Andamento do Processo n. 0000872-42.2018.5.06.0341 - ROT - 16/01/2020 do TRT-6

Vice-presidência

Processo Nº ROT-0000872-42.2018.5.06.0341

Relator SERGIO TORRES TEIXEIRA

RECORRENTE BANCO DO BRASIL SA ADVOGADO CARLOS AUGUSTO CALHEIROS MARTINS JUNIOR (OAB: 8304/AL)

ADVOGADO ROBSON DOMINGUES DA SILVA (OAB: 23692/PE)

RECORRENTE MARIA BETANIA BARBOSA VIEIRA

ADVOGADO ADRIANA FRANCA DA SILVA (OAB: 45454/PE)

RECORRIDO BANCO DO BRASIL SA ADVOGADO CARLOS AUGUSTO CALHEIROS MARTINS JUNIOR (OAB: 8304/AL)

ADVOGADO HERIVELTO LEITE DA SILVA FILHO (OAB: 8738/SE)

RECORRIDO MARIA BETANIA BARBOSA VIEIRA

ADVOGADO ADRIANA FRANCA DA SILVA (OAB: 45454/PE)

TERCEIRO ROBERTO IVO MOURA

INTERESSADO

Intimado (s)/Citado (s):

- BANCO DO BRASIL SA - MARIA BETANIA BARBOSA VIEIRA

PODER

JUDICIÁRIO

Fundamentação

RECURSO DE REVISTA

Trata-se de Recurso de Revista interposto por BANCO DO BRASIL S/A , em face de acórdão proferido em sede de Recurso Ordinário, nos presentes autos, figurando, como recorrida, MARIA BETANIA BARBOSA VIEIRA. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

O apelo é tempestivo, tendo em vista que a publicação da decisão recorrida se deu em 19.11.2019 e a apresentação das razões recursais em 29.11.2019, conforme se pode ver dos documentos Ids dea19cd e 228cdef.

Representação processual regularmente demonstrada (Id 76ce947). Preparo regularmente efetuado, como se pode ver dos Ids af1fca7, 790a9eb, d0d98da, b9f72b6, 6642783, 8a1ae50, d7ff0d9 e ca72921.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DAS HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA DO INTERVALO DA MULHER

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Alegações:

- contrariedade às Súmulas nºs 338, II e III, 437 do TST;

- violação aos artigos , I, II, , XXX, 93, IX, da Constituição Federal; 71, § 4º, 74, caput, §§ 1º e , 224, 384, 818, 879, § 7º, da CLT; 373 do CPC; 39 da Lei nº 8.177/91; e

- divergência jurisprudencial.

A parte recorrente insurge-se contra o acórdão turmário no que tange à condenação ao pagamento de horas extras além da 06ª (sexta) diária, argumentando, em síntese, que devem ser considerados válidos os registros de ponto eletrônico apresentados, vez que não eram britânicos, neles constando, inclusive, os registros dos intervalos realizados. Salienta que a prova foi dividida quanto às horas extras. Rebela-se contra o pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo de 15 minutos, previsto no art. 384 da CLT, alegando que seu teor vai de encontro ao disposto no art. , I, da Constituição Federal. Sucessivamente, requer seja aplicada modulação para que eventual direito à percepção do referido intervalo se dê tão somente após o trânsito em julgado da decisão do STF, que entendeu pela sua constitucionalidade. Diz, ainda, que eventual descumprimento do intervalo de que trata o art. 384 da CLT deve ser declarado como mera infração administrativa. Por fim, pede que seja adotada a TR para fins de correção dos débitos trabalhistas.

O acórdão vergastado encontra-se fundamentado na seguinte direção:

"Distribuindo o ônus da prova, ao autor cabia comprovar os fatos constitutivos de seu direito e, à empresa, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito, a teor do disposto no art. 818 da CLT e 333 do CPC. Os argumentos não contestados são tidos como incontroversos.

O cerne da questão está em aferir se os registros consignados nos cartões de ponto representam ou não a verdadeira jornada do autor, uma vez que este alegou, em sede de inicial, a existência de labor além daqueles registrados, dizendo que as horas extras que lhes eram pagas não forma quitadas de maneira correta, o que fora negado em sede de defesa.

O Juízo a quo, com esteio na prova oral e documental, entendeu que o demandante se desincumbiu parcialmente do seu ônus probatório, quanto à comprovação de prestação de serviço extraordinário e deferiu o pleito de horas extras e repercussões, de acordo com os seguintes termos (fls. 2318/2319):

"(...)

Destaco que as testemunhas (tanto a da autora como a do banco) revelaram que existiam diversas atividades que a autora poderia realizar sem estar logada no sistema de ponto, no entanto, a testemunha da ré destacou que isso não ocorria em todos os dias do mês, mas apenas em alguns dias de pico na época em que havia um maior número de empregados ligados à obra de transposição do rio São Francisco e apenas na época do gestor Ivanilson.

Assim, à luz do conjunto probatório produzido nos autos, ARBITRO que a reclamante, durante o período não prescrito, trabalhou nas seguintes jornadas, independentemente do dia do mês:

- de 01/11/2013 a 01/07/2015 (data da aposentadoria da testemunha da autora): de segunda a sexta-feira das 8h às 19h, com trinta minutos de intervalo;

- de 02/07/2015 a 14/12/2016 (data da aposentadoria da autora): de segunda a sexta-feira das 9h30min às 16h15min, com trinta minutos de intervalo.

Quanto aos cursos realizados online, a prova revelou que a reclamante também realizava tais cursos, sendo alguns deles durante o expediente e outros depois do expediente e outros em

casa.

Assim, arbitro quer a autora realizava 2 cursos online por cada semestre do contrato, depois do horário do expediente, em casa, das 20h às 21h.

Defere-se, pois, o pedido de pagamento de horas extras formulado na inicial, que deverão ser calculadas observando a prescrição declarada e as jornadas arbitradas pelo juízo, utilizando como termo final a data do afastamento da autora pela adesão ao PEAI. Serão consideradas extraordinárias as horas laboradas além da 6ª diária. O divisor a ser aplicado é o de 180, em razão do que restou decidido pelo TST no IRR 849-83-2013-5-03-0138. (...)".

Divirjo da decisão, em parte.

No caso, a ré trouxe aos autos os cartões de ponto de todo período contratual (fls. 891/962). Cabia ao autor ilidir o seu conteúdo através de prova em contrário, em obediência à Súmula 338, item II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Os argumentos recursais da ré são no sentido de que a prova testemunhal produzida em audiência de instrução restou dividida, e

que a demandante não conseguiu se desvencilhar do seu encargo. Tenho que não assiste razão à reclamada, neste ponto.

Vejamos o conteúdo da prova oral formada na audiência de instrução e julgamento, pelas testemunhas arroladas por ambas as partes:

Depoimento da 1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE: ROBERTO IVO MOURA: (...)"que podiam realizar diversas atividades sem estar logados no sistema de ponto do banco, tais como: arquivos, ligação para clientes, abertura de envelopes, contagem de numerário dos caixas; que fazia auxilio dos clientes no autoatendimento antes da abertura da agência; que a agência abria às 10h e fechava às 16h; que ele depoente chegava na agência no mesmo horário que a reclamante às 8h, e saiam no mesmo horário às 19h; que ele depoente almoçava em casa, tendo intervalo de 1 hora; que a reclamante tinha 15 minutos de intervalo e almoçava na própria agência; que ele depoente tinha jornada formal de 8 horas e a reclamante de 6 horas; que ele depoente abria o ponto eletrônico às 8h da manhã quando chegava e fechava o ponto às 17h; que nunca conseguiu sair da agência no horário que fechava o ponto; que não podia registrar o término da jornada no ponto às 19h; que sempre tinha serviços para fazer e o gerente pedia que ficasse até às 19h; que todos da agência ficavam trabalhando até às 19h, inclusive o gerente geral que nos últimos anos dele depoente na agência era o senhor IVANILSON; que a reclamante sempre saía no mesmo horário que ele depoente; que depois que ele depoente se aposentou a reclamante permaneceu trabalhando na agência de CUSTODIA; que sabe dizer que depois disso a reclamante se aposentou mas não sabe dizer quando isso ocorreu; que existiam cursos tanto presenciais quanto pela intranet; que existiam metas que estipulava a realização de cursos e por isso algumas vezes fazia tais cursos pelo computador de casa; que existiam cursos de 2 horas e cursos de 1 hora de duração; que fazia em torno de 5 desses cursos por semestre; que alguns cursos conseguia fazer durante o horário do expediente; que acredita que conseguia fazer uma média de 3 desses cursos por semestre durante seu expediente no banco; (...) obras; que não sabe dizer a hora que a reclamante batia o ponto na saída, mas sabe dizer que a reclamante batia o ponto de entrada em torno das 9h; que presenciava a reclamante fazendo as mesmas atividades que ele depoente fazia e não havia necessidade que estivesse logada no sistema;(...)".

Depoimento da 1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMADO (A): JOAO AURELIANO FERNANDES DE FREITAS GOIS:"(...) que no período de pagamento as empresas empregadoras de tais clientes autorizavam que o trabalhador fosse receber o salário desde a abertura da agência até o fechamento, no entanto, algumas vezes, esse atendimento se estendia um pouco mais, como nos dias de pico, quando o atendimento se estendia por mais 2 horas depois do fechamento do horário normal da agência; que o único horário que se recorda de abertura e fechamento da agencia foi das 10h às 15h e no horário de verão das 9h às 14h; que no caso do pessoal da transposição os dias de pico e atendimento era o do pagamento que durava 1 ou no máximo 2 dias no mês; que não se lembra exatamente, mas acredita que o número de funcionários na agência era cerca de 12; que os horários de todos não eram os mesmos mas a maioria começava a trabalhar às 10h e terminava às 16h15min; que ele depoente chegava na agência em torno das 9h; que normalmente quando ele depoente chegava a reclamante ainda não estava trabalhando, chegando próximo às 10h da manhã; que nos dias de pico com o pagamento dos aposentados, o que ocorria em 10 dias no mês, em 3 ou 4 desses dias, a reclamante já estava trabalhando na agência quando ele depoente chegava às 9h; que ele depoente terminava de trabalhar por volta das 18/19h, tendo existido uma oportunidade em que chegou a sair por volta das 20h, mas isso não era freqüente; que ele depoente nos dias que não são de pico termina de trabalhar por volta das 18h e nos dias de pico o horário se estende até às 19h; que se recorda que quando saiu às 20h registrou o ponto em tal horário; que ele depoente registra o horário na chegada às 9h e na saída às 18/19h; que geralmente a reclamante saía exatamente no horário que terminava a sua jornada de trabalho que era às 16h15; que não se recorda de um único dia que a reclamante tenha saído no mesmo horário que ele depoente e nem que ele depoente tenha saído e a reclamante permanecido na agência trabalhando; (...) que a reclamante depois de fazer o registro do ponto de saída, não fazia nenhum serviço; que excepcionalmente ou fora da rotina, poderia acontecer da reclamante registrar o ponto de saída e ir guardar algum documento importante e em seguida ir embora para casa; que geralmente ele depoente almoçava na agência; que algumas vezes ele depoente almoçava também em casa; que não acompanhava efetivamente a rotina de almoço da reclamante, mas já presenciou a reclamante almoçando na agência, mas pode ter acontecido dela ter saído para almoçar em casa, pois morava na cidade, assim como ele depoente; (...)".

O confronto das declarações permite concluir ter-se o que a doutrina e jurisprudência convencionaram chamar de" prova dividida ", hipótese na qual, no entender deste Juízo, sucumbe a parte a quem incumbia o ônus da prova. Nesse sentido é a melhor jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DA PROVA. Verificase que, no caso concreto, o Regional concluiu pela invalidade dos

registros apresentados para comprovação da jornada de trabalho, asseverando que - Os cartões de ponto demonstram marcação bem uniforme na quase totalidade do período - (fl. 346). Por outro lado, da análise dos depoimentos das testemunhas, o Regional entendeu tratar-se de prova dividida, sem indicativo convincente de que admitisse a preponderância de um relato sobre o outro. Nessa senda, a Corte de origem consignou não ter a reclamada se desincumbido integralmente de seu ônus probatório. Assim, ao contrário do alegado, a decisão recorrida guarda conformidade com o item III da Súmula nº 338 do TST. Óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 10205020125090092 1020-

50.2012.5.09.0092, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 14/08/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/08/2013)

Assim, no tocante à veracidade dos registros, entendo que a testemunha arrolada pelo reclamante corroborou as alegações da inicial, no sentido de que não era permitida a correta anotação da jornada, e em relação ao horário de entrada e saída, bem como do intervalo para refeição, enquanto a testemunha trazida pela empresa apresentou declaração diversa, porém sem firmeza, uma vez que, ora alega que" que não se recorda de um único dia que a reclamante tenha saído no mesmo horário que ele depoente e nem que ele depoente tenha saído e a reclamante permanecido na agência trabalhando ", ora afirma que"excepcionalmente ou fora da rotina, poderia acontecer da reclamante registrar o ponto de saída e ir guardar algum documento importante', além de dizer que não acompanha a rotina do horário de almoço da autora, o que demonstra que não havia conhecimento necessário acerca da rotina de trabalho da autora.

Desse modo, diante do conjunto probatório, tenho por inválidos os controles de ponto acostados pela reclamada.

O juízo de origem houve por bem limitar o deferimento da jornada extraordinária ao período correspondente ao contrato de trabalho da testemunha trazida pela parte autora, decisão com a qual não coaduno, pois não me parece razoável concluir que após a aposentadoria da testemunha a autora tenha passado a laborar em jornada diversa.

Esse, inclusive, é o entendimento que consta na OJ 233 da SDI do TST, do qual partilho:

OJ nº 233 da SDI - I do TST. HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO

A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período.

Com efeito, fixo a jornada da reclamante nos seguintes termos: de segunda a sexta-feira, das 08:00 às 19 horas, com 15 minutos de intervalo para refeição e descanso, durante todo o período imprescrito do contrato de trabalho, consideradas extraordinárias as horas laboradas após a 6ª diária e 30º semanal.

Devidas as horas extras pela não fruição do intervalo intrajornada de 1 hora, uma vez que habitualmente ultrapassada a jornada de 6 horas diárias, conforme art. 71, § 4º, e Súmula 437 do TST, itens I e IV. Destaco que o período laboral da autora se deu totalmente em período anterior à promulgação da Reforma Trabalhista.

(...)

No que tange ao intervalo previsto no art. 384, houve por bem o juízo de origem decidir por não aplica-lo, entendendo que com a entrada da Lei 13.467 e a consequente revogação do dispositivo, não haveria como deferir o pleito. Todavia, não comungo do mesmo entendimento.

Enquanto vigente, era certa a receptividade do artigo 384 da CLT pela Constituição Federal, haja vista que homens e mulheres, embora iguais em direitos e deveres, diferenciam-se em vários aspectos, em especial no fisiológico.

O argumento de que tal norma implica discriminação de gênero e que acaba por prejudicar as mulheres não se presta a desconstituir o direito ao intervalo concedido pela norma ora em debate.

Já é entendimento chancelado pela jurisprudência, tanto deste Egrégio Tribunal, quanto do Tribunal Superior do Trabalho, que não há discriminação no tocante ao intervalo ora concedido, o qual atende ao princípio da isonomia defendido na Constituição Federal. Senão vejamos:

INTERVALO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 658312 em 27/11/2014, confirmou a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade, previsto no artigo da Constituição Federal, fixando a tese jurídica de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e de que a norma aplica-se a todas as mulheres trabalhadoras. Incidência da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-826-31.2012.5.04.0402, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 30/08/2019). Assim, tendo sido deferido o pleito de jornada extraordinária, dou provimento ao pedido de concessão do intervalo de 15 minutos instituído pelo art. 384. Considerando que o regramento discutido não era observado, reformo a sentença de 1º grau para condenar a reclamada ao pagamento do intervalo do artigo 384 da CLT quando da realização de labor extraordinário pela autora. Vislumbrando que o contrato de trabalho da reclamante se deu totalmente em período anterior à promulgação da Reforma Trabalhista, é devido o título em

relação a todo período imprescrito do contrato de trabalho.

(...)

No que diz respeito à aplicação do IPCA-E, cumpre destacar que o C. STF, em decisão do dia 05/12/2017, ao examinar o mérito da Reclamação Constitucional nº 22.012, julgou improcedente, prevalecendo o entendimento já externado pelo c. Tribunal Superior do Trabalho, em que determinada a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD) para atualização de débitos trabalhistas. A ementa do julgado lavrado na ocasião teve o seguinte teor:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO"EQUIVALENTES À TRD"CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTEPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C, § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão"índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5o, XXII, a coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2o) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão"equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1o-F da Lei nº 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo"atentado constitucional"em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do"vazio normativo", pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da"corrosão inflacionária", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos

efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo , XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI).(TST-ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Tribunal Pleno, DEJT 14/08/2015)"

Seguindo a mesma orientação, consoante decidiu também o TST por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade suscitada nos autos do AIRR-479-60.2011.5.04.0231, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 4.357/DF e 4.425/DF, expressou convicção que pode ser assim sintetizada, segundo as exatas palavras do relator, Min. Cláudio Brandão:

"1. a atualização monetária é instituto jurídico-constitucional, porque tema específico ou matéria própria de algumas normas contidas na Constituição; 2. não representa acréscimo à dívida originária, de modo a favorecer ao credor; 3. a dívida que tem o seu valor nominal atualizado ainda é a mesma dívida; 4. deixar de assegurar a sua incidência desequilibra a equação econômico-financeira entre devedor e credor, em desfavor deste último, ou seja, negar-lhe o direito acarreta o seu empobrecimento e correlato enriquecimento do devedor, pois a dívida é quitada mutilada ou de maneira parcial, ao passo que o sujeito passivo da obrigação dela se desincumbe de modo reduzido; 5. constitui verdadeiro direito subjetivo do credor à percepção de uma determinada paga (integral) em dinheiro; 6. é instrumento de preservação do valor real de determinado bem, constitucionalmente protegido e redutível a dinheiro, como fim de resguardar o seu"poder aquisitivo"e da deterioração ou perda de substância em virtude da inflação; 7. caracteriza-se, operacionalmente, pela aptidão para manter equilíbrio econômicofinanceiro entre sujeitos da relação jurídica que lhe deu origem; 8. a sua incidência objetiva deixar os sujeitos da relação jurídica tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional; 9. o índice há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, em um certo período." Feitas essas ponderações e considerando, enfatizo, a recente decisão da Segunda Turma do STF, no sentido de julgar improcedente a Reclamação Constitucional 22012, prevalecendo o entendimento de que a decisão deste Tribunal Superior do Trabalho não configura desrespeito ao julgamento do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade 4.357 e 4.425, indubitável a viabilidade de adoção do IPCA-E, como índice aplicável para a correção de débitos trabalhistas.

Não há negar, portanto, que a TR e, por conseguinte, a TRD não se prestam à recomposição do poder aquisitivo da moeda, razão pela qual a sua adoção para a correção dos débitos trabalhistas vulnera, quando menos, o direito de propriedade (CF, art. , XXII), além de representar estímulo à protelação no cumprimento das obrigações inscritas em títulos judiciais trabalhistas.

Considerando, ainda, a modulação dos efeitos promovida pelo C. TST, segue mantida, conforme destacado pelo juízo de origem, a aplicação da TR até 25/3/2015 e adota-se o IPCA-E a partir de 26.03.2015, como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas reconhecidos no presente processo.

Para não incorrer em omissões desnecessárias, oportuno ressaltar que, mesmo a partir da redação do art. 879, § 7º, da CLT, promovida pela Lei nº 13.467/2017, não houve repristinação legislativa da inconstitucionalidade reconhecida pelo Pretório Excelso acerca da ineficácia do índice para fins de recomposição monetária.

Oportuna a manifestação do C. TST, em voto da Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, sobre o novel dispositivo, inclusive afastando a possibilidade de aplicação retroativa dele:

"Por fim, cabe analisar a previsão de adoção da TR introduzida pela Lei nº 13.467/17 no art. 879, § 7º, da CLT, cujo teor é o seguinte:

Art. 879 - § 7 o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991 . (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

O dispositivo em análise determina a aplicação da TR com expressa referência à Lei nº 8.177/91, que regulamenta a atualização de

débitos trabalhistas especificamente em seu art. 39, caput , declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte. Nesse contexto, entendo que o art. 897, § 7º, da CLT perdeu a sua eficácia normativa com a declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 39 da Lei nº 8.177/91. Isso porque o dispositivo da legislação esparsa conferia conteúdo à norma da CLT, tendo em vista a adoção de fórmula remissiva pelo legislador.

É oportuno ressaltar que, na hipótese do art. 879, § 7º, da CLT, não houve reversão legislativa da orientação jurisprudencial, tampouco inovação na ordem jurídica, porquanto mantida a disciplina legal vigente à época de sua edição, o que é ratificado pela opção do legislador em fazer remissão à Lei nº 8.177/91. Ademais, o entendimento não viola a cláusula de reserva de plenário, pois não se está reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 879, § 7º, da CLT, mas o seu esvaziamento normativo diante da remissão a dispositivo já declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno. No mesmo sentido:

(...)

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FASE DE EXECUÇÃO. TAXA REFERENCIAL - TR. INCIDÊNCIA RETROATIVA DO DISPOSTO NO ART. 879, § 7º, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. APLICABILIDADE. A parte agravante não consegue viabilizar o acesso à via recursal de natureza extraordinária, à míngua de comprovação de inequívoca violação de dispositivo da Constituição da República, nos moldes da Súmula nº 266 do TST. Na hipótese, o disposto no art. 879, § 7º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, única questão articulada no presente agravo, em nada altera a decisão do Plenário do TST que declarou a inconstitucionalidade da Taxa Referencial como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, com respaldo em decisão vinculante do STF. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR- 71300-30.2005.5.02.0078, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 20/4/2018).

No caso em exame , o acórdão regional não observou os critérios de modulação fixados pelo Tribunal Pleno desta Corte." (TST-RR-

976-56.2015.5.09.0567)

Igualmente, impõe-se o destaque para não ser o caso de aplicação da decisão do Ministro Luis Fux, que suspendeu a aplicação da decisão no Recurso Extraordinário (RE) 870947, acerca da correção monetária de débitos da fazenda pública, portanto, não relacionada à Reclamação nº 22.012, esta sim, pertinente às demandas trabalhistas. Mais uma distinção é necessária ser destacada, a saber, a motivação da decisão do Ministro Fux fora a inexistência de modulação dos efeitos da decisão do STF, o que não ocorre no presente caso, em que se determina a observância da modulação contida na decisão do TST, a que nos reportamos acima.

À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações."

Confrontando as alegações da parte recorrente com os fundamentos do acórdão regional, quanto às horas extras e intervalo intrajornada, tenho que a revista não comporta processamento, pois o Regional decidiu as questões veiculadas no presente apelo com base no conjunto probatório contido nos autos e na legislação pertinente. Com efeito, as alegações recursais, quando muito, consistem em interpretação distinta do posicionamento exposto pelo órgão fracionário, implicando, ainda, reexame de fatos e provas. Tal procedimento encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. Por consequência, também fica inviabilizado o exame pertinente à divergência jurisprudencial específica (Súmula nº 296 desse mesmo órgão superior).

No tocante ao intervalo de 15 minutos para início da hora extra da mulher, que o recurso também encontra óbice no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST, uma vez que a decisão encontra em sintonia com o que restou decidido no incidente de constitucionalidade TST-IIN-RR-11540/2005-046-12-005, que reconheceu a recepção do referido artigo pela Constituição de 1988. Quanto à inaplicabilidade do IPCA-E, consigno que o Tribunal Superior do Trabalho, quando do julgamento do ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231, em decisao publicada em 14/08/2015, declarou a inconstitucionalidade da atualização dos valores pela Taxa Referencial (TR), índice previsto no art. 39 da Lei Nº 8.177/1991, determinando a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo-Especial (IPCA-E) aos créditos devidos a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF).

Destaco, ainda, que, em 20/03/2017, a Corte Superior Trabalhista, atribuindo efeito modificativo aos embargos de declaração interpostos nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade referida, modulou os efeitos da decisão, fixando o dia 25/03/2015 como termo inicial para as repercussões da declaração de inconstitucionalidade.

Outrossim, em 06/12/2017, o Supremo Tribunal Federal, julgou improcedente a Reclamação n.º 22.012, cujo objeto era suspender os efeitos da decisão proferida pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, que determinou a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas. O STF considerou que

a decisão do C. TST não violou o entendimento firmado nas ADINs 4357 e 4425 e manteve a decisão da Corte para que os débitos trabalhistas sejam calculados de acordo com o IPCA-E.

Todavia, por força das alterações legislativas na Consolidação das Leis do Trabalho, deve-se adotar a TRD, de 10/11/2017 a 11/11/2019, em face do teor da Lei n.º 13.467/17 (que introduziu o § 7º ao artigo 879 da CLT) e da Medida Provisória n.º 905/2019 (que alterou a redação do mencionado parágrafo). Cabível, portanto, o processamento da revista no ponto, pois a hipótese versada no presente recurso enquadra-se naquela prevista na alínea c do artigo 896 da CLT, por possível violação literal ao referido § 7º do artigo 879, no período acima especificado.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, RECEBO parcialmente o Recurso de Revista. Cumpram-se as formalidades legais, ficando ciente a parte recorrida para, querendo, apresentar suas contrarrazões.

Intimem-se.

snl/gma

Assinatura

RECIFE, 13 de Janeiro de 2020

DIONE NUNES FURTADO DA SILVA

Desembargador (a) do Trabalho da 6ª Região

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