitui o gerente operacional fixo da agência; que não sabe informar se o gerente USO tem todos os poderes do gerente operacional enquanto o substitui, principalmente em relação à aplicação de penalidades; que acha que o gerente USO não pode aplicar penalidades em subordinados em quanto estiver substituindo; que o GSO é quem indica o gerente operacional USO para substituir o gerente operacional na agência ; que o GSO não substitui o gerente operacional na agência; que geralmente, quem aprova férias é o gestor imediato, não é atribuição do gerente USO; que não sabe informar se o gerente USO valida o sistema de ponto; que o gerente USO cobra meta dos caixas; que acha que o gerente USO fica com a chave do cofre durante a substituição ; que acha que o USO fica com a senha da agência enquanto substitui o gerente operacional; que a senha da agência é mudada geralmente a cada mês; que acha que quem faz o controle dos terceirizados na agência é o gerente operacional; que o USO atende carro-forte para repasse de valores; que o USO fica com a chave da tesouraria durante a sua gestão; que quem aciona a empresa terceirizada na falta de terceirizado é o gerente operacional que estiver em exercício;"

Às perguntas da procuradora da reclamante, respondeu: "que já trabalhou em agência que o USO substituiu o gerente operacional durante suas férias, isso na própria agência 1426; que quando a reclamante tirou férias, foi substituída pela gerente USO, Sra. Raquel; que retifica para dizer que quem substituiu a reclamante foi a Sra. Regina, que era supervisora; que quando está faltando caixa na agência, às vezes manda para ajudar, caixa da USO ou gerente da USO, que faz outros serviços, mas auxilia no caixa que na época que trabalhou na agência com a reclamante não existia supervisor operacional; que os dois caixas que trabalhavam na agência ajudavam abastecer os caixas eletrônicos, se necessário ; que não sabe informar se a senhora Regina, que substituiu a reclamante, era da USO, acha que veio de outra agência; que já presenciou a reclamante dizendo que ia bater ponto para ir almoçar; que não via se a reclamante, durante o intervalo intrajornada, executava tarefas; que a reclamante batia o ponto em sua mesa e ia para o refeitório no segundo andar; que como os caixas ficam embaixo, não dava para saber se a reclamante trabalhava após almoçar ou o que estava fazendo que nunca presenciou a reclamante contando dinheiro durante o intervalo; que a reclamante podia bater o ponto no terminal de caixa ou na sua mesa." (grifo acrescido).

A testemunha GLAUCINEIDE DE SENA MONTEIRO, indicada pela reclamada, afirmou:

Às perguntas do juízo, respondeu: "que trabalha no reclamado desde 2011; que trabalhou com a reclamante, por um mês, no final de 2018, na agência 8900, Parque Amazônia; que a reclamante exercia a função de gerente operacional;"

Às perguntas da procuradora do reclamado, respondeu: "que trabalhava das 10h até as 16h20/16h30, com 30 minutos de intervalo para refeição; que não faz horas extras; que registra corretamente os horários de entrada e saída e o intervalo; que, como ficava no caixa, não tem como saber se a reclamante tirava o intervalo dentro da agência ou fora; que não sabe informar quanto tempo a reclamante tirava de intervalo ; que a reclamante tinha uma mesa própria; que não sabe onde a reclamante registrava o ponto; que a depoente estava subordinada à reclamante; que quando o gerente operacional sai de férias, o reclamado envia outro gerente operacional para substituí-lo ; que já tirou férias de 30 dias, umas duas ou três vezes; que quando se bate o ponto para sair para o intervalo o sistema bloqueia, impedindo que se trabalhe ; que o gerente operacional -GO da USO, quando substitui o gerente operacional, tem os mesmo poderes; que quando está substituindo, valida ponto dos caixas; que não sabe informar se tem poderes para aplicar penalidades ; que marcam férias no sistema e a depoente não sabe quem autoriza; que não sabe informar com quem fica a chave do cofre da agência; que quem abre a agência é o gerente operacional e o gerente da agência; que depende da situação para o GO substituir na agência por mais tempo, por exemplo, em caso de licença maternidade; que o GO USO abastece caixa eletrônico quando está substituindo; que não sabe informar quem faz controle dos terceirizados ;" (grifo acrescido)

; O que se verifica pela análise do conjunto probatório, em especial o

depoimento das testemunhas, é que a reclamante não tinha, no exercício das funções de assessor operacional empresas e na função de gerente operacional na USO (Unidade Suporte Operacional), nenhum poder gerencial ou de mando.

Na função de gerente operacional na USO a reclamante substituiu colegas que estavam de férias ou de licença e suas atribuições eram de apoio técnico operacional; ela não tinha autonomia para gerir pessoas na agência.

A reclamante não contava com procurações, muito menos subordinados, sem alçadas e senhas diferenciadas, ou seja, é ; patente que, no caso, não há falar em elevado grau de fidúcia

conferido ao bancário.

Ora, não bastam a relevância do cargo exercido, o ato formal de comissionamento e o pagamento de gratificação de função para que

o bancário seja enquadrado no art. 224, § 2º, da CLT. Faz-se imprescindível a delegação de pelo menos uma parcela do poder de mando e de gestão, sem a qual o empregado não passa de mero repassador de ordens, tarefa para a qual a confiança exigida é a mesma que se verifica em qualquer relação de emprego.

Destarte, tem-se que a reclamante, quando desempenhou as funções de assessor operacional empresas, no período de 05/12/2011 até 31/07/2015, e na função de gerente operacional na USO (Unidade Suporte Operacional) no período de 01/08/2015 até 31/12/2015 se enquadra na regra do caput do art. 224, da CLT, sendo-lhe devido como extraordinário o labor além da 6ª hora diária, sem possibilidade de se deduzir ou compensar eventual gratificação, que visa remunerar a maior responsabilidade do cargo. Cumpre salientar que, não obstante o princípio da autonomia coletiva e a validade conferida pela Constituição Federal às normas coletivas, o entendimento desse Juízo é de que prevalece o entendimento consagrado pela Súmula nº. 109, do C. TST. Isso porque o pagamento da gratificação consiste em remunerar o serviço de maior responsabilidade prestado pelo trabalhador. Logo, o abatimento em questão implica em redução salarial, desacompanhado de outros benefícios capazes de justificar a supressão aludida, além de enaltecer a precarização das relações de trabalho.

Assim, em regular liquidação de sentença, apurem-se como extras as 7ª e 8ª horas, no período de 17/10/2014 (data do marco prescricional) até 31/12/2015, observando-se a evolução salarial, os dias efetivamente trabalhados (desprezar faltas, férias, licenças, etc), aplicando-se o divisor 180, conforme Súmula 124 do TST, e o adicional de 50%.

Ante a habitualidade, são devidos reflexos das horas extras em RSR (considerando-se o sábado, domingo e feriados, na forma dos instrumentos coletivos juntados), em férias com 1/3, 13º salários, FGTS (Súmula 264, TST).

De acordo com a OJ 394, da SDI-1 do TST, "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de"bis in idem"".

Como base de cálculo, deverão ser observados o salário base e comissão de cargo.

8 - DO INTERVALO INTRAJORNADA

A prova oral colhida não comprova o descumprimento do intervalo intrajornada, as testemunhas indicadas pela reclamante prestaram depoimento que se contradizem, pois enquanto a testemunha WENZEL MARTINEZ MARQUES, afirma que ela tirava 15 a 20 minutos de intervalo para refeição, a testemunha LIDIA CARLA DE SOUZA afirma que ela tirava 1 (uma) hora de intervalo.

Destarte, não restou comprovado que, em média, 15 (quinze) dias, por mês a reclamante deixou de usufruir o intervalo intrajornada. Na impugnação aos documentos, a reclamante apontou alguns dias em que deixou de usufruir 1 (uma) hora de intervalo. A título de exemplo cita-se a folha de ponto do mês de dezembro/2015, em que nos dias 9 e 21 o intervalo foi concedido parcialmente, e no dia 16 não foi concedido.

Defere-se o pagamento de 1 (uma) hora extra, a título de intervalo intrajornada, apenas nos dias em que se observar nos cartões de ponto de que não gozou o intervalo de forma regular, bem como reflexos, observando-se os parâmetros fixados no tópico acima. Em relação ao intervalo intrajornada, a partir da entrada em vigor Lei nº 13.467/2017 (em 11/11/2017), defere-se apenas os minutos que faltarem para completar 1 (uma) hora de intervalo, não sendo devidos reflexos, pois a verba tem natureza indenizatória, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

9 - INTERVALO DO ART. 384, DA CLT

A empresa não comprovou a concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT.

O art. 384 da CLT encontra-se no capítulo relativo à proteção do trabalho da mulher e determina que, nas hipóteses de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de quinze minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário de trabalho.

No IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, o Pleno do Colendo Tribunal Superior do Trabalho afastou a sua inconstitucionalidade. Por maioria de votos, entendeu que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres contido no art. da Constituição Federal.

Em complemento a tais fundamentos, foi ressaltado, ainda, que a própria realidade cultural hodierna, em que as mulheres ainda se mantêm como as maiores responsáveis pela realização de tarefas ligadas ao lar e à própria educação da prole - sem que os homens, no mais das vezes, se ativem no compartilhamento de tais misteres-, justifica a existência do período de descanso.

Essa linha de argumentação foi seguida pela maioria dos ministros que compõem o Pleno do TST, não havendo mais que se falar em inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, devendo, pois, ser concedido o intervalo de 15 (quinze) minutos às mulheres que trabalham em sobrelabor (entre o término da jornada contratual e o início da prestação das horas extras).

Diante disso e, tendo em vista a existência de prática de labor em sobrejornada, tem-se por devido à reclamante o intervalo de 15 minutos, à míngua de comprovação de sua concessão, antes das

horas prorrogadas, nos termos do art. 384 da CLT, bem como reflexos, observando-se os parâmetros fixados no tópico das horas extras.

Esclareça-se que, o pagamento de 15 minutos extras limita-se até 10/11/2017, em obediência às alterações implementadas pela Lei 13.467/2017.

Os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença.

10 - DA VENDA DE FÉRIAS

Alega a reclamante que o reclamada força seus empregados a fracionar ou converter parte de suas férias em abono; afirma que nos 8 (oito) anos em que laborou para o reclamado apenas uma vez usufruiu férias ininterruptas no período de 2014/2015.

Aduz que:

"Por imposição patronal foram convertidos 10 dias de suas férias em abono pecuniário nos períodos aquisitivos 2011/2012 (usufruídos 10 dias em 19/03/2013 a 28/03/2013 e mais 10 dias em 26/08/2013 a 04/09/2013), 2015/2016 (usufruiu 20 dias em 16/10/2017 a 04/11/2017) e de 2016/2017 (usufruiu 20 dias em 18/06/2018 a 07/07/2018).

As férias que foram fracionadas por imposição do reclamado, sem qualquer justificativa de excepcionalidade foram: períodos aquisitivos de 2012/2013, concedidas 10 dias em 09/06/2014 a 18/06/2014 e 20 dias em 13/10/2014 a 01/11/2014; período aquisitivo 2013/2014 concedidas 10 dias em 08/06/2015 a 17/06/2015 e 20 dias em 21/09/2015 a 10/10/2015 (o reclamado infringiu a previsão do art. 134, § 1º da CLT em vigor até 10/11/17)." O reclamado contestou o pedido, aduzindo que seus empregados não são compelidos a gozar somente 20 (vinte) dias de férias; que podem escolher entre gozar 20 (vinte) dias de férias e converter o restante em abono pecuniário, ou gozar os 30 (trinta) dias corridos ou parcelados, em até 3 (três) vezes, nos termos dos arts. 134, § 1º e 143, caput, da CLT.

Afirma que a autora usufruiu de 30 dias de férias nos períodos de 03/10/2016 a 01/11/2016, bem como no ano de 2015 gozou 10 dias de férias de 08/06/2015 até 17/06/2015 e 20 dias em 21/09/2015 a 10/10/2015; que nos demais períodos, o que ocorreu foi a opção legal da reclamante de optar, espontaneamente, o gozo de apenas 20 dias, revertendo os 10 dias restantes em valor pecuniário, por lhe ser mais conveniente.

Ao exame.

Estatui o art. 143 da CLT, que "É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias e que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes."

Analisando os documentos, verifica-se que não há na prova documental indicação dos períodos de fruição das férias.

Analisando a prova testemunhal, verifica-se que não restou comprovado que a reclamante era compelida ou coagida, por prepostos e/ou administradores do reclamado à conversão em pecúnia 1/3 (um terço) de suas férias.

Contudo, no caso, o reclamado não coligiu aos autos a comprovação de que a reclamante fizera opção livre pela conversão de 1/3 (um terço) de suas férias, no prazo e forma estatuído no art. 143, § 1º, da CLT: "o abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo", ônus que lhe competia, a teor do art. 818, II, da CLT.

O simples fato de o empregador sugerir a fruição de apenas 20 dias já apresenta invasão à esfera do direito potestativo exclusivo do empregado em converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário, posto que este direito encontra-se condicionado ao exercício da vontade do empregado, como preceitua o art. 143, § 1º, da CLT.

Nesse sentido, é a jurisprudência do TST:

"FÉRIAS EM DOBRO. IMPOSIÇÃO DE CONVERSÃO NO ABONO PECUNIÁRIO. Decorre do acórdão regional, que o empregador impôs que o autor usufruísse apenas de 20 dias de férias, convertendo os demais em abono pecuniário. Não se tratou de liberalidade do empregado, conforme prova carreada nos autos. Desta feita, ao manter a condenação, o TRT o fez em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que deve haver o pagamento em dobro, referente aos dias convertidos em pecúnia. Recurso de revista de que não se conhece." (Processo: RR - 78300-

98.2009.5.03.0018 Data de Julgamento: 05/09/2012, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/09/2012)

"FÉRIAS - PAGAMENTO DE DEZ DIAS DE FORMA SIMPLES. A conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário deve ocorrer por iniciativa e por vontade do empregado, e não por imposição do empregador, ainda que velada (parágrafo 1º do art. 143 da CLT). Precedentes. Assim, não demonstrada a violação dos arts. , II, da CF/88 e 143 da CLT. Não conhecido." (Processo: RR - 85400-

75.2009.5.03.0060 Data de Julgamento: 23/11/2011, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/02/2012)

A frustração do direito do empregado à fruição de 30 dias de férias, forçando-o ou induzindo-o à conversão de 10 dias em abono, ofende o direito do trabalhador e torna nula a conversão, por força do art. da CLT, atraindo a regra celetista do art. 137, que prevê o pagamento em dobro das férias não concedidas no prazo legal, bem assim a orientação consagrada na Súmula 81 do C. TST. Considerando, contudo, que é incontroverso que a reclamante

recebeu os abonos pecuniários correspondentes a 10 dias de férias em cada período aquisitivo, faz jus apenas ao pagamento simples do direito, a fim de complementar a dobra a que alude o art. 137, caput, da CLT, sob pena de enriquecimento ilícito.

Quanto ao fracionamento das férias, a antiga redação do art. 134, § 1º, da CLT, vigente na época do contrato de trabalho, estabelecia que "somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos".

A reclamada, porém, não produziu qualquer prova da excepcionalidade em tela, razão pela qual a reclamante tem direito à dobra das férias fracionadas.

Destarte, condena-se o reclamado ao pagamento de 10 (dez) dias de férias, de forma simples, acrescidas de 1/3, relativas a cada período usufruído após a prescrição pronunciada, observando-se os comandos do art. 149 c/c art. 134, ambos da CLT, tendo por base de cálculo a remuneração vigente à época da concessão das férias fruídas pela reclamante.

Defere-se, ainda, a dobra das férias referentes aos períodos em que foram fracionadas, sendo que os valores deverão ser apurados de forma simples, acrescida do terço constitucional, sob pena de bis in idem, uma vez que houve pagamento da parcela no curso do contrato.

11 - DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Observando as seguintes diretrizes traçadas no art. 791-A, da CLT: o grau de zelo dos profissionais na elaboração das peças processuais; o lugar da prestação do serviço; a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado e o tempo exigido para sua execução; condenam-se os litigantes ao pagamento de honorários sucumbenciais recíprocos, em 10% (dez por cento), sendo que os devidos pela reclamada deverão ser calculados tomando-se o valor da condenação, excluindo-se os encargos previdenciários, e os devidos pelo (a) reclamante sobre os valores dos pedidos julgados totalmente improcedentes, considerando, em sendo o caso, o disposto no § 4º, do art. 791-A, da CLT.

III - DISPOSITIVO

EX POSITIS, rejeitam-se as preliminares, fixa-se o marco prescricional em 17/10/2014 e, no mérito, julgam-se PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por ADRIANA NUNES ARAUJO PINTO BRAZ em face de BANCO ITAÚ UNIBANCO S.A. , para condená-lo nas seguintes obrigações: DE PAGAR : horas extras e reflexos; intervalo intrajornada e reflexos; intervalo do art. 384, da CLT e reflexos; pagamento de 10 (dez) dias de férias, de forma simples, acrescidas de 1/3, relativas a cada período usufruído; dobra das férias referentes aos períodos em que foram fracionadas, acrescida do terço constitucional.

Tudo com juros pro rata die a contar do ajuizamento da ação (art. 883, da CLT e Súmula nº 200, do TST), deduzindo-se as contribuições previdenciárias "ex-ofício" (art. 114, VIII, da Constituição da República) e do Imposto de Renda Retido na Fonte (OJ-SDI-1 nº 400, do TST). E, a partir da publicação da MP 905/2019, em 12/11/2019, que alterou o art. 883 da CLT, os juros serão equivalentes aos aplicados à caderneta de poupança.

Em alinhamento com as recentes decisões do TST, do STF e deste Eg. Regional, este Juízo coaduna com o entendimento de que a adoção da TR, ou de índice equivalente à TR, obsta a efetiva recomposição monetária do crédito do trabalhador reconhecido em sentença transitada em julgado, por não refletir a variação da taxa inflacionária, sujeitando-o à progressiva perda de valor, o que configura violação ao direito de propriedade (art. 5º, XXII), à coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), à isonomia (artigo 5º, caput), ao princípio da separação dos Poderes (artigo 2º) e ao postulado da proporcionalidade, além da afetar a eficácia e efetividade do título executivo judicial, e por fim, atentar contra o princípio da vedação ao enriquecimento ilícito do devedor.Registro que este entendimento não fica superado pelo novel § 7º incluído no art. 879 da CLT pela Lei 13.467/2017, que entrou em vigor no dia 11/11/2017, porquanto esta nova regra fundou-se em preceito legal (art. 39 da Lei 8.177/91) já declarado inconstitucional pelo C. TST (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), cujo posicionamento foi ratificado por aquela Corte Superior em julgados recentes. Vale ressaltar que a Suprema Corte julgou improcedente a Reclamação nº 22.012 em 05/12/2017 (Acórdão publicado em 27/02/2018; transitado em julgado em 15/08/2018), revogando a liminar anteriormente deferida, o que, por corolário, restabeleceu a eficácia do julgado do Pleno do C. TST, acima referido. Destarte, na esteira da decisão proferida pelo Pleno do C. TST em sede de embargos de declaração nos autos ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, determina-se que seja aplicado o índice TRD para os valores devidos até 24/03/2015 e o IPCA a partir de 25/03/2015, para correção monetária dos valores devidos ao/à reclamante.

A alteração legislativa promovida pela inclusão do § 7º do art. 879 da CLT pela Lei 13.467/2017, determinando a adoção do índice TR e que entrou em vigor no dia 11/11/2017, não altera o entendimento supra porque a regra fundou-se em preceito legal (art. 39 da Lei 8.177/91) já declarado inconstitucional pelo C. TST (ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231), cujo posicionamento foi ratificado por aquela Corte Superior em julgados recentes.

E a nova redação conferida ao § 7º do art. 879 da CLT pela MP nº 905/2019, que entrou em vigor em 12/11/2019, consagra este entendimento ao determinar a adoção do índice do IPCA, que deverá ser aplicado de forma uniforme por todo o prazo decorrido entre a condenação e o cumprimento da sentença.

Os valores deverão ser apurados em regular liquidação de sentença por cálculos do contador, obedecidos os restritos comandos indicados na fundamentação.

O reclamado deverá comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, incidentes sobre as verbas de natureza salarial, no prazo estabelecido no art. 880 da CLT.

A comprovação deverá ser feita em conformidade com o disposto no art. 177 do Provimento Geral Consolidado deste eg. Tribunal, ou seja, mediante a juntada aos autos das guias GPS (código 2801/pessoa física ou 2909/pessoa jurídica) e guias GFIP (código 650), com o Protocolo de Envio de Conectividade Social, salvo quanto a este último, se for dispensado nos termos da regulamentação específica. Nas guias GPS deverá constar o número do processo judicial (art. 889-A da CLT).

O descumprimento das obrigações supra, além de ensejar a execução do débito previdenciário e fiscal, sujeitará o infrator a pena de multa e demais sanções administrativas, nos termos dos artigos 32, § 10, e 32-A, da Lei nº 8.212/91, bem como do artigo 284, I, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999.

Custas pelo reclamado, no importe de R$1.000,00, calculadas sobre R$50.000,00, valor arbitrado à condenação.

Honorários de sucumbência na forma da fundamentação.

Intimem-se.

GOIANIA, 16 de Janeiro de 2020

JAQUELINE MARIA RODA GNOATTO DOS SANTOS

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